Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 20. Oktober 2005
Aktenzeichen: 6 U 201/04

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 20.10.2005, Az.: 6 U 201/04)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 31.08.2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hanau wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungsausspruch in dem Teil nach der Androhung der Ordnungsmittel wie folgt gefasst wird:

€... zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (€Family€-) Taler, die wie aus Anlage K 1 ersichtlich gegen Prämien eingelöst werden können, für den Erwerb von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu gewähren ...€.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin, die A, nimmt den Beklagten auf Unterlassung und Auslagenerstattung in Anspruch, weil er als Apotheker gegen Preisregelungen nach der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) verstoßen und damit wettbewerbswidrig gehandelt habe.

Der Beklagte gibt in seiner Apotheke sog. €Family-Taler€ aus. Über die Voraussetzungen für deren Erwerb und die bei ihrer Einlösung erhältlichen Prämien informiert der als Anlage K 1 vorgelegte Prospekt €Family-Taler" (Bl. 54 f. d.A.).

Danach werden ein oder mehrere Taler ausgefolgt, wenn ein Kunde Geburtstag hat und über eine Kundenkarte verfügt, wenn er mit dem Bus gekommen ist und den Fahrschein vorlegt (ab 7 Euro Einkauf), wenn er im Parkhaus geparkt hat und die Quittung vorlegt (ab 7 Euro Einkauf) und wenn er noch einmal kommen muss, weil das Gewünschte nicht vorrätig ist. Außerdem gibt es pro 10,- Euro Einkauf einen Taler, wenn der Kunde Ware aus dem Selbstbedienungssortiment kauft. Hierzu heißt es in einem Sternchenhinweis: €Bei Kauf von Arzneimitteln, die der Arzneimittel-Preisverordnung unterliegen, dürfen aus gesetzlichen Gründen keine Taler gewährt werden.€

Nach dem Prospekt kann der Kunde €Family-Taler" gegen Prämien einlösen, wobei der Beklagte selbst - für einen oder mehrere (bis zu 45) Taler - eine Auswahl unter mehr als 40 Gegenständen des Alltagsbedarfs anbietet. Der Kunde kann die Taler auch bei sechs Kooperationspartnern (einer Kfz.-Werkstatt, einem Blumenladen, einem Sportgeschäft, einem Kopiercenter, einem Elektrogeschäft und einer Kaffeebar) eintauschen, die insgesamt 18 Angebote bereithalten, die vom Radwechsel bis zu einer Tasse Kaffee reichen.

Die Klägerin hat behauptet, die Kunden B und C hätten in der Apotheke des Beklagten am 22.01.2004 bzw. am 29.01.2004 beim Erwerb preisgebundener verschreibungspflichtiger Arzneimittel jeweils einen €Family-Taler" erhalten. Ein weiterer Einkauf der Kundin B am 21.01.2004, bei dem ihr unstreitig ein Taler ausgehändigt wurde, umfasste neben verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auch andere Produkte. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Aushändigung eines €Family-Talers€, der gegen Prämien eingelöst werden kann, bei der Einlösung eines Rezepts bzw. bei dem Kauf eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels einen Verstoß gegen § 1 UWG (a.F.) i.V.m. der AMPreisV darstelle.

Der Beklagte hat die Aushändigung eines €Family-Talers" an die Kunden B und C am 22.01. bzw. 29.01.2004 mit Nichtwissen bestritten und hierzu vorgetragen, seine Mitarbeiter hätten diese beiden Vorgänge nicht positiv bestätigt. Im Übrigen hat der Beklagte - abweichend von dem Sternchenhinweis im Prospekt (Anlage K 1) - die Ansicht vertreten, auch bei der Einlösung eines Rezepts für preisgebundene Arzneimittel sei die Hingabe eines €Family-Talers€ zulässig.

Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird im Übrigen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl 91 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten gemäß dem zuletzt gestellten Klageantrag verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (€Family-") Taler,

die gegen Prämien eingelöst werden können, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu gewähren,

und an die Klägerin 189 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.05.04 zu zahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Beklagte durch das beanstandete Verhalten, für das jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr bestehe, die vorgeschriebene Preisbindung unterlaufe. Bei einem €Family-Taler" handele es sich nicht mehr um eine geringwertige Kleinigkeit, deren Beigabe beim Verkauf preisgebundener Arzneimittel noch als zulässig angesehen werden könne.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er beruft sich nunmehr darauf, dass es ihm nicht verwehrt werden könne, jedem Kunden, der seine Apotheke aufsuche, gleichgültig ob der Kunde etwas kaufe oder nicht, einen €Danke für Ihren Besuch€-Taler auszuhändigen. Diese an sich zulässige Imagewerbung könne nicht dadurch unzulässig werden, dass der Kunde (auch) ein preisgebundenes Arzneimittel erwerbe. In dem Prospekt (Anlage K 1) werde der €Danke für Ihren Besuch€-Taler deshalb nicht erwähnt, weil der Beklagte keine "Prämienhopper€ anlocken wolle. Es gebe keinen Grundsatz, der besage, dass sämtliche Alternativen, in denen ein Kunde einen €Family-Taler" erhält, im Prospekt darzustellen seien. Im Übrigen vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen. Er wiederholt ausdrücklich, dass er sich für berechtigt hält, einen €Family-Taler" auch für die Einlösung eines Rezepts über ein preisgebundenes Arzneimittel zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage - auch mit den modifizierten Anträgen - abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass es im Unterlassungsbegehren lautet: €im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (€Family€-) Taler, die wie aus Anlage K 1 ersichtlich gegen Prämien eingelöst werden können, für den Erwerb von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu gewähren€.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, tritt der Berufung entgegen und bekräftigt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte generell €Family-Taler" aushändige, auch wenn der betreffende Besucher in der Apotheke nichts kaufe.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen und auf die zu Protokoll gegebenen Erklärungen der Parteien Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG zu.

Ein Apotheker, der seinen Kunden für den Erwerb verschreibungspflichtiger preisgebundener Arzneimittel einen oder mehrere €Family-Taler" aushändigt, und ihnen damit die Möglichkeit verschafft, Prämien in einer Variationsbreite, wie sie aus der vorgelegten Broschüre (Anlage K 1) ersichtlich ist, zu erhalten, verstößt gegen die durch die AMPreisV vorgeschriebene Preisbindung.

Die auf Grund des § 78 AMG erlassene AMPreisV (zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.11.2003) schreibt in §§ 1, 3 für die Abgabe verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch Apotheken - vorbehaltlich der in § 1 Abs. 3 geregelten Ausnahmen - ein Preisbildungsverfahren vor, das zu einem bestimmten einheitlichen Preis für das betreffende Arzneimittel führt. Ein wesentlicher Zweck dieser Regelung besteht darin, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe, also im Verhältnis zwischen Apotheker und Verbraucher, einen Preiswettbewerb auszuschließen (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 78 AMG, Anm.18; Rehmann, Arzneimittelgesetz, § 78 Rdnr 1; vgl. auch zum früheren Arzneimittelpreisrecht BGH, WRP 1984, 538, 540 - Apothekerspannen; BGH, WRP 1990, 268, 269 f. - Klinikpackung).

Ein Verstoß gegen die AMPreisV liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der AMPreisV zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der AMPreisV werden auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen.

Diese Voraussetzung ist nicht nur beispielsweise bei der Gewährung eines Rabatts erfüllt, sondern auch dann, wenn der Kunde einen anderen geldähnlichen Vorteil erhält. Ein €Family-Taler" mit den in der Broschüre (Anlage K 1) beschriebenen Verwendungsmöglichkeiten stellt einen solchen Vorteil dar.

Die aus der Broschüre ersichtliche Vielfalt der ausgelobten Prämien deckt ein breites Spektrum gängiger Kaufgegenstände ab, die ein durchschnittlicher Konsument benötigt und die er in gewissen Abständen neu erwerben wird. Darüber hinaus werden über die Kooperationspartner weitere für den Alltag nützlich erscheinende Gegenstände und Werkleistungen angeboten. Durch die Breite des Angebots, das sich der Kunde mit dem Sammeln von €Family-Talern" erschließen kann, unterscheidet sich das hier in Rede stehende Kundenbindungssystem wesentlich von der Zuwendung geringwertiger Gegenstände, wie sie in Apotheken bei dem Kauf von Arzneimitteln bislang weithin üblich gewesen ist. Ein Kunde, der beim Erwerb eines Arzneimittels eine Beigabe wie Vitamintabletten, Bonbons, einen Taschenkalender, ein Probepäckchen Shampoo oder ähnliches erhält, sieht darin keinen messbaren wirtschaftlichen Vorteil, der den Arzneimittelkauf für ihn im Ergebnis preisgünstiger macht. Auch wenn er für die Beigabe eine Verwendung hat, was häufig nicht der Fall sein wird, so erspart sich der Kunde doch in der Regel keinen anderweitigen Einkauf, den er sonst ohnehin hätte tätigen müssen. Es kann daher offen bleiben, ob eine Zuwendung geringwertiger Sachbeigaben mit den Vorschriften der AMPreisV - etwa unter Rückgriff auf die Maßstäbe des § 7 HWG, des § 1 Abs. 2 a), d) - f) der früheren ZugabeVO oder auch des § 7 Abs. 4 BuchpreisbindungsG - in Einklang gebracht werden kann.

Die Ausgabe von €Family-Talern€, um die es im vorliegenden Fall geht, stellt demgegenüber einen relevanten Eingriff in den Preiswettbewerb dar, da sie aus der Sicht des Kunden die von ihm beim Kauf eines preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Ergebnis verringert. Das hier praktizierte Prämiensystem lädt zum Kalkulieren ein. Es führt den Kunden vor die Frage, warum er die benötigten preisgebundenen Arzneimittel in einer anderen Apotheke kaufen sollte, wenn er durch regelmäßige Einkäufe in einer Apotheke, die €Family-Taler" ausgibt, beispielsweise die halbjährlich anfallenden Kosten für einen Reifenwechsel oder die Kosten für einen Ölwechsel sparen kann. Der mit einem €Family-Taler" verbundene finanzielle Vorteil mag bescheiden sein. Er kann anhand des Prämienangebots in der Anlage K 1 in etwa auf einen Euro geschätzt werden, wobei es auf den für den Kunden relevanten Verkaufspreis und nicht auf den Händlereinkaufspreis ankommt. Gleichwohl handelt es sich um einen greifbaren Vorteil, der dem Kunden eine berechenbare Ersparnis einbringt. Ein Apotheker, der bei der Abgabe preisgebundener Arzneimittel seinen Kunden einen derartigen Vorteil einräumt, begibt sich auf das ihm in diesem Bereich durch die AMPreisV verschlossene Gebiet des Preiswettbewerbs.

Die eben dargestellte Differenzierung steht mit anderen Preisbindungsregelungen in Einklang. So ist etwa gemäß § 7 Abs. 4 BuchpreisbindungsG die Abgabe geringwertiger Sachbeigaben zulässig. Für unzulässig werden aber neben Payback-Systemen auch Bonuspunkt-Systeme gehalten, die eine Verrechnung der Punkte mit dem Kaufpreis von Büchern oder anderen Waren ermöglichen (vgl. Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 4. Auflage, § 7 Rdnr. 10).

Aus der von dem Beklagten zitierten Rechtsprechung des BGH (WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel) ergibt sich keine gegenteilige Beurteilung der Rechtslage. Die erwähnte Entscheidung betraf die Rechtmäßigkeit von Zugaben bzw. Zuwendungen; ein Verstoß gegen Preisvorschriften war aber offensichtlich nicht geltend gemacht worden. Im Übrigen ging es lediglich um reine Sachbeigaben im Wert von insgesamt 1,75 DM.

Demgegenüber haben das OLG Rostock (Urteil vom 04.05.2005 - 2 U 54/04 - Bl. 197 ff. d.A.) und das OLG Naumburg (Urteil vom 26.08.2005 - 10 U 16/05 - Bl. 229 ff. d.A.) in Fällen, die mit dem hier vorliegenden vergleichbar sind, einen Verstoß gegen die AMPreisV verneint, weil eine Gutschrift bzw. die Einlösung eines durch den Erwerb preisgebundener Medikamente erlangten Gutscheins erst bei dem Kauf anderer (nicht preisgebundener) Produkte aus der Apotheke gewährt werde. Die Preisbindung werde nicht unterlaufen, weil auf das gesetzlich festgelegte Preisgefüge nicht unmittelbar eingewirkt werde.

Der Senat vermag sich dieser Auffassung aber nicht anzuschließen. Vielmehr wird aus der Sicht des Verbrauchers schon beim Erstkauf, also beim Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, eine Ersparnis erzielt, weil der Kunde durch den Erstkauf neben dem Arzneimittel einen geldgleich bzw. geldähnlich einsetzbaren Wert erhält (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 20.09.2005 - 6 W 112/05 - Bl. 252 ff. d.A.). Abweichend von der Einschätzung des OLG Naumburg kann nicht davon ausgegangen werden, dass die AMPreisV lediglich eine Rabattgewährung, nicht aber Zugaben und sonstige Zuwendungen, unterbinde. Bei einer derart einschränkenden Auslegung der Preisbindungsbestimmungen würde nicht hinreichend berücksichtigt, dass auch die Vermeidung eines Preiswettbewerbs im Apothekengeschäft mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen wesentlichen Normzweck der AMPreisV darstellt. Auch über ein Bonuspunkte- oder Gutscheinsystem kann ein für die Arzneimittelversorgung im Ergebnis bedenklicher Preiswettbewerb organisiert werden.

Das von dem Beklagten außerdem noch angeführte Urteil des OLG Frankfurt zur Buchpreisbindung (Urteil des 11. Zivilsenats - 11 U 2/04 - Bl. 63 ff. d.A.) unterscheidet sich im Sachverhalt grundlegend von der vorliegenden Fallkonstellation und ist hier nicht einschlägig.

Ein Verstoß gegen die AMPreisV durch die Ausgabe von €Family-Talern" beim Erwerb preisgebundener Medikamente stellt zugleich eine unlautere Wettbewerbshandlung des betreffenden Apothekers dar (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG). Die Vorschriften der AMPreisV sind Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Baumbach/Hefermehl - Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 4 UWG Rdnr 11.138). Vor dem Inkrafttreten des neuen UWG - die Abmahnung datiert vom 03.02.2004 - lag in einer Verletzung dieser Preisvorschriften zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG (vgl. BGH, WRP 1984, 538 ff. - Apothekerspannen).

Ein solcher Wettbewerbsverstoß ist angesichts der bestehenden Nachahmungsgefahr und auch im Hinblick darauf, dass gerade wegen der vorgeschriebenen strikten Preisbindung schon geringfügige Durchbrechungen dieses Gebots beträchtliche Auswirkungen auf den Markt haben können, geeignet, den Wettbewerb nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Zugleich war der Wettbewerbsverstoß nach altem Recht geeignet, den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.).

Zutreffend hat das Landgericht eine Erstbegehungsgefahr angenommen. Der Beklagte hat sich - nicht nur zur Rechtsverteidigung - berühmt, €Family-Taler€ auch für den Kauf preisgebundener Medikamente aushändigen zu dürfen. Er hat an dieser Berühmung im Verhandlungstermin vor dem Senat ausdrücklich festgehalten.

Des Weiteren besteht auch eine Wiederholungsgefahr. Sie ergibt sich aus den von der Klägerin vorgetragenen Kaufvorgängen vom 22.01.2004 (Kundin B) und 29.01.2004 (Kunde C). Hingegen ist der Vorfall vom 21.01.2004 (Kundin B) - wie auch die Klägerin nicht verkennt - nicht einschlägig, weil die Kundin B an diesem Tag zugleich auch für 18,10 EUR nicht preisgebundene Produkte erworben hat, so dass sich die Gewährung eines €Family-Talers" nicht als eine auf den Kauf der preisgebundenen Arzneimittel bezogene Vergünstigung darstellt.

Bezüglich der beiden Verkäufe vom 22.01. und 29.01.2004 hat der Beklagte die von der Klägerin behauptete Aushändigung eines €Family-Talers" nicht in zulässiger Weise substantiiert bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO).

Allerdings sind hier zwei Umstände zu berücksichtigen, die geeignet sein können, die Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag abzusenken.

Zum einen hat der Beklagte die Kunden B und C an den beiden fraglichen Tagen nicht selbst bedient; die beiden Verkaufsvorgänge wurden von seinen Mitarbeiterinnen D und E abgewickelt. Den Beklagten trifft jedoch hinsichtlich der Vorgänge in seinem Geschäftsbereich, zu denen auch das Verhalten seiner Angestellten gehört, eine Erkundigungspflicht (vgl. BGH, GRUR 2002, 190, 191 - Die Profis; Zöller, ZPO, 25. Auflage, § 138 Rdnr 16). Zum anderen muss einer Partei vernünftigerweise zugebilligt werden, solche Vorgänge mit Nichtwissen bestreiten zu dürfen, an die sie keine Erinnerung mehr hat. Die fehlende Erinnerung muss aber nach der Lebenserfahrung glaubhaft sein (vgl. BGH, NJW 1995, 130, 131; GRUR 2002, 190, 191 - Die Profis). Gegebenenfalls muss die Partei versuchen, sich kundig zu machen. Wenn diese Versuche nicht weiterführen, muss sie den Grund ihrer Unkenntnis ausreichend darlegen (vgl. Zöller, § 138 Rdnr 14).

Danach oblag es dem Beklagten, seine beiden Angestellten zu befragen und das Ergebnis seiner Erkundigungen vorzutragen. Sollte eine Aufklärung der Vorgänge, etwa wegen einer unzureichenden Erinnerung der Mitarbeiterinnen, nicht möglich gewesen sein, so hätte der Beklagte dies konkret darlegen müssen. Die ausdeutbare Formulierung, die beiden Mitarbeiterinnen hätten die Aushändigung eines Talers €nicht positiv bestätigt€, genügte diesen Anforderungen bei weitem nicht. Sie ließ offen, was die Mitarbeiterinnen auf eine entsprechende Befragung durch den Beklagten konkret geantwortet haben. Zudem fehlte im ersten Rechtszug jeder Vortrag dazu, nach welchen Vorgaben die Angestellten €Family-Taler" ausgeben sollten und wie sie sich hierbei generell zu verhalten pflegten.

Im Berufungsverfahren trägt der Beklagte vor, seine Kunden erhielten schon für den bloßen Besuch seiner Apotheke einen €Family-Taler" (€Danke für Ihren Besuch€-Taler). Legt man dies zugrunde, ist nicht zu erkennen, warum die Kunden B und C an den beiden fraglichen Tagen keinen Taler erhalten haben sollten. Der Beklagte zeigt keine Anhaltspunkte auf, die Anlass geben könnten, die - angeblich übliche - Aushändigung eines €Family-Talers" gerade in den Fällen zu bezweifeln, die die Klägerin zum Anlass für ihre Abmahnung genommen hat.

Die Aushändigung eines €Family-Talers€ an die Kunden B und C am 22.01. und 29.01.2004 stellte einen mit dem Unterlassungsantrag der Klägerin übereinstimmenden Wettbewerbsverstoß dar. Denn die Aushändigung des Talers erfolgte jedenfalls aus der Sicht des Kunden nicht für den Besuch der Apotheke, sondern für den Erwerb verschreibungspflichtiger preisgebundener Arzneimittel.

Die Frage, mit welchem Vorgang die Aushändigung eines Talers in Beziehung zu setzen ist, wodurch also der Kunde einen Taler €verdienen€ kann, entscheidet sich nicht danach, welche Deutung der Beklagte dem Geschehen gibt. Entscheidend ist vielmehr die Sicht eines (informierten) Kunden. Denn auf dessen Entschließungen soll durch die fragliche Absatzförderungsmaßnahme Einfluss genommen werden. Im vorliegenden Fall besteht, ausgehend von dem Vortrag des Beklagten, die Besonderheit, dass der Beklagte die (behaupteten) Voraussetzungen für den Erhalt eines €Family-Talers" gegenüber der Kundschaft nicht zutreffend offen legt. Er rechtfertigt dies damit, dass er keine "Prämienhopper€ anlocken wolle. Dies führt dann - unabhängig von einem möglichen, hier aber nicht geltend gemachten, Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 bzw. §§ 3, 5 UWG - allerdings zu einer von der (behaupteten) Maxime des Beklagten abweichenden Vorstellung der Kunden.

Ein Kunde, der in der Apotheke des Beklagten (lediglich) preisgebundene Arzneimittel erwirbt und an der Verkaufstheke einen €Family-Taler" erhält, wertet die Aushändigung des Talers zwanglos als €Gegenleistung€ für seinen Einkauf und nicht für den schlichten, beliebig wiederholbaren, Besuch der Apotheke. Dies würde selbst dann gelten, wenn ihm der Taler mit den Worten €vielen Dank für Ihren Besuch€ überreicht würde. Denn derartige Redewendungen sind gegenüber Kunden üblich, die ihren Besuch in einem Geschäft mit einem Einkauf abschließen.

Insbesondere wird ein Kunde, der die Broschüre (Anlage K 1) kennt, nicht auf den Gedanken verfallen, der Taler werde ihm unabhängig von dem Arzneimittelkauf allein schon wegen des Besuchs der Apotheke ausgefolgt. Zwar heißt es in der Broschüre, beim Kauf von Arzneimitteln, die der Arzneimittel-Preisverordnung unterliegen, dürften aus gesetzlichen Gründen keine Taler gewährt werden. Für einen Kunden, der beim Kauf preisgebundener Medikamente gleichwohl einen Taler erhält, ohne die in der Broschüre genannten sonstigen Voraussetzungen zu erfüllen, bietet sich aber die nahe liegende Erklärung an, dass das erwähnte Verbot nicht konsequent beachtet werde. Hingegen liegt die Annahme, der Besuch als solcher sei einen Taler wert, vollkommen fern, weil in der Broschüre die Tatbestände, bei deren Erfüllung ein €Family-Taler" überreicht wird, im einzelnen definiert sind.

Festzuhalten bleibt somit, dass der €Family-Taler" in den beiden von der Klägerin aufgegriffenen Fällen vom 22.01. und 29.01.2004 nach dem - maßgeblichen - Empfängerhorizont des Kunden für den Einkauf preisgebundener Medikamente gewährt wurde. Die Begehungsgefahr ergibt sich somit auch aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr.

Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Die Gewährung eines €Family-Talers" am 22.01.2004 und am 29.01.2004 war, wie bereits ausgeführt, auch nach dem damals noch geltenden UWG wettbewerbswidrig und der Wettbewerbsverstoß war geeignet, den Wettbewerb auf dem betreffenden Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.). Der Erstattungsanspruch ist in der geltend gemachten Höhe von 189,-- EUR (176,64 EUR zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) angemessen und begründet (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl - Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage, § 12 UWG, Rdnr. 1.97). Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsantrag in erster Instanz insofern konkretisiert, als sie die ursprüngliche Formulierung €... bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln...€ durch die Formulierung €... bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln...€ ersetzt hat. Damit hat sie dem Umstand Rechnung getragen, dass die Preisbindung nicht ausnahmslos für alle verschreibungspflichtigen Arzneimittel gilt (vgl. § 1 Abs. 3 AMPreisV). Auf derartige Ausnahmefälle (§ 1 Abs. 3 AMPreisV) wollte die Klägerin das angestrebte Verbot aber von vornherein nicht erstrecken. In der vorgenommenen Konkretisierung des Unterlassungsantrags lag daher keine kostenrelevante teilweise Klagerücknahme.

Schließlich beinhaltete auch die im Termin vor dem Senat vorgenommene Klarstellung und Konkretisierung des Unterlassungsantrags weder eine Klageänderung noch eine zustimmungsbedürftige Teilrücknahme. Die Einbeziehung der Broschüre (Anlage K 1) in den Antrag stellte lediglich eine sachgemäße Konkretisierung ohne inhaltliche Änderung dar. Das Unterlassungsbegehren bezog sich, wie seine Auslegung unter Berücksichtigung der Anspruchsbegründung ergibt, der Sache nach von vornherein auf die Ausgabe von €Family-Talern" auf dem Hintergrund des aus der Anlage K 1 ersichtlichen Prämienangebots.

Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sein Rechtsmittel keinen Erfolg hatte (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Rostock und Naumburg zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 20.10.2005
Az: 6 U 201/04