Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 4. Juni 2009
Aktenzeichen: 3 U 203/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 04.06.2009, Az.: 3 U 203/08)

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 26.9.2008, Geschäfts-Nr. 408 O 131/08, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin vermarktet das Computerreservierungssystem für Reiseleistungen (CRS) €A.€ ihrer Muttergesellschaft A. IT Group S.A. in Deutschland und nimmt die Antragsgegnerin, die größte deutsche Fluggesellschaft, kartellrechtlich auf Unterlassung in Anspruch.

Die Antragsgegnerin war zunächst eine der Gründungsgesellschafterinnen der Muttergesellschaft der Antragstellerin und ist an dieser heute noch über eine Beteiligungsgesellschaft in Höhe von 11,6 % indirekt beteiligt. Die Antragstellerin selbst gehörte bis 1998 der Antragsgegnerin vollständig; diese verkaufte ihre Anteile später jedoch an die Muttergesellschaft.

Ein CRS dient dazu, die Buchung von Reiseleistungen, also etwa der Flugangebote der Luftverkehrsunternehmen durch die das CRS nutzenden Reisebüros oder direkt angeschlossene Großkunden zu ermöglichen. Die Zusammenarbeit zwischen CRS und Fluggesellschaft regelt ein €Participating Carrier Agreement€ (PCA) genannter Vertrag. Die Betreiber eines CRS erhalten von den Fluggesellschaften Gebühren für die Buchungen. Reisebüros erhalten gegen Zahlung einer Gebühr Zugang zum CRS. Die Reisebüros erhalten für jede Buchung über das CRS sogenannte €Incentive-Zahlungen€. Für die Bereitstellung sämtlicher Informationen (den sog. €Full Content€) der Fluggesellschaften leisten die Betreiber eines CRS Zahlungen an die Fluggesellschaften auf der Basis eines sog. €Full Content Agreement€. Die Muttergesellschaft der Antragstellerin und die Antragsgegnerin verbindet das PCA vom 25.8.1989 (Anlage ASt 9).

Im Januar 2008 kündigte die Antragsgegnerin an, das sogenannte €Vorzugspreismodell€ einzuführen (Anlage ASt 11). Das €Vorzugspreismodell€ der Antragsgegnerin beinhaltet eine Erhöhung aller sog. €Published Tarife€ für Abflüge aus Deutschland und Österreich für einen Oneway-Flug um € 15 bzw. für einen Roundtrip um € 30, wobei allerdings die bisherigen günstigeren Tarife (€Vorzugspreise€) für diejenigen Reisebüros weiterhin erhältlich bleiben, die an die Antragsgegnerin € auf der Grundlage eines mit dieser abgeschlossenen Vertrages zur Teilnahme am Vorzugspreisprogramm € pro ausgestelltem Flugcoupon ein sog. €Vorzugspreisentgelt€ in Höhe von € 4,90 zahlen. Diese Gebühr dient nach Angaben der Antragsgegnerin dazu, die ihr bei dem Vertrieb von Flügen über ein CRS entstehenden Kosten zu kompensieren, welche in den Buchungsgebühren bestehen, die die Antragsgegnerin für jede Flugbuchung an das CRS zu entrichten hat; diese Gebühr soll nach Angaben der Antragsgegnerin den Anreiz erhöhen, Flüge direkt bei ihr € ohne Nutzung eines CRS € zu buchen. Die Antragsgegnerin hat Reisebüros ferner die Möglichkeit eröffnet, über eine Internet-Webseite auf das komplette Angebot der Antragsgegnerin zuzugreifen und ohne Kostenaufschlag Flüge zu buchen. Reisebüros, welche Flüge der Antragsgegnerin über das CRS S. sowie das CRS W. oder G. buchen, müssen seit Juli 2008 kein Vorzugspreisentgelt zahlen.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Antragsgegnerin sei gemäß §§ 33 Abs. 1, 20 Abs. 1 GWB bzw. Art. 82 EG zur Unterlassung des Vorzugspreismodells verpflichtet. Die Antragsgegnerin besitze eine marktbeherrschende Stellung im innerdeutschen Linienflugverkehr, die sie seit 2004 durch Übernahme des Billigfluganbieters €G.€ auf derzeit ca. 75 % ausgebaut habe (Anlagen ASt 2, ASt 26). Die marktbeherrschende €Schlüsselstellung€ in der vorliegenden Konstellation ergebe sich aus dem Umstand, dass CRS-Betreiber für die Erbringung ihrer Dienstleistung € also für die Bereitstellung des CRS zu Buchungsvorgängen € auf die Kooperation mit der Antragsgegnerin angewiesen seien. Sachlich relevanter Markt sei hier der Markt für elektronische Reisevertriebsdienste über ein CRS, welches eine zweiseitige Plattform und folglich ein zweiseitiger Markt sei, auf welchem die Antragsgegnerin aufgrund ihrer beherrschenden Stellung im innerdeutschen Linienverkehr, auch hinsichtlich der von ihr zur Verfügung gestellten Buchungsinformation marktbeherrschend sei.

Das von der Antragsgegnerin angestrebte Ziel einer 50%igen Senkung der weltweiten Vertriebskosten versuche diese allein durch eine Reduzierung der CRS-Buchungsgebühren in Deutschland, Österreich und der Schweiz durchzusetzen, weil sie hier ihre Marktmacht in rücksichtsloser Weise dazu ausnutzen könne, die CRS-Betreiber in diskriminierender Weise unter Druck zu setzen. Aufgrund der im Bereich von Flügen ohnehin geringen Gewinnmargen der Reisebüros von unter 1% des Umsatzes könnten diese die durch das Vorzugspreisentgelt entstehenden zusätzlichen Kosten nicht selbst tragen; einziger Ausweg für die Reisebüros sei daher, der Erhebung des Vorzugspreisentgelts durch einen Wechsel des CRS-Betreibers zu entgehen. Als vorläufige Maßnahme habe sie, die Antragstellerin, den Nutzern ihres CRS im Rahmen eines zum 1.2.2009 ausgelaufenen €Reimbursement Schedule€ das von der Antragsgegnerin eingeführte Vorzugspreisentgelt erstattet und hierfür mehr als € 34 Mio. aufgewendet (Anlagen ASt 7, AST 23, AST 42). Im Vergleich zum Vorjahreszeitraum seien die Buchungszahlen im Bereich der Kundengruppe der €consolidators€ genannten Großhändler seit dem 1.7.2008 um 30% zurückgegangen. Ihr, der Antragstellerin, Marktanteil sei im Februar 2009 um 4,27 % zurückgegangen; für März 2009 werde ein Rückgang von ca. 6 bis 7 % erwartet. Der Rückgang für das gesamte Jahr 2009 belaufe sich voraussichtlich auf weit mehr als die Hälfte des Marktanteils bzw. nach Buchungsvolumen auf schätzungsweise ca. € 100 Mio. (Anlage ASt 42).

Das Vorzugspreisentgelt diskriminiere die Antragstellerin gegenüber anderen Anbietern von CRS (S., G., W.), bei denen dieses Entgelt nicht anfalle. Es handele sich um die Anwendung strukturell unterschiedlicher Konditionen gegenüber gleichartigen Unternehmen, die die Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung erheblich beeinträchtige. Durch das Entgelt entfalle jeder Anreiz für Reisebüros, das CRS der Antragstellerin weiter zu benutzen. Buchungen würden so gezielt auf die konkurrierenden CRS umgeleitet. Das Preissystem komme dem Abbruch bestehender Geschäftsbeziehungen gleich. Sie, die Antragstellerin, sehe sich in eine ausweglose Lage versetzt: Entweder akzeptiere sie die Reduktion der Buchungsgebühren um 50 % und willige hierdurch € wegen der dann nicht mehr bestehenden Kostendeckung (Anlage AST 7) sowie wegen der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Fluggesellschaften gemäß Art. 10 des CRS-Verhaltenskodexes (Verordnung [EWG] Nr. 2299/89 v. 24.7.1989, Anlage ASt 10) € in untragbare finanzielle Nachteile ein, oder ihre Kunden wichen auf andere CRS aus. Die von der Antragsgegnerin herbeigeführte Umgestaltung der Marktstrukturen gehe über das kartellrechtlich zulässige Maß hinaus, weil sie, die Antragstellerin, zum Marktaustritt gezwungen werde.

Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Herrn G., Vice President Airline Distribution der S. Inc., vom 13.8.2008 ergebe, sei es im Hinblick auf das Vorzugspreismodell der Antragsgegnerin nicht zu Nachverhandlungen zwischen der S. und der Antragsgegnerin gekommen, insbesondere habe S. keinerlei Preiszugeständnisse gemacht oder akzeptiert, dass Preise für die Buchungen im Gegenzug für einen Verzicht auf das Vorzugspreisentgelt reduziert würden. Zu diesen Bekundungen stehe der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. H. vom 24.7.2008 in Widerspruch.

Die Antragsgegnerin sei auch gem. §§ 8 Abs. 1, 3. 4 Nr. 11 UWG i.V.m. m. Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 2299/89 zur Unterlassung verpflichtet, da die konkurrierenden CRS € etwa G. € durch die bilateral eingeräumte Reduzierung der Buchungsgebühren Art. 10 der genannten Verordnung verletzt hätten und die Antragstellerin diesen Rechtsbruch ausnutze.

Die Antragstellerin hat beantragt

es der Antragsgegnerin unter Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel im Wege der einstweiligen zu untersagen,

I. Reisebüros und Reisevermittler in Deutschland, die Flugtickets der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften für alle Buchungen von Linienflügen der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften, die in Deutschland getätigt werden, unter Nutzung des Computerreservierungssystems der Antragstellerin buchen und vertreiben, gegenüber Reisebüros und Reisevermittlern, die Computerreservierungssysteme von S. und/oder T. verwenden, zu diskriminieren und/oder zu behindern und von diesen Reisebüros und Reisevermittlern ein sog. Vorzugspreisentgelt in Höhe von derzeit € 4,90 pro Segment zu fordern;

II. die Antragstellerin dadurch zu diskriminieren und/oder zu behindern, dass der Antragstellerin eine den € 4,90 pro Segment entsprechende Zahlung als Gegenleistung für die Befreiung der Auferlegung des Vorzugspreisentgelts gegenüber den Reisebüros und Reisevermittlern in Deutschland, die Flugtickets der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften für alle Buchungen von Linienflügen der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften buchen und vertreiben, die in Deutschland getätigt werden, auferlegt wird;

sowie hilfsweise

III. Reisebüros und Reisevermittler in Deutschland, die Flugtickets der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften für alle Buchungen von innerdeutschen Flügen der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften, die in Deutschland getätigt werden, unter Nutzung des Computerreservierungssystems der Antragstellerin buchen und vertreiben, gegenüber Reisebüros und Reisevermittlern, die Computerreservierungssysteme von S. und/oder T. verwenden, zu diskriminieren und/oder zu behindern und von diesen Reisebüros und Reisevermittlern ein sog. Vorzugspreisentgelt in Höhe von derzeit € 4,90 pro Segment zu fordern;

IV. die Antragstellerin dadurch zu diskriminieren und/oder zu behindern, dass der Antragstellerin eine den € 4,90 pro Segment entsprechende Zahlung als Gegenleistung für die Befreiung der Auferlegung des Vorzugspreisentgelts gegenüber den Reisebüros und Reisevermittlern in Deutschland, die Flugtickets der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften für alle Buchungen von innerdeutschen Flügen der Antragsgegnerin und ihrer Tochtergesellschaften buchen und vertreiben, die in Deutschland getätigt werden, auferlegt werden.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen:

Die Muttergesellschaft der Antragstellerin und die Antragsgegnerin begegneten sich auf dem vorgelagerten Markt für elektronische Reisevertriebsdienste, auf dem Reiseleistungsanbieter den CRS Informationen über ihren Buchungsbestand und -inhalt anböten und die CRS für die Reiseleistungsanbieter Buchungsmöglichkeiten und einen Vertriebskanal zu Reisebüros herstellten. Auf diesem Markt sei sie, die Antragsgegnerin, angesichts ihrer Marktanteile € innerdeutsche Flüge: 45%; in Deutschland startende Flüge innerhalb Europas: 21%; Interkontinentalflüge mit Abflugort Deutschland: 26% € sicher ein bedeutender Kunde, nicht aber ein marktbeherrschender. Die Marktmacht liege vielmehr bei der Unternehmensgruppe der Antragstellerin (Anlage AG 2 und AG 3). Die Muttergesellschaft der Antragstellerin biete über ihr CRS die Leistungen von 500 Fluglinien an, dazu kämen noch hunderte weitere Reiseanbieter, die ihre Leistungen über das CRS A. elektronisch vermarkteten. Der Umsatz der Muttergesellschaft der Antragstellerin liege bei mehreren Milliarden Euro. A. erziele 11% seines weltweiten Umsatzes mit der Antragsgegnerin, aber diese erziele 65% ihres Umsatzes mit Buchungen über A.. Da ihre, der Antragsgegnerin, über das CRS €A.€ buchbaren Flüge nur einen Bruchteil der insgesamt dort buchbaren Reiseleistungen ausmachten, wirke sich auch eine etwaige marktbeherrschende Stellung im Bereich des innerdeutschen Flugverkehrs € einem €Drittmarkt€ € nicht auf den EWR-weiten Computerreservierungsmarkt aus.

Jedenfalls handele es sich nicht um einen Missbrauch. Angesichts der Kompensation des Vorzugspreisentgelts durch Rabatte von S. und W./G. könne schon nicht von einer Ungleichbehandlung der Antragstellerin gesprochen werden. Auch gegenüber der Muttergesellschaft der Antragstellerin habe sie, die Antragsgegnerin, versucht, das Ziel einer Gebührensenkung zu erreichen. Ferner biete sie, die Antragsgegnerin, den Reisebüros die Möglichkeit der kostenlosen Direktbuchung über das Internet an. Die Wettbewerber der Antragstellerin hätten nun die Chance gesehen, durch eine Gebührensenkung die Nichterhebung des Vorzugspreisentgelts zu erreichen und folglich den Wettbewerbsdruck auf €A.€ zu erhöhen. Letztlich bezahlten also S. und T. für ihre Reisebüros das Vorzugspreisentgelt. Sie, die Antragsgegnerin, habe bezüglich der (Nicht-)Erhebung für die Nutzer eines preisgünstigeren CMR eine betriebswirtschaftliche Entscheidung getroffen. Es handele sich um ein zulässiges Mittel des Leistungswettbewerbs.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung sei zugunsten der Antragsgegnerin zu berücksichtigen, dass der hohe Marktanteil des CRS A. auch mithilfe der €Incentive-Zahlungen€ an Reisebüros erkauft und gesichert worden sei. Diese Incentives würden über die von den Fluggesellschaften erhobenen Buchungsgebühren finanziert. Die Antragsgegnerin finanziere also das durch Rückzahlungen an die Reisebüros gekennzeichnete marktanteilserhaltende Anreizsystem. Ein solches System sei mit dem Prinzip des Leistungswettbewerbs nicht vereinbar. Hierzu schaffe das Vorzugspreismodell ein Gegengewicht, indem der Wettbewerb der Anbieter von CRS ermöglicht werde. Ohnehin sei der Markt für CRS-Buchungen aufgrund der geringen Anzahl von Anbietern, dem übergroßen Marktanteil der Antragstellerin und des Umstands, dass ein Wechsel des CRS-Anbieters technisch schwierig sei, als verkrustet zu bezeichnen (Anlage AG 17).

Das mit S. bestehende Full Content Agreement habe sowohl die Einführung des Vorzugspreisprogramms als auch die Erhebung eines Vorzugspreisentgelts für S.-Nutzer ausgeschlossen. Durch die am 7.4.2008 unterzeichnete Zusatzvereinbarung sei sie, die Antragsgegnerin, in den Genuss der für das dritte Vertragsjahr vorgesehenen Rabatte € ca. 50% der Listenpreise (Anlage AG 16) € gelangt und habe im Gegenzug auf die Erhebung des Vorzugspreisentgelts verzichtet. Der ihr, der Antragsgegnerin, hieraus erwachsende finanzielle Vorteil betrage ein Vielfaches der ihr entgehenden Vorzugspreisentgelte für Buchungen über S..

Das Landgericht Hamburg hat mit Urteil vom 26.9.2008, Az. 408 O 131/08, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung zurückgewiesen. Gegen dieses Urteil, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt:

Zutreffend habe das Landgericht die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin angenommen und ausgeführt, dass ihr Verhalten auch die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin beeinträchtige. Zu Unrecht habe das Landgericht aber eine sachliche Rechtfertigung angenommen. Dieser Beurteilung liege eine unzutreffende Verteilung der Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast durch das Landgericht zugrunde. Das Vorliegen eines sachlichen Grundes liege als der Antragsgegnerin günstige Tatsache in ihrer Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast. Ferner ließen die von der Antragsgegnerin vorgetragenen bzw. durch das Landgericht festgestellten Tatsachen die Annahme eines sachlichen Grundes nicht zu. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. H. vom 24.7.2008 beinhalte keine substantiierte Aussage zu der Frage, dass die Antragsgegnerin etwa nicht mit S. und T. günstigere Vereinbarungen getroffen habe als mit der Antragstellerin. Die eidesstattliche Versicherung verhalte sich nur pauschal zu einer €Absenkung auf niedrigere Buchungsgebühren€ durch S.. Selbst wenn man sie, die Antragstellerin, insoweit für darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastet halte, hätte, so die Antragstellerin weiter, jedenfalls die Nichterfüllung einer entsprechenden sekundären Darlegungslast durch die Antragsgegnerin zu einer Entscheidung zu ihren Gunsten führen müssen. Es sei fehlerhaft, die Antragsgegnerin schlicht auf das kartellbehördliche Verfahren zu verweisen. Jedenfalls sei der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. H. durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn G. erschüttert. In vollkommenem Widerspruch zur vorherigen eidesstattlichen Versicherung bekunde Herr Dr. H. nunmehr, dass es lediglich eine €Nebenabrede€ gegeben habe, in der S. die Auflagen des Vorzugspreisprogramms akzeptiert und die Antragsgegnerin auf das entsprechende Entgelt verzichtet habe.

Die Antragstellerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 26.9.2008, Az. 408 O 131/08, aufzuheben und die einstweilige Verfügung wie erstinstanzlich beantragt zu erlassen, dies mit der Maßgabe, dass es im Antrag zu 1. sowie im Hilfsantrag zu 1. jeweils anstelle von €pro Segment€ heiße €pro ausgestelltem Segment€.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ergänzt diesen wie folgt:

Sie, die Antragsgegnerin, verfüge auf keinem der hier relevanten Märkte über eine beherrschende Stellung. Der deutliche Rückgang ihrer Marktanteile und der erhebliche Preisdruck belegten, dass sie keinen vom Wettbewerb nicht kontrollierten Verhaltensspielraum habe. Das Landgericht habe auch die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast zutreffend beurteilt.

Auch die neu vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Herrn G. ändere die vom Landgericht gefundene Beurteilung nicht. Diese eidesstattliche Versicherung lasse unberücksichtigt, dass die Antragsgegnerin mit S. vereinbart habe, dass die Antragsgegnerin von S. jährlich günstiger werdende Konditionen aufgrund des zwischen den Parteien seit Jahren bestehenden Vertrags erhalten werde. Diese Verbesserung der Konditionen sei nur durch die Fortführung des Vertrags mittels der getroffenen Nebenabrede zu erlangen gewesen, in welcher die Antragsgegnerin als Gegenleistung auf die Erhebung des Vorzugspreisentgelts verzichtete. Dass der Preisnachlass durch S. den Umfang der entfallenden Vorzugspreisentgelte übersteige, werde zusätzlich belegt durch die Stellungnahme von PriceWaterhouseCoopers (Anlage AG 18). Das erhobene Vorzugspreisentgelt sei auch nicht höher als die tatsächlichen Buchungskosten, die die Antragsgegnerin an die Muttergesellschaft der Antragstellerin zu entrichten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

1. Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch gemäßArt. 82 EGV, §§ 33 Abs. 1 S. 1, 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB nicht zu. Zwar wirkte sich ggf. die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin auf dem Markt für innerdeutsche Flüge auf den vorliegend angesprochenen Markt für Computerreservierungsdienstleistungen (dazu nachfolgend a)) wettbewerbsbeeinträchtigend aus (dazu nachfolgend b)), jedoch ist die unterschiedliche Behandlung der Antragstellerin und anderer Betreiber von CRS im Hinblick auf das Vorzugspreisprogramm jedenfalls sachlich gerechtfertigt (dazu nachfolgend c)).

a)Betroffener Markt ist vorliegend derjenige, auf welchem Anbieter von Reiseleistungen Informationen über ihre Reiseleistungen zur Einstellung in ein Computerreservierungssystem bereitstellen.

aa)Sachlich relevant ist vorliegend der Markt für Computerreservierungsdienstleistungen, auf welchem sich die Betreiber von CRS und die Reiseanbieter € darunter Fluggesellschaften wie die Antragsgegnerin € gegenüberstehen, wobei einerseits die Betreiber den Reiseanbietern Buchungsmöglichkeiten und den Vertriebskanal zu den Reisebüros sowie andererseits die Reiseanbieter den Betreibern die erforderlichen Buchungsinformationen bereitstellen. Der Angriff der Antragstellerin richtet sich gegen die Praxis der Antragsgegnerin, ihre Buchungsinformationen einerseits der Antragstellerin und andererseits den mit ihr konkurrierenden Computerreservierungssystemen S. und T. zu im Hinblick auf das sog. Vorzugspreismodell unterschiedlichen Bedingungen zur Verfügung zu stellen, zielt mithin auf das Angebotsverhalten der Antragsgegnerin.

Das Auffinden des relevanten Markts dient der Ermittlung von Substitutionsbeziehungen zwischen Gütern und Dienstleistungen aus der Perspektive der Marktgegenseite, aus welchen wiederum Rückschlüsse auf die Wettbewerbssituation und damit die Marktverhältnisse gezogen werden können (EuGH, Urt. v. 13.12.1979, Rs- C-85/76 € Hoffmann-La Roche; KG, Urteil v. 18.3.1998, Az. Kart 3/95, WuW/E DE-R 94, 96; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 82 EGV Rz. 43ff.; Paschke, in: Frankfurter Komm. zum Kartellrecht, Lfg. 60, Juni 2006, § 19 Rz. 77). Nach dem hier maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept sind aus der Sicht der Abnehmer sämtliche Erzeugnisse als marktgleichwertig zu beurteilen, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht (BGH, Urteil v. 24.10.1995, WuW/E 3026, 3028 € Backofenmarkt; KG, Urteil v. 18.2.1969, WuW/E OLG 995, 996; Dirksen, in : Langen/Bunte, Europäisches Kartellrecht, 10. Aufl. 2006, Art. 82 Rz. 20; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 19 Rz. 24). Hierbei ist zu beachten, dass mithilfe der Marktabgrenzung ermittelt werden soll, ob das betreffende Unternehmen in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern und sich seinen Abnehmern und den Verbrauchern gegenüber in nennenswertem Umfang unabhängig zu verhalten (EuGH, Urt. v. 9.11.1983, Rs C-322/81, Rz. 37 € Michelin). An einer hinreichenden €Angebotselastizität€ fehlt es deshalb, wenn Anbieter benachbarter Produkte ihre Produktion aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen nicht einfach, d.h. ohne beträchtlichen Zeit- und Investitionsaufwand auf das in Rede stehende Produkt umstellen können; solche besonderen Merkmale führen zu einer engen Marktabgrenzung (EuGH, Urt. v. 9.11.1983, Rs C-322/81, Rz. 41 € Michelin; Möschel, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, a.a.O. Rz. 54).

Die Antragstellerin bietet Computerreservierungsdienstleistungen für die Vermittlung von Reiseleistungen an. Für den Betrieb eines solchen CRS benötigt der Betreiber den Zugriff auf die von den Reiseanbietern bereitzustellenden buchungsrelevanten Reiseinformationen (hier z.B. Flugziele, Flugzeiten, Preise). Das CRS fungiert hierbei in Form einer €zweiseitigen Plattform€ als Schaltstelle zwischen den Anbietern von Reiseleistungen, welche ihren Reiseinhalt an Reisebüros und letztlich an den Endverbraucher vertreiben, und Reisebüros, welche auf den Reiseinhalt zugreifen und ihn für den Endverbraucher buchen können (vgl. Kommission, Entscheidung v. 21.8.2007, Anlage AG 1, Rz. 10). Der Betreiber eines CRS handelt also als Vermittler auf einem zweiseitigen Markt, indem er zwei getrennte Kundenkategorien miteinander verbindet. Die € vorliegend betroffene € Marktseite der Luftfahrtunternehmen bildet einen vorgelagerten Markt, in dem diese dem CRS buchungsrelevante Informationen über ihr Flugangebot liefern und das CRS ihnen Buchungsmöglichkeiten und einen Vertriebskanal zu den Reisebüros bereitstellt; auf der Marktseite der Reisebüros € einem nachgelagerten Markt € erbringt das CRS Dienstleistungen in den Bereichen Reservierung, Buchung, Flugscheinausstellung an die Reisebüros, welche wiederum dem CRS den Zugang zu den Endverbrauchern ermöglichen (vgl. Anlage AG 1 Rz. 11).

Es stellt sich die Frage, ob aus der hier maßgeblichen Sicht der Betreiber des CRS die von den Reiseanbietern wie der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellten Informationen in ihrer Gesamtheit und ohne nähere Berücksichtigung der betroffenen Reiseleistungen austauschbar, also marktgleichwertig sind, oder ob einzelne Leistungsgattungen unterschieden werden müssen. Immerhin sind aus der Sicht des Betreibers eines CRS lediglich diejenigen Reiseinformationen in einem engen Sinne funktionsäquivalent, die bezogen auf bestimmte Charakteristika der Reiseleistungen übereinstimmen. So sind etwa Flüge, die zu einem bestimmten Zeitpunkt von einer bestimmten Stadt in Deutschland in Richtung eines bestimmten Ziels ausgehen, nicht als mit Flügen austauschbar zu beurteilen, die gänzlich andere geographische und zeitliche Start- und Zielpunkte haben. Angesichts der Kapazitätsbeschränkungen im Flugverkehr (etwa hinsichtlich der €slots€/Zeitnischen für Starts und Landungen auf den Flughäfen) besteht auch nur eine sehr eingeschränkte Produktions- bzw. Angebotsumstellungsflexibilität anderer Fluggesellschaften. Andererseits ist es gerade Sinn eines CRS, eine durch bestimmte Variablen charakterisierte Reiseleistung oder Mehrzahl von Reiseleistungen unter Berücksichtigung einer möglichst großen Vielfalt an geographischen, zeitlichen und preislichen Optionen € also unter Einbeziehung gerade auch unterschiedlicher Angebote einer möglichst großen Zahl von Anbietern € zu prüfen und zu vermitteln. Insofern stellte die Abgrenzung eines nur bestimmte Reiseleistungen umfassenden Teilmarktes etwa für Flugleistungen mit bestimmten Ursprungs- oder Zielorten eine sinnwidrig verengte Betrachtungsweise dar, die der übergeordneten Netzwerkfunktion des CRS (vgl. Kommission, Anlage AG 1, Rz. 12) widerspräche.

bb) Der für die Beurteilung einer Marktstellungräumlich relevante Markt erfasst das Gebiet, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, um eine Einschätzung der wirtschaftlichen Macht des betroffenen Unternehmens zu ermöglichen (EuGH Urt. v. 14.2.1978, Rs. C-27/76, Rz. 10f. € United Brands; Dirksen, a.a.O., Rz. 30; Bechtold, a.a.O. Rz. 16f.). Vorliegend betätigt sich die Muttergesellschaft der Antragstellerin im globalen Reisevermittlungsgeschäft in Konkurrenz zu den anderen global tätigen CRS S. und W./G.. Die vorgelagerte Marktseite, also die Beziehung zwischen Betreiber des CRS und den Reiseanbietern, ist allerdings aufgrund regional unterschiedlich gestalteter regulatorischer und vertraglicher Bestimmungen als (lediglich) EWR-übergreifend zu beurteilen (s. Kommission, Anlage AG 1, Rz. 62ff.). Der Umstand, dass die Antragstellerin selbst lediglich deutsche Vertriebsorganisation ist, führt nicht zu einer Beschränkung, weil die Bildung eines nationalen Teilmarktes dem Netzwerkcharakter des CRS widerspräche.

b) Auf dem vorstehend bezeichneten relevanten Markt der Informationsbereitstellung für EWR-weite Computerreservierungsdienstleistungen hat zwar die Antragsgegnerin keinemarktbeherrschende Stellung inne (nachfolgend aa)), jedoch wirkte sich ggf. die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin auf dembenachbarten Markt für innerdeutsche Flüge im Sinne des Art. 82 EGV, § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB wettbewerbsbeeinträchtigend aus (nachfolgend bb)).

aa) Auf dem vorstehend bezeichneten relevanten Markt verfügt die Antragsgegnerin nicht über einemarktbeherrschende Stellung.

Nach der Rechtsprechung des EuGH beinhaltet der Begriff der Marktbeherrschung im Sinne des Art. 82 EGV die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, welche dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (st. Rspr. seit EuGH, Urt. v. 14.2.1978, Rs C-27/76, Rz. 65 € United Brands; Wessely, in: Frankfurter Komm., 58. Lfg. Okt. 2005, Art. 82 EGV Rz. 83ff.).

Auch nach dem GWB ist materielles Kennzeichen der Marktbeherrschung der €vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte Verhaltensspielraum€ (BGH WuW/E 1533, 1536 € Erdgas Schwaben; Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 19 Rz. 21). Die Wettbewerbsverhältnisse sind unter Heranziehung der Umstände des Einzelfalls in einer wertenden Gesamtschau zu qualifizieren, wobei das wichtigste Kriterium zur Bestimmung der Marktmacht eines Unternehmens sein Marktanteil auf dem relevanten Markt ist (Bechtold, a.a.O., Rz. 29ff.). Zu den nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB maßgeblichen Faktoren zählt u.a. die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen.

Die Antragstellerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass die Antragsgegnerin auf dem EWR-weiten Markt für Computerreservierungsdienstleistungen € hier: für die Bereitstellung von buchungsrelevanten Informationen über Reiseleistungen € eine marktbeherrschende Stellung im vorgenannten Sinne innehätte. Die von der Antragstellerin vorgetragene Marktmacht der Antragsgegnerin auf dem innerdeutschen bzw. europäischen Markt für Flugleistungen lässt angesichts der Vielzahl konkurrierender Reiseleistungsanbieter nicht den Schluss zu, die Verfügungsbeklagte wäre im Hinblick auf den relevanten Markt, der die Gesamtheit der europaweit per CRS vermittelten Reiseleistungen umfasst, keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt bzw. ihr komme eine überragend starke Marktstellung zu.

bb) Nähme man zugunsten der Antragstellerin allerdings an, dass die Antragsgegnerin auf dem sachlich und räumlich abgrenzbaren Markt für innerdeutsche Linienflüge (vgl. zu dieser Marktabgrenzung Paschke, a.a.O., Rz. 158) € also auf einembenachbarten bzw. vorgelagerten Markt € angesichts des von dieser zugestandenen Marktanteils von 45 % eine marktbeherrschende Stellung im Sinne der genannten Vorschriften besäße, so wirkte sich diese auf dem vorliegend relevanten Markt für EWR-weite Computerreservierungsdienstleistungen beeinträchtigend aus.

Art. 82 EGV erfasst ebenso wie § 19 Abs. 1 GWB Beeinträchtigungen, die nicht auf dem beherrschten Markt, sondern auf einem Drittmarkt eintreten, sofern zwischen dem beherrschten Markt und dem Drittmarkt eine hinreichend enge Verbindung (EuGH, Urt. v. 14.11.1996, Rs C-333/94, Rz. 27ff. € Tetra Pak II; Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, 4. Aufl. 2007, Art. 82 EGV Rz. 101f.) bzw. zwischen der Marktbeherrschung und der wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung des missbilligten Verhaltens ein Kausalzusammenhang besteht (BGH, Urteil v. 21.7.2005, Az. I ZR 170/02, juris-Rz. 33 € Friedhofsruhe; Urteil v. 30.3.2004, Az. KZR 1/03, juris-Rz. 10 € Der Oberhammer; Urteil v. 4.11.2003, Az. KZR 16/02, juris-Rz. 21 € Strom und Telefon I; Urteil v. 4.11.2003, Az. KZR 38/02, juris-Rz. 22 € Strom und Telefon II). Der Schutzzweck des Art. 82 EGV, insbesondere Verhaltensweisen zu erfassen, die die Aufrechterhaltung oder Entwicklung des durch die Anwesenheit des beherrschenden Unternehmens geschwächten Wettbewerbs behindern, ist im Falle der Auswirkung eines verbundenen Drittmarktes gleichermaßen erfüllt wie im Falle der Auswirkung auf den beherrschten Markt selbst (Möschel, Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, a.a.O., Rz. 101). Gleiches gilt für § 19 GWB: Die weite Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB wirkt sich im Rahmen des in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB geregelten Anwendungsbeispiels dahingehend aus, dass auch Konkurrenten des Marktbeherrschers vor missbräuchlichem Verhalten auf nicht beherrschten Märkten geschützt sind (BGH a.a.O.). Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen im Sinne des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB besteht in jeglicher für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme (Bechtold, a.a.O., § 19 Rz. 67).

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht zwischen dem ggf. von der Antragsgegnerin beherrschten Markt für innerdeutsche Flüge und dem hier betroffenen Markt für Computerreservierungsdienstleistungen eine sachliche Verbindung, durch welche sich die Marktmacht der Antragsgegnerin auf dem Markt für innerdeutsche Flüge auf dem vorgelagerten Markt für Computerreservierungsdienstleistungen in der Weise zum Nachteil der Antragstellerin entfaltete, dass die Antragsgegnerin im Verhältnis zu der Antragstellerin einseitig Preiserhöhungen bzw. ihr günstige Modifizierungen der Praxis der Informationsbereitstellung durchsetzen könnte, ohne dass die Antragstellerin dem durch Nutzung marktgerechter Mittel begegnen könnte. Der Senat geht ebenso wie das Landgericht davon aus, dass ggf. der Verzicht auf das innerdeutsche Flugangebot der Antragsgegnerin für die Antragstellerin keine wirtschaftliche Option darstellte, weil sie dieses Angebot aufgrund der Marktstärke der Antragsgegnerin nicht durch andere Fluggesellschaften ersetzen könnte. Die Antragstellerin wäre bei Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der Antragsgegnerin auf dem innerdeutschen Flugmarkt also zur Gewährleistung eines umfassenden und konkurrenzfähigen Vermittlungsangebots auf das Angebot der Antragsgegnerin angewiesen.

Die von der Antragstellerin beanstandete Situation, dass die ihr CRS nutzenden Reisebüros im Rahmen des Vorzugspreisprogramms an die Antragsgegnerin das Entgelt von € 4,90 pro Segment zu entrichten hätten, wohingegen Reisebüros, die die konkurrierenden Systeme S. oder W./G. nutzten, keine solche Gebühr zahlen müssten, stellt auch eine wettbewerbliche Benachteiligung der Antragstellerin dar. Denn der Senat zweifelt nicht daran, dass angesichts des virulenten, durch das Auftreten sog. Billigfluglinien angefeuerten Preiswettbewerbs auf dem Markt für Flugreisen für die Reisebüros ebenso wie die Betreiber eines CRS der Zugriff auf die Vorzugspreise der Antragsgegnerin unerlässlich ist, um im Geschäft der Flugvermittlung konkurrenzfähig zu bleiben. Das Angebot der Flüge der Antragsgegnerin zu den nunmehr erhöhten Normalpreisen € also unter Ausschluss des Vorzugspreisprogramms € dürfte kein für die Antragstellerin gangbarer Weg sein, weil sie damit ein im Vergleich zu ihren Wettbewerbern weniger attraktives, weil teureres Flugangebot bereithielte. Ferner ist angesichts der von der Antragstellerin mittels der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Schweisgut (Anlage ASt 37) glaubhaft gemachten engen Ertragslage der Reisebüros im Bereich des Flugticketverkaufs davon auszugehen, dass das Entfallen des Vorzugspreisentgelts bei den CRS-Betreibern S. und W./G. einen erheblichen Anreiz für die noch das System der Antragstellerin nutzenden Reisebüros darstellt, zu den insoweit günstigeren CRS zu wechseln.

c) Die aus der im Hinblick auf das Vorzugspreisprogramm unterschiedlichen Behandlung der Antragstellerin und anderer Betreiber von CRS folgende Beeinträchtigung stellt jedoch jedenfalls keinen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung dar, da sie im Sinne des Art. 82 EGV, § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWBsachlich gerechtfertigt ist.

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Behinderung von Wettbewerbern durch ein marktbeherrschendes Unternehmen dann missbräuchlich im Sinne des Art. 82 EGV, wenn dieses zur Stärkung seiner Marktstellung zu solchen Mitteln greift, die von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger € also den Mitteln des Leistungswettbewerbs € abweichen (EuGH, Urt. v. 3.7.1991, Rs. C- 62/86, Rz. 69f. € AKZO/Kommission; Urt. v. 9.11.1983, Rs C-322/81, Rz. 70 € Michelin). Hierbei sind sämtliche Umstände, Kriterien und Modalitäten der beanstandeten Maßnahme sowie ihre Zielrichtung zu berücksichtigen (EuGH, Urt. v. 9.11.1983, Rs C-322/81, Rz. 73 € Michelin). Mithin erfasst Art. 82 EGV nicht solche Ungleichbehandlungen, die auf sachlichen Gründen beruhen (Möschel, a.a.O., Wettbewerbsrecht EG/Teil 1, Art. 82 Rz. 260).

Der Inhalt des in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB vorgesehenen Tatbestandsmerkmals des €sachlich gerechtfertigten Grundes€ ist anhand der Abwägung der Interessen der betroffenen Wettbewerber mit denen des marktbeherrschenden Unternehmens unter vorrangiger Berücksichtigung der auf die Sicherung von Wettbewerbsstrukturen ausgerichteten Zielsetzung des Gesetzes zu ermitteln (Möschel. a.a.O., § 19 Rz. 115; Bechtold, a.a.O., § 19 Rz. 70). Hierbei ist zu beachten, dass jedem € auch einem marktbeherrschenden € Unternehmen der unternehmerische Freiraum zusteht, über die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen und zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilnehmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zuwiderlaufen (BGH, Urteil v. 21.7.2005, Az. I ZR 170/02, juris-Rz. 33 € Friedhofsruhe; Urteil v. 4.11.2003, Az. KZR 16/02, juris-Rz. 34 € Strom und Telefon I; Urteil v. 4.11.2003, Az. KZR 38/02, juris-Rz. 29 € Strom und Telefon II). Der funktionierende Wettbewerb beinhaltet gerade auch die Möglichkeit der Veränderung bestehender Strukturen; hiermit ist es nicht vereinbar, mittels der Missbrauchskontrolle bestehende Wettbewerbsstrukturen festzuschreiben, um dem Vertragspartner die Existenz zu sichern (Weyer, in: Frankfurter Komm., 58. Lfg. Okt. 2005, § 19 Rz. 985).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen der sachlichen Rechtfertigung der Beeinträchtigung im Sinne des Art. 82 EGV, § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB trägt der den Anspruch geltend machende Wettbewerber. Denn der umfassende Beeinträchtigungstatbestand dieser Vorschriften ist als €offener€ Tatbestand normiert, innerhalb dessen einer Beeinträchtigung keine für einen Missbrauch sprechende Indizwirkung zukommt; die Beeinträchtigung ist nicht regelhaft missbräuchlich, sondern gewinnt vielmehr ihren Unwertgehalt erst durch das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung (Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 19 Rz. 116). Im Hinblick darauf allerdings, dass die für den Nachweis des negativen Tatbestandsmerkmals €fehlende Rechtfertigung€ in Betracht kommenden Umstände sich außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeiten der Antragstellerin, stattdessen aber im Tätigkeitsfeld der Antragsgegnerin befinden, erscheint es angemessen, die Antragsgegnerin im Rahmen des § 138 Abs. 2 ZPO mit einer sekundären Darlegungslast bezüglich der von ihr in tatsächlicher Hinsicht in Anspruch genommenen Rechtfertigung belastet zu sehen. Sache der Antragstellerin ist es sodann, zum Nachweis eines Missbrauchs etwaige von der Antragsgegnerin vorgetragene tatsächliche Umstände nach dem im Eilverfahren anzulegenden Beweismaß zu widerlegen (vgl. zur sekundären Darlegungslast Zöller/Greger, 26. Aufl. 2007, Vor § 284 Rz. 34).

Nach dem Vorstehenden ist angesichts der Freiheit eines Unternehmers, über die Gestaltung seines Vertriebssystems zu entscheiden und etwaig Maßnahmen der Kostensenkung durchzuführen, im Ansatz gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Umgestaltung ihres Vertriebs mittels des Vorzugspreisprogramms nichts einzuwenden, solange dies in kartellrechtsgemäßer Weise geschieht, also eine unterschiedliche Behandlung nach Abwägung der beteiligten Interessen als sachlich gerechtfertigt erscheint. Das im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung auf Seiten der Antragstellerin bestehende primäre Interesse ist € wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat € auf Wahrung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen den von der Antragsgegnerin mit Buchungsinformationen versorgten konkurrierenden CRS gerichtet. Dieses Interesse sieht die Antragstellerin durch die unterschiedliche Behandlung der CRS im Hinblick auf das Vorzugspreisentgelt verletzt. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber vorgetragen, bei Buchungen über die CRS S. und W./G. falle das Vorzugspreisentgelt deshalb nicht an, weil die Betreiber dieser Systeme ihr, der Antragsgegnerin, eine signifikante Senkung der Buchungsgebühren zugestanden hätten, die das ansonsten erhobene Vorzugspreisentgelt mehr als kompensierten. Diesem Vorbringen ist die Antragstellerin in der Berufung unter Hinweis auf die eidesstattliche Versicherung des Herrn G. vom 13.8.2008 (Anlage ASt 38) entgegengetreten, wonach es im Zuge der Implementierung des Vorzugspreisprogramms nicht zu Nachverhandlungen zwischen der Antragsgegnerin und S., insbesondere nicht zu Preiszugeständnissen seitens S. gekommen sei. Die Antragstellerin sieht durch diese Bekundungen diejenigen des Herrn Dr. H. in den eidesstattlichen Versicherungen vom 24.7.2008 und 16.9.2008 (Anlagen ASt 39 und AG 16) als widerlegt bzw. unglaubwürdig an, wonach eine Gebührensenkung unter gleichzeitigem Verzicht auf das Vorzugspreisentgelt vereinbart worden sei.

Die Antragstellerin hat, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn G. vom 13.8.2008, welche € ebenso wie die in Erwiderung des diesbezüglichen Vorbringens vorgelegte weitere eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. H. vom 16.9.2008 € nach den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufung berücksichtigungsfähig ist.

Nach dem Inhalt sowohl der Bekundungen des Herrn G. als auch des Herrn Dr. H. vom 16.9.2008 schloss der im Jahr 2006 zwischen der Antragsgegnerin und S. vereinbarte Vertrag die Erhebung eines Zuschlags € etwa in Gestalt des Vorzugspreisentgelts € durch die Antragsgegnerin aus. Vor diesem Hintergrund erscheint glaubhaft, dass die Antragsgegnerin zunächst erwog, zwecks Einführung des Vorzugspreisprogramms den mit S. bestehenden Vertrag zu kündigen, wie dies Herr Dr. H. in seiner Erklärung vom 16.9.2008 bekundet hat. Die Erklärung des Herrn G. ist nicht geeignet, die Angabe des Herrn H. zu entkräften, dass der bestehende längerfristige Vertrag für das am 1.7.2008 beginnende Vertragsjahr Preisnachlässe von etwa 50 % auf die gültigen Listenpreise der S. vorsah, die bei Kündigung des Vertrags entfallen wären. Denn auch Herr G. hat bekundet, dass die €Gebührenstruktur im Rahmen des Vertrags vom 1.7.2006€ beibehalten worden sei, ohne allerdings weitere Angaben zum Inhalt dieses Vertrags zu machen. Schließlich teilt der Senat auch nicht die Ansicht der Antragstellerin, die Angaben des Herrn Dr. H. könnten als widersprüchlich nicht berücksichtigt werden. Denn die Ergänzungen in der zweiten eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. H. erweisen sich bei zusammenhängender Würdigung als durchaus vereinbar mit seinen vorherigen Bekundungen. Soweit die Antragstellerin sich auf die Äußerung Dr. Herrn H.s in der Erklärung vom 24.7.2008 bezieht,

€Mit S. wurde eine Verlängerung des bestehenden Vertrages bis mindestens zum 30. Juni 2009, bei Absenkung auf niedrigere Buchungsgebühren und gleichzeitigem Verzicht der Lufthansa auf die Erhebung der Vorzugspreiszuschläge bei S. Kunden vereinbart€

so ist diese Angabe durchaus mit der späteren eidesstattlichen Versicherung vereinbar, in welcher es unter 8. heißt,

€Am 7.4.2008 konnte schließlich eine entsprechende Einigung erzielt werden, die für S. von Herrn David G. selbst unterzeichnet wurde. Diese Einigung besteht im Wesentlichen aus der Nichtkündigung des TMA, sowie einer neu abgeschlossenen Nebenabrede.€

Bei der Frage, ob die Fortführung des Vertrags Gegenstand einer Übereinkunft war, handelt es sich um die Bewertung eines tatsächlichen Geschehens, welches Herr H. offenkundig als mehrseitigen Prozess im Sinne von €Verhandlungen€ wahrgenommen hat, nicht hingegen nur als einseitige Entscheidung der Antragsgegnerin, nicht zu kündigen. Insofern ist die Verwendung des Begriffs €Verlängerung des bestehenden Vertrages€ in der ersten Erklärung zwanglos mit der Mitteilung in der zweiten Erklärung vereinbar, die Einigung habe im Wesentlichen aus der Nichtkündigung des TMA bestanden.

Die vorstehend zitierten Angaben Herrn H.s sind bei verständiger Würdigung auch vereinbar mit der Bekundung des Herrn G. (unter 2.c]),

€Im Zusammenhang mit der Entscheidung von Lufthansa, den Vertrag vom 1. Juli 2006 nicht zum 30.6.2008 zu beenden, machte S. Lufthansa gegenüber keine Preiszugeständnisse. Insbesondere hat S. der Lufthansa keine Reduzierung ihrer CRS-Buchungsgebühren im Gegenzug für einen Verzicht auf das Vorzugspreisentgelt durch Lufthansa angeboten oder eingeräumt. Die Gebührenstruktur im Rahmen des Vertrages vom 1. Juli 2006 wurde vielmehr beibehalten, abgesehen lediglich davon, dass als Gegenleistung für die von Lufthansa übernommene neue Buchungsvolumenverpflichtung Lufthansa ein geringer Nachlass für zusätzliche Buchungen über den historischen Durchschnitt der S.-Buchungen hinaus gewährt wird. Der bestehende Vertrag wurde daher in Bezug auf seinen wesentlichen Inhalt nur weiter laufen lassen und nicht während eines vertraglichen Zeitfensters, in dem eine vorzeitige Beendigung möglich war, beendet.€

Ungeachtet der Frage, ob diese Angaben so zu verstehen sind, dass im Rahmen einer im Jahr 2008 getroffenen Einigung ein zusätzlicher Buchungsvolumenrabatt zugestanden wurde, oder ob dieser Rabatt bereits für das dritte Vertragsjahr vorgesehener Bestandteil des ursprünglichen Vertragswerks war, bestätigt Herr G. hier jedenfalls das auch von Herrn Dr. H. bekundete faktische Ergebnis der Vertragsfortführung. Zu der Frage, ob und in welcher Weise Verhandlungen stattgefunden oder Einigungsergebnisse fixiert worden seien, äußert sich Herr G. hingegen nicht. Auch insofern kann seine Erklärung derjenigen des Herrn Dr. H. nicht als konterkarierend gegenübergestellt werden. Zur Dimension des wirtschaftlichen Vorteils, welchen die Vertragsfortführung für die Antragsgegnerin bedeutete, äußert sich Herr G. ebenfalls nicht. Insofern liegt dem Gericht allein die folgende Bekundung des Herrn Dr. H. in seiner Erklärung vom 16.9.2008 (unter 8b.) vor:

€Der wirtschaftliche Vorteil der Lufthansa aus diesen Vereinbarungen geht im Wesentlichen aus der verhandelten Nichtkündigung des TMA hervor. Der weltweit gewährte Rabatt ab dem 01.07.2008 steigt gegenüber dem Rabatt aus der Periode 01.07.2007-30.6.2008 nochmals an. Somit gewährt S. der Lufthansa seit dem 1. Juli 2008 im weltweiten Durchschnitt einen Preisnachlass von nun etwa 50 % auf die gültigen Listenpreise. Ferner gewährt S. einen zusätzlichen Rabatt von einigen Prozent auf Buchungen in Deutschland ab einer festgelegten Menge. Somit übersteigt der Wert der Vereinbarung nicht nur die erwarteten Einnahmen von Vorzugspreisentgelten über S.-Nutzer um ein Vielfaches, er liegt auch deutlich über dem von A. in der Verhandlung vom 28. Juli angenommenen.€

Die Antragstellerin hat keinen Vortrag erbracht, der diese Angaben entkräften könnte.

Es verhält sich hier nicht nur so, dass die Antragstellerin nach Erbringung sekundären Vortrags durch die Antragsgegnerin dessen tatsächlichen Gehalt nicht hat widerlegen können. Vielmehr hat die Antragsgegnerin mittels der von ihr vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen des Herrn Dr. H. zur Überzeugung des Senats glaubhaft gemacht, dass die von ihr dargelegten wirtschaftlichen Vorteile aus der Vertragsgestaltung mit S. und T. (W./G.) die aus der Nichterhebung des Vorzugspreisentgelts resultierenden Nachteile mehr als ausgleichen. Es ist nach Auffassung des Senats hier unschädlich, dass die Antragsgegnerin im Falle von S. zwar den Umfang des eingeräumten Rabattes, nicht aber die durch die Nichterhebung des Vorzugspreisentgelts ihr entgehenden Einnahmen beziffert hat, weil der Angabe des Dr. Herrn H., an deren Glaubhaftigkeit der Senat weder in persönlicher noch in sachlicher Hinsicht zweifelt, jedenfalls hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass die im dritten Vertragsjahr vorgesehenen Rabatte die erwarteten Einnahmen aus dem Vorzugspreisentgelt übersteigen.

Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass der Nichterhebung des Vorzugspreisentgelts durch die Antragsgegnerin eine betriebswirtschaftliche Kosten-Nutzen-Analyse der Geschäftsbeziehung mit S. und T. zugrunde liegt, die sie als sachgerechte Betätigung unternehmerischer Freiheit erscheinen lässt. Dass sich die Antragstellerin aufgrund ihres überragend starken Marktanteils in Deutschland zur Einräumung vergleichbarer Konditionen wie S. oder T. nicht in der Lage sieht, vermag bei der Abwägung nicht zu ihren Gunsten zu wirken. Denn die Fähigkeit eines Konkurrenten, Leistungen kostengünstiger anzubieten, ist gerade gewünschte Auswirkung der Wettbewerbsfreiheit, die mit den Mitteln des Kartellrechts zu verhindern widersinnig wäre. Es ist auf der Grundlage des Vortrags der Antragstellerin nicht erkennbar und auch sonst nicht ersichtlich, dass der von S. oder T. realisierte Preisvorteil Folge einer ihrerseits wettbewerbswidrigen Quersubventionierungspraxis dieser Anbieter wäre; noch weniger ist derzeit vorgetragen oder ersichtlich, dass der Antragsgegnerin eine solche Praxis im Rahmen der Interessenabwägung anzulasten wäre.

2. Ein Verstoß gegenArt. 82 EGV, § 20 Abs. 1 GWB unter dem Aspekt der Diskriminierung liegt ebenfalls nicht vor.

Hierbei kann offenbleiben, ob § 20 Abs. 1 GWB € wie zuvor auch § 26 Abs. 2 GWB a.F. € lediglich diskriminierende Handlungen eines marktbeherrschenden Unternehmens auf dem von ihm beherrschten Markt, nicht jedoch auf einem anderen als dem beherrschten Markt erfasst (vgl. BGH, Urteil v. 23.3.1982, Az. KZR 28/80, juris-Rz. 31 € Meiereizentrale; Urteil v. 23.2.1988, Az. KZR 17/86, juris-Rz. 42ff. € Sonderungsverfahren [ zu § 26 Abs. 2 GWB a.F.]; Urteil v. 24.9.2002, Az. KZR 34/01, juris-Rz. 15 € Wertgutscheine für Asylbewerber; Urteil v. 21.7.2005, Az. I ZR 170/02, juris-Rz. 30f € Friedhofsruhe; OLG Düsseldorf, Urteil v. 16.4.2008, Az. VI-2 U (Kart) 8/06, juris-Rz. 37).

Denn jedenfalls ist eine etwaige Diskriminierung sachlich gerechtfertigt. Der Senat sieht aus den vorstehend zu 1.c) ausgeführten Gründen den Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung durch die Antragsgegnerin als in nach dem Maßstab des Eilverfahrens hinreichender Weise geführt an. Dass die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen einer sachlichen Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB (anders als im Falle des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) das marktbeherrschende Unternehmen hier also die Antragsgegnerin € trägt, weil die tatbestandsmäßige Ungleichbehandlung bereits in hinreichendem Maße das wettbewerbliche Unwerturteil indiziert (vgl. BGH NJW 1981, 2355; Bechtold, § 20 Rz. 62; Möschel, a.a.O., § 20 Rz. 236), führt zu keinem anderen Ergebnis, da, wie ausgeführt, der Antragsgegnerin die Glaubhaftmachung einer sachlichen Rechtfertigung zur Überzeugung des Senats gelungen ist.

3. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 UWG in Verbindung mit Art. 10 des sog. CRS-Code of Conduct (Verordnung EWG Nr. 2299/89 v. 24.7.1989) können auf der Grundlage des hierzu von der Antragstellerin gehaltenen Vortrags nicht festgestellt werden. Es ist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, dass die konkurrierenden CRS durch die bilateral eingeräumte Reduzierung der Buchungsgebühren Art. 10 der genannten Verordnung verletzt hätten sowie dass die Antragstellerin einen etwaigen Rechtsbruch in unlauterer Weise ausnutzte.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 04.06.2009
Az: 3 U 203/08