Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 27. Februar 2013
Aktenzeichen: 13 A 2661/11

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 27.02.2013, Az.: 13 A 2661/11)

Das telekommunikationsrechtliche Wegerecht ist höchstpersönlicher Natur und nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 nicht auf einen Dritten übertragbar.

Mit der Übergangsregelung des § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 wurden die bestehenden Wegerechte in das novellierte Telekommunikationsrecht überführt und sind nicht mehr nach § 9 Abs. 2 TKG 1996 nachfolgefähig.

Eine allein zulässige, nach § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 anzeigepflichtige identitätswahrende Umwandlung liegt nur vor, wenn die Rechtspersönlichkeit des Rechtsträgers erhalten bleibt.

Der zivilrechtliche Gesamtrechtsnachfolgetatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, nach dem mit Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, setzt die Nachfolgefähigkeit eines öffentlichen Rechts voraus.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 27. Oktober 2011 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckungdurch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H.des vollstreckbaren Betrages abwenden, wennnicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um den Übergang eines Wegerechts auf die Klägerin.

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) erteilte der D. U. GmbH (HRB 40892, AG G. /N. ) am 19. Dezember 2002 gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c TKG 1996 eine Lizenz der Lizenzklasse 3 (Nr. 98 03 3103). Ferner übertrug sie ihr in Ziffer 2 aufgrund von § 50 Abs. 2 Satz 1 TKG das Recht, öffentliche Verkehrswege für Telekommunikationslinien, die sie zur Ausübung der Lizenzrechte benötigt, nach Maßgabe der §§ 50 bis 58 TKG unentgeltlich zu benutzen. Ziffer 3 der Lizenz enthält Nebenbestimmungen. Ziffer 3.1 bestimmt: "Änderungen im Handelsregister sind der Lizenzgeberin unter Beifügung eines beglaubigten Handelsregisterauszuges unverzüglich anzuzeigen. Die Angaben werden benötigt, um den Fortbestand der Lizenzvoraussetzungen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TKG beurteilen zu können und die Einhaltung der Verpflichtungen beim Wechsel der Lizenznehmerin und/oder Änderung der Eigentumsverhältnisse nach § 9 TKG sicherzustellen."

Am 3. Oktober 2003 wurde die D. U. GmbH (HRB 40892, AG G. /N. ) auf die D. U. Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) verschmolzen. Die aufnehmende Gesellschaft firmierte in D. Telecom GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) um. Am 1. April 2004 wurde der operative Bereich der D. Telecom GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) auf die D. Telecom ENS GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ) ausgegliedert. Es firmierten die D. Telecom GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) zur D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) und zugleich die Telecom ENS GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ) zur D. Telecom GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ) um. Am 1. Oktober 2008 wurde letztere auf die D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) verschmolzen und im Handelsregister gelöscht. Dem lag ein notarieller Vertrag vom 1. August 2008 zugrunde, der zwischen der früheren D. Telecom GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ), der D. Telecom Europe Ltd. und der D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) geschlossen worden war (Notar Dr. T. aus G. /N. , Urkunde 252/2008). Die D. Telecom Europe Ltd. hielt damals alle Geschäftsanteile der D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ), die ihrerseits alle Geschäftsanteile der D. Telecom GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ) hielt. Die D. Telecom GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ) erklärte, im Rahmen der Vermögensübernahme ihr Vermögen als Ganzes der aufnehmenden Gesellschaft D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) zu übertragen, die sodann zur D. Telecom GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) umfirmierte.

Durch Bescheid vom 11. November 2008 forderte die Bundesnetzagentur die Klägerin nach § 52 VwVfG unter anderem auf, ihr bis zum 25. November 2008 die Lizenzurkunde mit der Nr. 98 03 3103 auszuhändigen und eine Neuanmeldung nach § 6 TKG 2004 vorzulegen. Zur Begründung führte sie aus, nach Wegfall des Lizenzregimes könne die Lizenzurkunde nur noch dem Nachweis des Wegerechts dienen. Dieses sei aber durch die Verschmelzung unter Geltung des Telekommunikationsgesetzes 2004 untergegangen. Es bestehe keine Rechtsgrundlage für einen Übergang auf das aufnehmende Unternehmen.

Unter dem 21. November 2008 legte die Klägerin dagegen Widerspruch ein. Auf ihren Antrag ordnete das Verwaltungsgericht durch Beschluss vom 26. Juni 2009 - 1 L 821/09 - die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs an, soweit er die Rückgabe der Lizenzurkunde Nr. 98 03 3103 betraf. Im Beschwerdeverfahren (13 B 1061/09) schlossen die Beteiligten einen Vergleich; die Klärung der Rechtsfragen sollte dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2009 wies die Bundesnetzagentur den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Lizenz, die einst der D. U. GmbH (HRB 40892, AG G. /N. ) übertragen worden sei, sei aufgrund der Verschmelzung vom 1. Oktober 2008 gegenstandslos geworden, da sie mangels Rechtsgrundlage nicht auf ein anderes Unternehmen übertragbar sei. Das novellierte Telekommunikationsgesetz enthalte im Gegensatz zur früheren Rechtslage keine Regelung mehr, die einen Übergang oder eine anderweitige Übertragung von Lizenzen und damit der Wegerechte ermögliche. Mit Wegfall des Regelungssubjekts durch Löschung des aufgenommenen Unternehmens im Handelsregister hätten sich die in der Lizenzurkunde zugrundeliegenden Verwaltungsakte nach § 43 Abs. 2 a. E. VwVfG erledigt, denn bei der Lizenz handele es sich um eine personenbezogene Erlaubnis, die an subjektive Zulassungsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 3 TKG 1996 geknüpft sei. Die identitätsändernde Umwandlung führe zur Erledigung der personenbezogenen Verwaltungsakte, da bei der Verschmelzung der übertragende Rechtsträger erlösche und dessen Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger übergehe.

Am 18. Dezember 2009 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Das nach altem Recht erteilte Wegerecht sei weiterhin nach dem alten Recht zu bewerten. § 150 Abs. 3 TKG 2004 regele, dass bestehende Wegerechte erhalten blieben. Da Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde bestimme, dass ein Wechsel des Lizenznehmers nur anzuzeigen sei, und damit auf die alte Rechtslage abgestellt werde, sei ein übertragbares Wegerecht in Bestandskraft erwachsen, welches durch das Inkrafttreten neuer Regelungen unbeeinflusst bleibe. Dies entspreche auch der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welches zu § 150 Abs. 1 TKG 2004 in seinen Entscheidungen 6 C 3.08 und 6 C 14.05 die Fortwirkung der Rechtsvorschriften festlege, die zum Zeitpunkt der Auferlegung der gesetzlichen Verpflichtungen galten. Die fortgeltende Lizenz sei uneingeschränkt verkehrsfähig. Auch führe eine Anwendung des § 69 Abs. 3 TKG 2004 auf den Fall der Verschmelzung nicht zum Erlöschen des Wegerechts, da die Norm eine solche Rechtsfolge nicht vorsehe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 11. November 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2009 aufzuheben, soweit dieser die Lizenzurkunde Nr. 98 03 3103 betrifft.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass der personenbezogene Verwaltungsakt - die Erteilung des Wegerechts an die Rechtsvorgängerin der Klägerin - sich durch die Verschmelzung der Wegerechtsinhaberin auf die Klägerin erledigt habe. Das Wegerecht sei nicht übertragbar, da ein Rechtsnachfolgetatbestand fehle. Die Wegerechtsinhaberin sei gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG ipso iure erloschen. Die Wegerechte seien nicht übertragungsfähig, da sie aufgrund subjektiver Kriterien - Fachkunde, Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit - an eine Person übertragen würden, die die Gewähr dafür biete, dass die mit der Rechtsübertragung verfolgten Zwecke und Ziele verwirklicht würden. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts trügen der Spezialregelung des § 150 Abs. 1 TKG 2004 Rechnung und seien nicht auf § 150 Abs. 3 TKG 2004 übertragbar. Durch Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde und die darin enthaltene Anzeigeverpflichtung werde nicht die Übertragbarkeit des Wegerechts bestandskräftig festgestellt.

Nach Klageerhebung firmierte die D. Telecom GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) zur D. Technology Services GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) um.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 27. Oktober 2011 den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 11. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 2009 aufgehoben, soweit dieser die Lizenzurkunde Nr. 98 03 3103 betrifft. Zur Begründung hat es ausgeführt, das verliehene Wegerecht habe nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 weiterhin Bestand. Die Lizenzen seien mit Inkrafttreten des TKG 2004 wegen des Wegfalls des Lizenzregimes erloschen, während das Wegerecht erhalten geblieben sei. Es sei Teil des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG und deshalb auf die Klägerin übergegangen. Gleiches gelte, wenn man wegen des Rechtsübergangs auf das Telekommunikationsrecht abstelle. § 69 TKG 2004 finde auf die erteilten Wegerechte keine Anwendung, da die Übertragung gemäß § 150 Abs. 3 TKG 2004 weiterhin nach § 9 TKG 1996 zu beurteilen sei. Danach gälten auch die Vorschriften fort, die das übergegangene Wegerecht inhaltlich näher bestimmten. Das einst erteilte Wegerecht sei nach § 9 TKG 1996, auf den Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde ausdrücklich Bezug nehme, übertragbar gewesen. Als solches sei es auch in Bestandskraft erwachsen. Es hätte einer Klarstellung oder einer anderen Übergangsregelung im novellierten Telekommunikationsgesetz bedurft, wenn die bestandskräftig vergebenen Wegerechte nicht mehr beschränkt verkehrsfähig sein sollten.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend, das Wegerecht sei nicht nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG übergegangen. Auch die Annahme, es sei aufgrund des hier anwendbaren § 9 TKG 1996 übertragungs- bzw. nachfolgefähig, sei falsch. § 150 Abs. 3 TKG 2004 führe nicht zu einer Fortgeltung des alten Rechts, insbesondere des § 9 TKG 1996, sondern überführe lediglich alte Wegerechtszuteilungen in das Regelungssystem des TKG 2004. Das in der Lizenzurkunde verbriefte Wegerecht habe seine Wirksamkeit nachträglich durch Erlöschen des Inhabers nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG verloren. Es sei zum Zeitpunkt der Verschmelzung am 1. Oktober 2008 nach der geltenden Rechtslage nicht mehr nachfolgefähig gewesen. Da das Wegerecht an subjektive Kriterien anknüpfe, sei diese öffentlichrechtliche Genehmigung grundsätzlich nicht rechtsnachfolgefähig, insbesondere liege keine spezialgesetzliche Anordnung der Rechtsnachfolgefähigkeit (mehr) vor. Zivilrechtliche Rechtnachfolgetatbestände könnten eine Rechtsnachfolgefähigkeit öffentlichrechtlicher Genehmigungen nicht begründen. Die Übergangsfähigkeit folge auch nicht aus einer Anwendung des außer Kraft getretenen § 9 TKG 1996. Eine Bestandskraft des erteilten Wegerechts führe nicht zu einer Fortgeltung des alten Rechts mit der Folge, dass ab dem Zeitpunkt der Lizenzerteilung der Lizenznehmer und seine Rechtsnachfolger von jeder späteren Gesetzesänderung unberührt blieben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom

27. Oktober 2011zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das erteilte Wegerecht sei als übertragbare personenbezogene Genehmigung nachfolgefähig. Es handele sich nicht um ein höchstpersönliches Recht, da die Rechte und Pflichten, die übertragen oder aufgegeben würden, vertretbar seien. Der Gesetzgeber habe selbst das Lizenzrecht und damit auch das Wegerecht im TKG 1996 als übertragbar ausgestaltet. Sowohl aus § 20 Abs. Nr. 1 UmwG als auch aus dem fortgeltenden § 9 TKG 1996 ergebe sich ein Rechtsnachfolgetatbestand. Das Wegerecht bleibe gemäß § 150 Abs. 3 TKG 2004 so wirksam, wie es erteilt worden sei, d.h. als übertragbares Recht. Denn die Übertragbarkeit des Wegerechts stelle sich als ein dem Wegerecht innewohnendes, zentrales und seinen Inhalt wesentlich mitbestimmendes Element dar. Dies folge auch aus der Nebenbestimmung in Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde. Das neue Recht stehe dem Fortbestand bisher erteilter Wegerechte nicht entgegen, da es insbesondere kein Erlöschen fordere, was durch einen Vergleich mit den Regelungen zur Nummerierung deutlich werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens, des Verfahrens VG Köln 1 L 821/09 sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Gründe

Über die Berufung entscheidet im Einverständnis der Beteiligten die Berichterstatterin ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. §§ 87a Abs. 2 und Abs. 3, 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage der Klägerin zu Unrecht stattgegeben. Sie ist zulässig, aber unbegründet. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 11. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er die hier streitgegenständliche Lizenzurkunde Nr. 98 03 3103 betrifft.

Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Rückgabe der Urkunde ist § 52 Satz 1 VwVfG. Nach dieser Vorschrift kann die Behörde Urkunden, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern, sofern der Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist.

Die Voraussetzungen des § 52 Satz 1 VwVfG liegen vor.

Es ist ein Fall der nachträglichen Unwirksamkeit eines Verwaltungsakts gegeben. Nach § 43 Abs. 2 VwVfG bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Hier hat sich das in der zurückgeforderten Urkunde verbriefte Wegerecht auf andere Weise erledigt. Der Verwaltungsakt hat die ihm zukommende steuernde Funktion verloren, weil das Rechtssubjekt, an den er adressiert war, nicht mehr existiert.

Vgl. dazu Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 43 Rn. 41; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Auflage 2010, § 22 IV, Rn. 26; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008, § 43 Rn. 210.

Das Wegerecht, das der D. U. GmbH (HRB 40892, AG G. /N. ) im Rahmen der Lizenzerteilung nach § 8 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I. S. 1120, geändert durch das erste Gesetz zur Änderung des Telekommunikationsgesetzes vom 21.10.2002, BGBl. I. S. 4186; im Folgenden: TKG 1996) erteilt worden ist, hat sich allerdings nicht schon mit der Verschmelzung vom 3. Oktober 2003 und dem damit verbundenen Erlöschen der Rechtsinhaberin erledigt. Vielmehr ist nach dem damals geltenden § 9 Abs. 2 TKG 1996 ein Rechtsübergang auf die Rechtsnachfolgerin erfolgt. Nach § 9 TKG 1996 bedarf die Übertragung der Lizenz der Schriftform und der vorherigen schriftlichen Genehmigung der Regulierungsbehörde (Abs. 1). Ein anderweitiger Übergang der Lizenz auf einen neuen Inhaber oder ein Wechsel der Eigentumsverhältnisse beim Lizenznehmer oder eine Überlassung der Lizenz sind der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen (Abs. 2). Unter einen anderweitigen Übergang der Lizenz nach Absatz 2 fällt - in Abgrenzung zur Einzelrechtsnachfolge nach Absatz 1 - jede Form der Gesamtrechtsnachfolge und damit auch die Verschmelzung.

Vgl. Holznagel/Enaux/Nienhaus, Grundzüge des Telekommunikationsrechts, 2001, § 6, VII; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand April 1999, § 9 Rn. 9; Schütz, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 1997, § 9 Rn. 11; siehe auch BT-Drs. 13/3609 zu § 9, S. 39.

Mit der Lizenz ist auch das daran gekoppelte Wegerecht übergegangen. Da die Übertragung der Wegerechte nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 im Rahmen der Lizenzerteilung gemäß § 8 TKG 1996 erfolgte, konnten auch Wegerechte nach § 9 TKG 1996 übertragen werden oder übergehen.

Aus den vorstehenden Gründen hat sich das Wegerecht auch nicht mit der Umwandlung zum 1. April 2004 erledigt.

Das Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190; im Folgenden: TKG 2004), das nach § 152 Abs. 2 TKG 2004 das Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 bewirkt hat, hat ebenfalls nicht zur Erledigung des Verwaltungsakts geführt. Damit hat sich zwar die Lizenz erledigt, weil nach dem neuen Recht keine Lizenzverpflichtung mehr besteht, sondern ein Markteintritt nach § 6 TKG 2004 nur noch unverzüglich der Bundesnetzagentur zu melden ist; die Lizenz hat nur noch insofern Bedeutung, als bisherige Lizenznehmer nach der Übergangsvorschrift § 150 Abs. 2 TKG 2004 nicht meldepflichtig sind. Das in der Lizenzurkunde verbriefte Wegerecht bestand hingegen nach § 150 Abs. 3 TKG 2004 fort. Diese Vorschrift sieht vor, dass bestehende Wegerechte, die im Rahmen des § 8 TKG 1996 erteilt wurden, wirksam bleiben.

Das Wegerecht ist aber mit der Verschmelzung auf die Klägerin und der damit verbundenen Auflösung der letzten Rechtsinhaberin unwirksam geworden. Die D. Telecom GmbH (HRB 53898, AG G. /N. ), die nach den vorherigen Umwandlungen bis zum 30. September 2008 Rechtsinhaberin des Wegerechts war, ist im Zuge der Verschmelzung auf die D. Telecom Holding GmbH (HRB 46123, AG G. /N. ) zum 1. Oktober 2008 gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erloschen. Mit dem Wegfall des Rechtssubjekts ist das Wegerecht gegenstandslos geworden, weil dieses als höchstpersönliches Recht einer Rechtsnachfolge nicht zugänglich ist (Nachfolgefähigkeit). Damit fehlt es schon an der ersten, nach dem materiellen Fachrecht zu bestimmenden Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsnachfolge, die weiterhin das Vorliegen eines Nachfolgetatbestands voraussetzt, der sich aus Gesetz, Verwaltungsakt oder Rechtsgeschäft ergeben kann.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 18. September 1981 - 8 C 72.80 -, BVerwGE 64, 105; OVG NRW, Urteil vom 7. November 1995 - 11 A 5922/94 -, NVwZ-RR 1997, 70; OVG Meckl.-Vorp., Beschluss vom 4. November 2009 - 3 L 163/08 -, DVBl. 2010, 202; Peine, DVBl. 1980, 941 (944 f.); U. Stelkens, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, a. a. O., § 35 Rn. 260; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, § 42 Rn. 75 ff., 85.

Ein höchstpersönlicher Verwaltungsakt liegt vor, wenn die Rechte und Pflichten aus dem Verwaltungsakt nach ihrer Zweckbestimmung derart an die Person gebunden sind, dass sie von ihr nicht ablösbar sind und der Wechsel des Zuordnungssubjekts schon ihrem Wesen nach ausgeschlossen ist. Dies ist danach zu beurteilen, inwieweit die Berechtigung oder Pflichtigkeit sachlich oder persönlich bestimmt ist. Maßgeblich für die Abgrenzung von höchstpersönlichen und übertragbaren Berechtigungen ist damit der Grad der personellen Bezogenheit.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1981 - 8 C 72.80 -, a. a. O.; Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 43 Rn. 13a; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, § 40 Rn. 21, § 42 Rn. 78.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die verwaltungsrechtlichen Berechtigungen - abgesehen von den vermögensrechtlichen - meistens höchstpersönlich sind.

Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, a. a. O., § 43 Rn. 83.

Hiervon ausgehend ist das Wegerecht höchstpersönlicher Natur und damit nicht rechtsnachfolgefähig. Die Erteilung des Wegerechts ist an subjektive Voraussetzungen geknüpft. Es ist auch nicht nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 auf einen Dritten übertragbar.

Das hier streitgegenständliche Wegerecht ist eine öffentlichrechtliche Berechtigung, Verkehrswege für die öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen (§ 68 Abs. 1 TKG 2004). Die Nutzungsberechtigung ist als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet, das allerdings nicht den grundrechtlichen Freiheitsbereich einschränkt, sondern in Gestalt einer gesetzlich gebundenen Verleihung erweitert.

Vgl. Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand Januar 2007, § 69 Rn. 5.

Der Bund als nach § 68 Abs. 1 Satz 1 TKG 2004 originärer Rechtsinhaber überträgt nach § 69 Abs. 1 TKG 2004 sein Wegerecht auf eine natürliche oder juristische Person, wenn diese die subjektiven Voraussetzungen erfüllt. Nach § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 erteilt die Bundesnetzagentur die Nutzungsberechtigung, wenn der Antragsteller nachweislich fachkundig, zuverlässig und leistungsfähig ist, Telekommunikationslinien zu errichten. In objektiver Hinsicht ist erforderlich, dass die Nutzungsberechtigung mit den Regulierungszielen nach § 2 vereinbar ist.

Wegen dieser an subjektive, öffentlichen Interessen dienenden Erteilungsvoraussetzungen geknüpften Übertragung ist das Wegerecht als Personalkonzession derart an die berechtigte Person gebunden, dass eine Rechtsnachfolge grundsätzlich ausgeschlossen ist.

Vgl. Dörr, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum TKG, 2. Auflage 2009, § 69 Rn. 5; Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 69 Rn. 43; Manssen, a. a. O., Stand Januar 2007, § 69 Rn. 6.

Die Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit, die nachweislich vorliegen, d. h. vom Antragsteller ggf. bewiesen werden müssen, sind Merkmale, die untrennbar an eine bestimmte Person gebunden sind. Sie dienen dem Schutz der Wegebaulastträger sowie aller, die auf die Verkehrswege angewiesen sind.

Vgl. die Gesetzesbegründung zu § 67 (jetzt: § 69), BT-Drs. 15/2316, S. 84; siehe auch Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 69 Rn. 27.

Eine uneingeschränkte Übertragbarkeit würde diese schutzwürdigen Belange außer Acht lassen. Ob das objektive Erfordernis der Vereinbarkeit mit den Regulierungszielen überhaupt ein eigenständiges Kriterium darstellt, das die Ablehnung eines Antrags rechtfertigen kann, oder ob es allein der Klarstellung der subjektiven Prüfkriterien dient,

vgl. dazu näher Stelkens, TKG-Wegerecht, a. a. O., § 69 Rn. 40; s. auch BT-Drs. 15/2316, S. 84,

kann offenbleiben. Jedenfalls tritt der Sachbezug hinter den persönlichen Anforderungen zurück. Das Wegerecht ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich eine Sachgenehmigung mit einem personenbezogenen Element; vielmehr überwiegen die personenbestimmten die sachbestimmten Bezüge bei weitem. Damit ist zugleich das Wegerecht derart personen- bzw. unternehmensbezogen, dass sich mit dem Wechsel des Zuordnungssubjekts der konkrete Gesetzeszweck nicht mehr erreichen lässt.

Die subjektiven Erteilungsvoraussetzungen gleichen ferner in der Sache den Anforderungen, die in subjektiver Hinsicht bei Personalkonzessionen des Wirtschaftsverwaltungsrechts bestehen, die ebenfalls als höchstpersönliche Erlaubnisse eingeordnet werden.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 43 Rn. 13a; Bermel, in: Goutier/Knopf/Tulloch (Hrsg.), Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1. Auflage 1996, § 20 Rn. 36; Gaiser, DB 2000, 361 (364); Hahn, in: Friauf, GewO, Stand Februar 2007, § 33c Rn. 14; Metzner, GastG, 6. Auflage 2002, § 8 Rn. 29 f.; Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, 3. Auflage 2001, § 1 UmwG Rn. 68; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, a. a. O., § 40 Rn. 16.

Die §§ 68, 69 TKG 2004 sind hier maßgeblich, weil mit der Regelung des § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004, wie unten näher ausgeführt wird, die bestehenden Wegerechte in das novellierte Telekommunikationsrecht überführt wurden. Im Übrigen hat sich insoweit gegenüber dem alten Rechts nichts Wesentliches geändert. Auch die Wegerechtserteilung nach § 50 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 8 Abs. 3 TKG 1996 setzte die Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde des Antragstellers voraus. Allerdings lag wegen der Ausgestaltung als Versagungsvorschrift die materielle Beweislast insoweit bei der Behörde. Damit war auch nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 die mit der Erteilung der Lizenz verbundene Nutzungsberechtigung der öffentlichen Verkehrswege personenbezogen ausgestaltet.

Vgl. Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Auflage 2001, § 8, Rn. 28, § 9 Rn . 1; Schütz, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 1997, § 9 Rn. 1; siehe auch BT-Drs. 13/3609 zu § 9, S. 38 f.

Während § 9 Abs. 2 TKG 1996 das an die Lizenz gekoppelte Wegerecht gleichwohl (eingeschränkt) übergangsfähig gestaltete - was die Einordnung als personenbezogen, aber nicht höchstpersönlich rechtfertigte,

vgl. Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, a. a. O., § 9 Rn . 1 -

fehlt eine entsprechende Regelung im Telekommunikationsgesetz 2004. 1996 wollte der Gesetzgeber die Lizenzen verkehrsfähig gestalten. Als Folge dessen waren auch die Wegerechte übertragbar. Mit dem Wegfall des Lizenzregimes hat sich diese Ausgangslage verändert. Damit ist ein Wechsel des Wegerechtsinhabers, sei es durch Übertragung, Übergang oder Überlassung, nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 nicht mehr möglich.

Die Verschmelzung ist auch keine allein zulässige, nach § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 anzeigepflichtige identitätswahrende Umwandlung. Nach dieser Vorschrift sind Beginn und Beendigung der Nutzung sowie Namensänderungen, Anschriftenänderungen und identitätswahrende Umwandlungen des Unternehmens der Bundesnetzagentur unverzüglich mitzuteilen. Identitätswahrende Umwandlungen sind nur solche, bei denen die Identität des Rechtsträgers, d. h. seine Rechtspersönlichkeit, erhalten bleibt. Der Berechtigte muss den Umwandlungsprozess "überleben".

Dörr, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 69 Rn. 34.

Das lässt sich neben dem Wortlaut auch aus dem systematischen Zusammenhang ableiten. Die Anzeige solcher Umwandlungen wird in einer Reihe mit der Mitteilungspflicht etwa für Namens- und Anschriftenänderungen genannt, die gleichfalls die Rechtspersönlichkeit unberührt lassen. Im Unterschied zur Regelung bei Frequenzzuteilungen werden "unmittelbare und mittelbare Änderungen in den Eigentumsverhältnissen" (§ 55 Abs. 7 TKG 2004; vgl. auch § 47 Abs. 6 TKG 1996) hier nicht genannt. Prototyp einer identitätswahrenden Umwandlung ist der Formwechsel nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 4, 190 ff. UmwG, bei dem der Wechsel der Rechtsinhaberschaft zivilrechtlich nicht als Vermögensübergang ausgestaltet ist: Der Rechtsträger erhält lediglich eine andere Rechtsform (§ 190 Abs. 1 UmwG), besteht aber in dieser Rechtsform weiter (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Bei Diskontinuität seiner Verfassung bestehen also die Identität des Rechtsträgers fort und ist die Kontinuität seines Vermögens gegeben.

Vgl. BFH, Urteil vom 30. September 2003 - III R 6/02 -, BFHE 203, 553.

Ob § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nur diesen Fall erfasst,

so wohl Stelkens, TKG-Wegerecht, a. a. O., § 69 Rn. 75,

oder sich die geforderte Identitätswahrung nur auf die rechtliche Identität erstreckt, die wirtschaftliche Identität sich aber ändern darf und damit auch bestimmte übertragende Umwandlungen erfasst werden, die den Fortbestand des berechtigten Rechtsträgers nicht tangieren,

so Dörr, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 69 Rn. 34; wohl auch Manssen, in: Manssen (Hrsg.), a. a. O., Stand Januar 2007, § 69 Rn. 22,

kann offenbleiben. Hier ist die frühere Rechtsinhaberin im Wege der Aufnahme durch Übertragung ihres Vermögens auf die aufnehmende Klägerin erloschen (§§ 2 Nr. 1, 20 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1 UmwG). Mit der Eingliederung ist die wirtschaftliche Einheit aufgelöst und verliert ihre Identität. Dass die handelnden Personen im neuen Unternehmen die gleichen und sämtliche Vermögenswerte des bisherigen Rechtsinhabers übergegangen sind, verleiht einer Umwandlung keinen die Identität des Rechtsträgers wahrenden Charakter.

So aber Heun, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage 2007, § 68 Rn. 73 f.

Eine andere Betrachtung wäre überdies mit dem Schutzzweck des § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 nicht vereinbar. Eine gleichbleibende personelle Struktur und Ausstattung wäre allein für die Fachkunde und Zuverlässigkeit von Bedeutung, die grundsätzlich nur in Bezug auf natürliche Personen festgestellt werden können. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist aber nicht schon dann zu bejahen, wenn die Vermögenswerte auf das neue Unternehmen übergegangen sind, sondern setzt voraus, dass das neue Unternehmen die Gewähr dafür bietet, dass ihm die notwendigen Produktions- und Finanzmittel zur Verfügung stehen werden.

§ 9 Abs. 2 TKG 1996 gilt auch nicht im vorliegenden Fall fort. Dies lässt sich weder aus der Bestandskraft des Wegerechts noch aus den Übergangsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 ableiten.

Die Übertragbarkeit des Wegerechts ist nicht von der Bestandskraft des Verwaltungsakts vom 19. Dezember 2002 umfasst. Die (materielle) Bestandskraft eines Verwaltungsakts erstreckt sich allein auf die im Verwaltungsakt verbindlich mit Wirkung nach außen getroffene Regelung. Sie ist auf den Entscheidungsgegenstand begrenzt und beurteilt sich ausgehend vom Entscheidungsausspruch des Bescheids.

Vgl. Kopp/Ramsauer, a. a. O., § 43 Rn. 15, 31, 32; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, a. a. O., § 43 Rn. 56 ff.

Regelungsgegenstand ist hier das in Ziffer 2 des Bescheids vom 19. Dezember 2002 einer Rechtsvorgängerin der Klägerin durch die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilte Recht, öffentliche Verkehrswege für Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen. Die Übertragbarkeit dieses Rechts ist nicht Teil der getroffenen Einzelfallregelung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG, sondern ergab sich lediglich damals aus der außerhalb des Verwaltungsakts liegenden gesetzlichen Regelung des § 9 Abs. 2 TKG 1996. Die Bestandskraft erstreckt sich aber nur auf die Regelungswirkungen des Verwaltungsakts, nicht auf die gesetzliche Ausgestaltung des erteilten Rechts. Die Übergangsfähigkeit ist auch kein dem erteilten Nutzungsrecht innewohnendes, seinen Inhalt wesentlich mitbestimmendes Element. Die Frage, ob ein Recht höchstpersönlich oder lediglich personenbezogen, aber übertragbar ist, ergibt sich nicht aus dem Einzelakt, sondern aus materiellem Recht. Hiervon ausgehend berührt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Bestandskraft des Verwaltungsaktes, dass zum Zeitpunkt der Übertragung des Wegerechts vom Bund auf die Rechtsvorgängerin der Klägerin eine solche gesetzliche Regelung bestand und diese mit der Änderung des Telekommunikationsrechts weggefallen ist.

Eine die Rechtsnachfolgefähigkeit umfassende Bestandskraft lässt sich auch nicht aus der Nebenbestimmung in Ziffer 3.1 der Lizenzurkunde ableiten. Danach sind der Lizenzgeberin Änderungen im Handelsregister unverzüglich anzuzeigen (Satz 1). Weiter wird ausgeführt, die Angaben würden benötigt, um den Fortbestand der Lizenzvoraussetzungen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TKG 1996 beurteilen zu können und die Einhaltung der Verpflichtungen beim Wechsel der Lizenznehmerin und/oder Änderung der Eigentumsverhältnisse nach § 9 TKG 1996 sicherzustellen (Satz 2). Wie schon der Wortlaut dieser Nebenbestimmung zeigt, dient sie allein den Interessen der Regulierungsbehörde, der damit ihre Tätigkeit erleichtert werden soll, nicht aber denen des Wegerechtsinhabers. Letzterem werden keine Rechte eingeräumt, sondern ihm wird im Rahmen der damals geltenden gesetzlichen Vorschriften eine Pflicht auferlegt. Satz 2 der Nebenbestimmung dient lediglich der Begründung der Pflicht. Ist Regelungsgegenstand eine Anzeigepflicht, wird dadurch aber nicht die Übertragbarkeit des Wegerechts bestandskräftig festgestellt. Wird mit der Auflage in Ziffer 3.1 des Bescheids kein Übertragungsrecht eingeräumt, stellt sich hier auch nicht die Frage, ob sich die bestandskräftigen Regelungen der Verleihung, die die Fortexistenz von Rechtsvorschriften des alten Rechts voraussetzen, gegenüber den neuen kollidierenden Vorschriften durchsetzen.

Vgl. Mayen in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 150 Rn. 22.

Dies könnte allenfalls dazu führen, dass die Anzeigepflicht im bisherigen Umfang fortbestünde.

§ 9 Abs. 2 TKG 1996 gilt auch nicht nach den Übergangsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 fort. Mit dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes sind - von den in den Übergangsvorschriften geregelten Ausnahmen abgesehen - nur noch dessen Vorschriften anwendbar. Sie erwähnen § 9 TKG 1996 nicht. Eine Fortgeltung lässt sich auch nicht aus § 150 Abs. 3 TKG 2004 ableiten, wonach bestehende Frequenz- und Nummernzuteilungen sowie Wegerechte, die im Rahmen des § 8 TKG 1996 erteilt wurden, wirksam bleiben.

So auch Stelkens, TKG-Wegerecht, 1. Auflage 2010, § 69 Rn. 14.

Diese Vorschrift stellt in Anknüpfung an § 43 VwVfG klar, dass die materiellen Rechtswirkungen des Verwaltungsakts erhalten bleiben. Dies lässt sich bereits aus § 43 Abs. 2 VwVfG ableiten.

Indem lediglich die Wirksamkeit erteilter Rechte, nicht aber darüber hinaus die Fortgeltung der gesetzlichen Regelungen angeordnet wird, die für diese Rechte maßgeblich waren, werden die Wegerechte zugleich in das neue Regelungssystem überführt. Die getroffenen Neuregelungen gelten auch für die bestehenden Wegerechte. Sie gelten als Wegerechte im Sinne der §§ 68 Abs. 1, 69 Abs. 1 TKG 2004.

Vgl. Dörr, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 150 Rn. 36; Manssen, in: Manssen (Hrsg.), a. a. O., Stand Oktober 2007, § 150 Rn. 28; Mayen, in: Scheurle/Mayen, a. a. O., § 150 Rn. 21; Stelkens, TKG-Wegerecht, a. a. O., § 69 Rn. 14; vgl. für Frequenzzuteilungen (§ 150 Abs. 4 TKG 2004) BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 -, BVerwGE 140, 221.

Der Verweis auf § 8 TKG 1996 dient lediglich der Klarstellung, um welche erteilten Rechte es sich handelt: diejenigen, die im Erteilungsverfahren nach § 8 TKG 1996 verliehen wurden.

Systematische Erwägungen bestätigen die Auslegung, dass lediglich die Wegerechte wirksam bleiben, nicht aber die diesbezüglichen Vorschriften weiter Anwendung finden. In den Übergangsvorschriften des § 150 TKG 2004 differenziert der Gesetzgeber zwischen Rechten, die wirksam bleiben (Absatz 3), daran anknüpfende Verpflichtungen, für die das Gleiche gilt (Absatz 1), sowie Rechten und Verpflichtungen, die fortgelten (Absatz 4). Diese unterschiedlichen Formulierungen werden in Absatz 5 aufgegriffen ("soweit nach den Bestimmungen in den Absätzen 1 bis 4 Rechte und Verpflichtungen wirksam bleiben oder fortgelten"). Nach § 150 Absatz 1 Satz 1 TKG 2004 blieben im Übergangszeitraum bis zum Ergehen neuer Regulierungsentscheidungen bereits getroffene Feststellungen einer marktbeherrschenden Stellung ebenso wirksam wie die daran anknüpfenden gesetzlichen Verpflichtungen. Das schließt die Pflicht ein, sich den im alten Recht vorgesehenen Verwaltungsakten zu unterwerfen, so dass die Bundesnetzagentur einstweilen auf ihre früheren Eingriffsbefugnisse zurückzugreifen hatte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, NVwZ 2009, 924, sowie Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 -, BVerwGE 126, 74.

Eine vergleichbare Regelungsgestaltung enthält § 150 Abs. 3 TKG 2004 aber nicht. Auch hat der Gesetzgeber in § 150 Abs. 3 TKG 2004 im Unterschied zu § 152 Abs. 1 TKG 2004 nicht angeordnet, dass § 9 Abs. 2 TKG 1996 weiter Anwendung findet, und im Unterschied zu § 150 Abs. 8 TKG 2004 nicht festgelegt, dass bestimmte Vorschriften des neuen Rechts auf die nach altem Recht erteilten Wegerechte keine Anwendung finden .

Der Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt, dass der Gesetzgeber mit § 150 Abs. 3 TKG 2004 lediglich klarstellen wollte, dass die Wegerechte fortbestehen, und darüber hinaus gehende Fortgeltungsanordnungen nicht getroffen hat. Der Gesetzgeber wollte mit der Übergangsregelung in § 150 Abs. 3 TKG 2004 Rechtssicherheit herstellen sowie bürokratischen Aufwand vermeiden. Die Regelung sollte der Klarstellung dienen. In Umsetzung von Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 (Genehmigungsrichtlinie, ABl. 108/21), wonach die Mitgliedstaaten bestehende Genehmigungen mit den Bestimmungen der Richtlinie in Einklang bringen müssen, ging er davon aus, dass die nach altem Recht erteilten Wegerechte mit den novellierten Bestimmungen vereinbar seien und eine erneute Beantragung nicht erforderlich sei.

BT-Drs. 15/2316, zu § 148 (jetzt § 150), S. 107.

Dass die neuen Bestimmungen auch auf die Wegerechte anwendbar sein sollen, lässt sich der Gesetzesbegründung zwar nicht eindeutig entnehmen. Eine entsprechende Formulierung findet sich nur für Rechte, die die Nutzung von Frequenzen beinhalteten und bereits vor Geltung des Telekommunikationsgesetzes bestanden. Dies muss dann aber erst recht für Rechte gelten, die nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 erteilt worden sind. Jedenfalls hat der Gesetzgeber einen Willen, dass insoweit die bisherigen Regelungen weiter Anwendung finden sollen, nicht zum Ausdruck gebracht. Es ist lediglich von "erteilten" Wegerechten die Rede und wird etwa im Unterschied zur Begründung des § 148 Abs. 4 (jetzt § 150 Abs. 4) auch nicht ausgeführt, die "bestehende Rechtslage" habe weiterhin Geltung.

BT-Drs. 15/2316, S. 107.

Schließlich sprechen Gründe der Wettbewerbsneutralität dafür, § 150 Abs. 3 TKG 2004 nicht so zu verstehen, dass hinsichtlich der "alten" Wegerechtsübertragungen noch die §§ 8, 9 und 15 TKG 1996 gelten.

Vgl. Stelkens, TKG-Wegerecht, a. a. O., § 69 Rn. 14.

Damit lässt sich aus den bestehenden gesetzlichen Regelungen sowie allgemeinen Erwägungen ableiten, dass Wegerechte, auch wenn sie nach altem Recht erteilt wurden, nunmehr dem Telekommunikationsgesetz 2004 unterliegen, damit nicht mehr übertragbar sind und sich deshalb beim Wegfall des Regelungssubjekts erledigen. Dass § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 ein Erlöschen bei identitätsändernden Umwandlungen nicht anordnet, ist deshalb unschädlich. Ebenso bedurfte es entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht allein deshalb einer weiteren - klarstellenden - Regelung des Gesetzgebers, weil der Wegerechtsinhaber nach den Vorstellungen des Gesetzgebers 1996 auf unabsehbare Zeit berechtigt sein sollte, über das Recht zu verfügen. Im Verwaltungsakt ist dies im Übrigen nicht verankert.

War das Wegerecht damit im Zeitpunkt der Verschmelzung nicht nachfolgefähig, ist es auch nicht nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes auf die Klägerin übergegangen. Der zivilrechtliche Gesamtrechtsnachfolgetatbestand des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, nach dem mit Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, begründet nicht die Nachfolgefähigkeit eines Rechts, sondern setzt diese voraus. Nur dann können auch öffentlichrechtliche Rechtspositionen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen.

Vgl. Bermel, in: Goutier/Knopf/Tulloch (Hrsg.), a. a. O., § 20 Rn. 36; Gaiser, DB 2000, 361 (363); Stratz, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, a. a. O., § 1 UmwG Rn. 68; Metzner, a. a. O., § 8 Rn. 30.

Auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 52 VwVfG sind erfüllt. Die Lizenzurkunde ist ein herausgabepflichtiger Gegenstand. Da das in der Urkunde verbriefte Wegerecht unwirksam geworden ist, ist die Nachweisfunktion der Urkunde entfallen. Die Klägerin ist nach § 52 Satz 2 VwVfG herausgabepflichtig, da sie im Besitz der Urkunde ist.

Die Bundesnetzagentur hat schließlich das in § 52 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Jedenfalls im Widerspruchsbescheid hat sie den Ermessensspielraum erkannt und, gemessen am Maßstab des § 114 VwGO, nicht zu beanstandende Erwägungen angestellt. Die Rückforderung ist auch verhältnismäßig. Sie ist zur Verfolgung des Gesetzeszwecks, für Rechtssicherheit zu sorgen und der Gefahr von Täuschungen und Missbrauch zu begegnen, geeignet und erforderlich. Aufgrund der Namensgleichheit der Klägerin, die im Besitz der Urkunde ist, und des erloschenen Unternehmens liegt eine Verwechslung nahe, die eine Irreführungsgefahr begründet. Die Rückforderung ist auch angemessen. Es ist nicht ersichtlich, welche Nachteile der Klägerin daraus erwachsen, dass sie eine Urkunde über ein erloschenes Wegerecht - andere Rechte werden darin nach Abschaffung des Lizenzregimes nicht mehr verbrieft - nicht mehr im Besitz hat. In jedem Fall müsste sie, sollte sie Wegerechte nutzen wollen, einen (neuen) Antrag auf Übertragung nach § 69 Abs. 1 TKG 2004 stellen. Die Bundesnetzagentur hat im Widerspruchsbescheid zu erkennen gegeben, dass sie einem solchen Antrag - gegen eine Gebühr von 800,- Euro - aller Wahrscheinlichkeit nach stattgeben würde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 27.02.2013
Az: 13 A 2661/11