Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 30. August 2012
Aktenzeichen: 1 K 5077/12

(VG Köln: Urteil v. 30.08.2012, Az.: 1 K 5077/12)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat und die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.04.2005 (BK 4a/b-05-004/E 17.02.05) wird aufgehoben, soweit damit unter Ziffer 1 für die drei Produkte CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL, Glasfaser 1 Faser (Gf1) und CCA-B mit ZWR monatliche Óberlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ab dem 01.04.2005 genehmigt werden.

Die Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beigeladene ist Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. und Eigentümerin der von diesen errichteten Telekommunikationsnetzen und der hierzu gehörenden technischen Einrichtungen. Bestandteil der Telekommunikationsnetze sind unter anderem Teilnehmeranschlüsse (TAL), mit denen der Netzabschlusspunkt in den Räumlichkeiten des Teilnehmers mit den Hauptverteilerknoten oder mit einer gleichwertigen Einrichtung in festen öffentlichen Telefonnetzen verbunden wird (§ 3 Nr. 21 des Telekommunikationsgesetzes - TKG - vom 22.06.2004 (BGBl. I, 1190)).

Die Beigeladene hatte während des gesamten Geltungszeitraumes des TKG 1996 eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Netzzugangsdienstleistungen im Teilnehmeranschlussbereich. Deswegen war sie nach den Bestimmungen des TKG 1996 gesetzlich dazu verpflichtet, ihren Wettbewerbern auf Nachfrage Zugang zu ihren Netzen und zu ihren TAL zu gewähren.

Die Beigeladene bietet ihren Wettbewerbern den Zugang zur TAL in verschiedenen Varianten "entbündelt" (ohne vorgeschaltete Óbertragungs- bzw. Vermittlungstechnik) und "gebündelt" (mit vorgeschalteten übertragungstechnischen Systemen) am Hauptverteiler (HVt) und am Kabelverzweiger (KVz) an. Die Entgelte, die die Wettbewerber dafür an die Beigeladene zu entrichten haben, unterlagen der Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 39 1. Alt. TKG 1996. Die monatlichen Óberlassungsentgelte für den Zugang zur TAL am HVt wurden zuletzt mit dem Beschluss BK 4a-03-010/E 19.02.03 vom 29.04.2003 bis zum 31.03.2005 genehmigt. Die Entgelte für den Zugang am KVz wurden mit dem Beschluss BK 4a-04-005/E26.01.04 vom 01.04.04 ebenfalls bis zum 31.03.2005 erteilt.

Am 26.06.2004 trat das Telekommunikationsgesetz vom 22.06.2004 in Kraft. Das Gesetz sah die oben genannten Verpflichtungen eines Unternehmens mit beträchtlicher Marktmacht vor, wenn ihm diese aufgrund des Ergebnisses eines zuvor nach den §§ 10 ff TKG durchgeführten Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens durch eine Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG auferlegt werden.

Eine solche Regulierungsverfügung für den Markt Nr. 11 "Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten" der Empfehlung der Kommission vom 11.02.2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Empfehlung 2003/311/EG) (ABI. EU Nr. L 114 S. 45), erging am 20.04.2005 (Az BK 4-04-075, Amtsblatt der RegTP Nr. 7/2005 vom 20.04.2005, Mitteilung Nr. 83/2005, S. 578 ff.). Darin wurde die Beigeladene wegen ihrer auf dem bundesweiten Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bestehenden Marktmacht dazu verpflichtet, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen Teilnehmeranschlüssen durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums als auch im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS (Optisches Anschlussleitungsnetz/Integriertes System zur Bereitstellung von Netzinfrastruktur auf optischer Basis) am Hauptverteiler zu gewähren.

Im Hinblick auf die bis Ende März 2005 befristeten Entgeltgenehmigungen hatte die Beigeladene bereits am 20.01.2005 einen Genehmigungsantrag für den Monat April eingereicht, den sie später zurücknahm. Unter dem 17.02.2005 reichte sie einen weiteren, mit Kostennachweisen versehenen Entgeltantrag für die Zeit ab dem 01.05.2005 ein. Diesen änderte sie dahingehend ab, dass sie nunmehr hilfsweise die Genehmigung der in Anlage 1 (Preisliste) enthaltenen Entgelte ab dem 01.04.2005 beantragte. Vorrangig vertrat sie jedoch die Auffassung, dass die einzelnen monatlichen Óberlassungsentgelte für den Zugang zur TAL und die monatlichen Óberlassungsentgelte für den Zugang zum KVZ nicht der Genehmigungspflicht unterlägen.

Im Rahmen des Verfahrens gab ein Teil der am Verfahren beteiligten Unternehmen eine schriftliche Stellungnahme zum Entgeltantrag ab. Der Beigeladenen und der W. X. GmbH wurde in der am 17.03.2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

Mit Beschluss vom 28.04.2005 (BK 4a/b-05-004/E 17.02.05) genehmigte die Beklagte monatliche Entgelte für die Óberlassung des Zugangs zur TAL und den Zugang am KVZ. Unter Ziffer 1 der Entscheidung wurden ab dem 01.04.2005 für 21 Produkte folgende Beträge festgesetzt:

Produkt

Preis (netto/mtl.) EUR

CuDA 2 Dr

10,65

CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung

10,65

CuDA 2 Dr für KVz-TAL

7,55

CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL

7,55

CuDA 4 Dr

19,95

CuDA 4 Dr mit hochbitratiger Nutzung

19,95

CuDA 4 Dr mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL

14,15

CuDA 2 Dr mit ZWR

22,75

CuDA 4 Dr mit ZWR

34,85

Zusätzlicher ZWR für CuDA 4 Dr

14,90

Glasfaser 1 Faser (Gf1)

51,50

Glasfaser 2 Faser (Gf2)

102,15

CCA-A

21,20

CCA-B ohne ZWR

12,65

CCA-B mit ZWR

24,35

CCA-P

43,50

TelAsl bei OPAL

13,95

BaAsl bei OPAL

20,50

TelAsl bei ISIS-outdoor

13,95

BaAsl bei ISIS-outdoor

20,50

PMxAsI bei ISIS-outdoor

145,65

Die so erteilte Genehmigung der Entgelte für die Varianten Gf1 und Gf2 sollte bis zum 19.04.2005 gelten. Diese Entgelte unterlägen ab dem 20.04.2005 nicht mehr der Genehmigungspflicht nach § 30 Abs. 1 S. 1 TKG (Ziffer 2). Nach Ziffer 3 wurde die Genehmigung der übrigen Entgelte bis zum 31.03.2007 befristet. Den weitergehenden Antrag der Beigeladenen lehnte die Beklagte ab (Ziffer 4).

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die beantragten Entgelte seien genehmigungsbedürftig im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG und im ausgesprochenen Umfang auch genehmigungsfähig (§ 35 Abs. 3 TKG). Nur wegen der Glasfaservarianten bestehe ab dem 20.04.2005 keine Genehmigungspflicht. Hinsichtlich des Óbergangszeitraums bis zum 19.04.2005 gelte für die übrigen Produkte, dass die bisherigen Verpflichtungen nach dem TKG 1996 nach § 150 TKG wirksam geblieben seien, bis sie durch die Regulierungsverfügung für den Markt Nr. 11 "Entbündelter Großkunden-Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zu Drahtleitungen und Teilleitungen für die Erbringung von Breitband- und Sprachdiensten" vom 20.04.2005 abgelöst worden seien.

Bei der Beurteilung des Antrags der Beigeladenen sei zunächst davon auszugehen, dass die vorgelegten Kostenunterlagen nicht den gesetzlichen Voraussetzungen genügten (Ziffer 2.4.1. des Beschlusses).

Wegen der Gemeinkosten seien nicht verwertbare Unterlagen vorgelegt worden (Seiten 13 und 14 des Beschlussabdrucks). Die Beschlusskammer habe den Gemeinkostenzuschlagssatz jedoch nicht gestrichen und die verfahrensgegenständlichen Entgelte ohne diese Kostenposition genehmigt, sondern zu seiner Quantifizierung auf eine alternative Erkenntnisquelle zurückgegriffen (Seite 16 des Beschlussabdrucks und Ziffer 2.4.3.1.6). Eine solche habe nämlich mit der Empfehlung der EU-Kommission vom 08.04.1998 (98/322/EG, Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung) zur Verfügung gestanden. Gemäß Ziffer 3 dieser Empfehlung ermögliche ein gut definiertes Kostenrechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 Prozent der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung. Der darüber hinausgehende Kostenanteil von 10 Prozentpunkten entspreche, bezogen auf die Zuschlagsbasis, einem Gemeinkostenzuschlag von 11,11 Prozent. Der Heranziehung dieser Empfehlung stehe nicht entgegen, dass sie explizit für Zusammenschaltungsdienste erlassen worden sei. Denn Ausführungen zu Gemeinkosten könnten sich sachnotwendig nicht nur auf einen einzelnen Dienst beziehen. Der in der Empfehlung festgelegte Gemeinkostenanteil von 10 Prozentpunkten könne somit als unternehmensweiter Gemeinkostenanteil angesehen werden, der für jeden einzelnen Dienst gleichermaßen gelte.

Einer Bestimmung des Gemeinkostenzuschlagssatzes unter Zuhilfenahme dieser Empfehlung stehe nicht entgegen, dass die Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG, auf der diese Empfehlung gründe, außer Kraft getreten sei. Denn bei der Aussage, dass ein gut definiertes Kostenrechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 Prozent der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung ermögliche, handele es sich um eine Experteneinschätzung der EU-Kommission, die nicht durch das Außerkrafttreten von Rechtsvorschriften unrichtig werde. Inwieweit die Gemeinkosten ggf. über "nicht zurechenbare" Kosten nach der EU-Empfehlung hinausgingen, könne für die vorliegende Entscheidung dahingestellt bleiben. Denn gegenüber dem vollständigen Versagen eines Gemeinkostenanteils bei der Berechnung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung stelle die Berücksichtigung eines 11,11-prozentigen Zuschlags das mildere Mittel dar. Des Weiteren hätte ein komplettes Streichen der dem Grunde nach berechtigten Gemeinkostenanteile zu niedrige Entgelte und damit grundsätzlich falsche Infrastruktursignale zur Folge gehabt.

Die von der Beigeladenen als Grundlage der TAL-Tarife geltend gemachten Kosten umfassten auch die Kosten für die Netzinfrastruktur (Kapitalkosten). Die Beigeladene habe die Investitionswerte über die "bottomup-Kalkulation" unter Verwendung des sogenannten "KZN (Kalkulation Zugangs Netz)-Tools" ermittelt, um die Investitionswerte je Anschlussbereich zu berechnen. Die Ergebnisse von 600 Stichproben-Anschlussbereichen seien auf alle kupferbasierten Anschlussbereiche hochgerechnet worden, und die Beschlusskammer habe diesen Teil der Ermittlungsmethodik der Investitionswerte nachvollziehen können. Aufgrund der im Beschluss unter Ziffer 2.4.1 erörterten Mängel der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen erfolge die Bestimmung des maßgebenden Investitionswertes einer CuDA 2 Dr auf der Grundlage des vom wissenschaftlichen Institut für Infrastruktur und Kommunikationsdienste GmbH (WIK) im Auftrag der Regulierungsbehörde entwickelten "Analytischen Kostenmodells - Anschlussnetz 2.0". Die Berechnungen seien weitgehend nach der gleichen Vorgehensweise wie in dem vorausgegangenen TAL-Verfahren durchgeführt worden (siehe Beschluss BK 4a-03-010/E 19.02.03 vom 29.04.2003). Ànderungen erfolgten lediglich im Hinblick auf die gebotene Aktualisierung von Eingabedaten. Die WIK-Methodik sei nochmals weiterentwickelt worden, wobei unter anderem die Methoden zur Bestimmung der Entfernungen zwischen HVt und KVz optimiert worden seien.

Die ursprüngliche Klägerin - die W. X. GmbH - hat gemeinsam mit weiteren Klägerinnen am 30.05.2005 Klage erhoben (VG Köln - 1 K 3165/05 - ). Die W. X. GmbH ist mit Gesellschafterbeschluss vom 07.12.2011 und Eintragung in das Handelsregister am 09.01.2012 auf die W. O. GmbH verschmolzen worden. Diese ist mit Gesellschafterbeschluss vom 07.12.2011 und Eintragung in das Handelsregister am 22.02.2012 auf die W. E1. GmbH zur Aufnahme verschmolzen worden. Das Verfahren der W. E1. GmbH ist mit Beschluss vom 30.08.2012 gemäß § 93 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - abgetrennt und unter dem Aktenzeichen 1 K 5077/12 fortgeführt worden.

Zur Begründung ihrer Klage macht die Klägerin unter anderem geltend: Die in dem angefochtenen Beschluss vom 28.04.2005 genehmigten Entgelte seien überhöht und entsprächen nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Maßstäben der Entgeltregulierung. Der Beschluss sei im Wesentlichen aus folgenden Gründen rechtswidrig:

Die Beklagte verkenne die Bedeutung des Begriffes der effizienten Leistungsbereitstellung. Im Rahmen der Entgeltregulierung solle der "Alsob-Wettbewerb" simuliert werden. Die Beklagte ziehe indes die Ist-Kosten des tatsächlichen Anschlussnetzes der Beigeladenen heran und bestimme nicht die effizienten Kosten eines optimalen Anschlussnetzes. Zudem akzeptiere die Beklagte die nicht optimale Anzahl und Verteilung der Hauptverteiler der Beigeladenen und lege diese dem analytischen Kostenmodell zugrunde. Damit sei bereits die Grundlage für die Bestimmung der Kosten fehlerhaft.

Ein Beurteilungsspielraum und damit eine Einschätzungsprärogative im Rahmen der Entgeltregulierung stehe der Beklagten nicht zu. Ferner sei die von der Beklagten im Rahmen des Kostenmodells gezogene Stichprobe nicht repräsentativ. Bei der Ermittlung des Investitionswertes der CuDa 2 Dr habe die Beklagte die beschalteten TAL und nicht die beschaltbaren TAL zugrunde gelegt. Auf diese Weise trage die Klägerin die Kosten für nicht genutzte Infrastruktur der Beigeladenen. Die Berechnungen enthielten überhöhte Zinssätze und zu kurze Abschreibungsdauern. Weiterhin gewähre die Beklagte der Beigeladenen einen ungerechtfertigten Risikozuschlag, da der TAL-Bereich keine risikoreiche Tätigkeit sei. Insgesamt führten die genehmigten Entgelte zu einer Preis-Kosten-Schere im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG, und die Beklagte habe das Konsistenzgebot nach § 27 Abs. 2 TKG nicht ausreichend berücksichtigt.

Einwände gegen den die Berechnung des Gemeinkostenzuschlags bestünden aus der Sicht der Klägerin nicht, wohl aber gegen die Ansätze für Entstörungskosten und Produktmanagementkosten.

Die Klägerin hat ursprünglich das Klagebegehren verfolgt, den Beschluss der Beklagten vom 28.04.2005 (BK 4a/b-05-004/E 17.02.05) vollständig aufzuheben. Mit Schriftsatz vom 30.08.2012 hat die Klägerin die Klage gegen die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Beschlusses zurückgenommen. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin achtzehn Produkte (CuDA 2 Dr, CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung, CuDA 2 Dr für KVz-TAL, CuDA 4 Dr, CuDA 4 Dr mit hochbitratiger Nutzung, CuDA 4 Dr mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL, CuDA 2 Dr mit ZWR, CuDA 4 Dr mit ZWR, Zusätzlicher ZWR für CuDA 4 Dr, Glasfaser 2 Faser (Gf2), CCA-A, CCA-B ohne ZWR, CCA-P, TelAsl bei OPAL, BaAsl bei OPAL, TelAsl bei ISIS-outdoor, BaAsl bei ISIS-outdoor und PMxAsI bei ISIS-outdoor) bei der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum nicht in Anspruch genommen hat, haben die Beteiligten die Hauptsache insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28.04.2005 (BK 4a/b-05-004/E 17.02.05) aufzuheben, soweit damit unter Ziffer 1 für die drei Produkte CuDA 2 Dr mit hochbitratiger Nutzung für KVz-TAL, Glasfaser 1 Faser (Gf1) und CCA-B mit ZWR monatliche Óberlassungsentgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ab dem 01.04.2005 genehmigt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei bereits unzulässig. Ein Teil der Klägerinnen des Verfahrens VG Köln - 1 K 3165/05 - sei - wie auch die frühere Klägerin W. X. GmbH - durch eine Verschmelzung nach dem Umwandlungsgesetz von der Klägerin übernommen worden. Die W. E1. GmbH sei Rechtsnachfolgerin der früheren Klägerinnen geworden, sodass insoweit doppelte Rechtshängigkeit vorliege. Ergänzend zu ihrer dazu gegebenen Begründung bezieht sich die Beklagte auf eine vergleichbare Konstellation in den Verfahren um die TAL-Óberlassungsentgelte 2009, wo die "überschüssige" Klage abgetrennt und nach Klagerücknahme eingestellt worden sei (VG Köln - 21 K 2941/09 - bzw. - 21 K 3833/11 - ).

In der Sache verteidigt die Beklagte den angefochtenen Beschluss und trägt unter anderem vor, bei der Ermittlung der Kosten effizienter Leistungsbereitstellung stehe ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Nachdem sie die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen geprüft, bewertet und entschieden habe, den Entgeltantrag trotz Unvollständigkeit der Kostenunterlagen nicht vollständig abzulehnen, habe die Beklagte den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt und zunächst den Investitionswert bestimmt. Dazu habe sie unter Nutzung des WIK-Modells die durchschnittlichen Investitionen zur Schaffung einer TAL ermittelt.

Auch der Ansatz eines Gemeinkostenzuschlags sei beurteilungsfehlerfrei erfolgt. Die Beklagte habe nach Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht anhand der Kostenunterlagen der Beigeladenen entscheiden können. Sie habe sodann Untersuchungen und Berechnungen vorgenommen, um sich einem angemessenen Gemeinkostenzuschlag anzunähern. Unter Berücksichtigung der als Geschäftsgeheimnis einzustufenden Angaben der Beigeladenen habe sich ergeben, dass die beantragten Zuschlagssätze überhöht gewesen seien. Andererseits habe aufgrund der vorgelegten Daten kein sachgerechter Zuschlagssatz ermittelt werden können. Vor diesem Hintergrund habe sie - wie geschehen - auf die Empfehlung der Europäischen Kommission als alternative Erkenntnisquelle zurückgreifen dürfen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt den ergangenen Beschluss, soweit in ihm ein Gemeinkostenzuschlagssatz von 11,11 Prozent angesetzt worden ist. Die Beklagte habe auf die Empfehlung der EU-Kommission vom 08.04.1998 als alternative Erkenntnisquelle zurückgreifen dürfen, weil dies den Vorgaben des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG entspreche und die Kostenunterlagen insoweit ergänzt worden seien. In einer derartigen Konstellation sei es unverhältnismäßig, wenn die Genehmigung allein wegen der fehlenden Kostenunterlagen versagt werde.

Die Berechnung der kalkulatorischen Kosten habe auf der Basis von Wiederbeschaffungswerten erfolgen können. Der Beklagten stehe im Rahmen der streitgegenständlichen Entgeltgenehmigung bei der Berechnung der kalkulatorischen Kosten ein Beurteilungsspielraum zu. Aus Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Zugangsrichtlinie folge, dass es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden liege, die konkreten Kostenrechnungsmethoden zu bestimmen. Die Richtlinie treffe weder eine Vorgabe dahingehend, dass eine Entgeltkontrolle stets auf der Basis kostenorientierter Preise zu erfolgen habe, noch gebe sie konkrete Vorgaben, ob bei der Berechnung der Kapitalkosten auf historische Kosten oder auf Wiederbeschaffungswerte abzustellen sei, wenn die Entgeltkontrolle auf der Basis kostenorientierter Preise erfolgen solle.

Das Ermessen der Regulierungsbehörden werde durch die Zielvorgaben in Art. 13 Abs. 1 Satz 2 und Art. 13 Abs. 2 Satz 1 der Zugangsrichtlinie dirigiert. Gestützt auf Artikel 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie habe die Kommission am 19.09.2005 die Empfehlung 2005/698/EG über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation veröffentlicht. Diese Empfehlung knüpfe daran an, dass die nationalen Regulierungsbehörden Betreiber, die aufgrund einer Marktanalyse als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuft würden, nach dem neuen Regulierungsrahmen u.a. zur Verwendung eines Kostenrechnungssystems verpflichten könne. Dabei benenne die Kommission explizit auch den "zukunftsorientierten Ansatz", der "nicht auf Anschaffungs-, sondern auf Wiederbeschaffungskosten beruht" (vgl. Erwägungsgrund 8). Der streitgegenständliche Bescheid setze sich auf Blatt 17 des Abdrucks ausreichend mit der Frage auseinander, ob die kalkulatorischen Kosten auf der Basis historischer Kosten oder von Bruttowiederbeschaffungswerten zu ermitteln seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist und die Beteiligten die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren unmittelbar bzw. entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Im Óbrigen ist die Klage zulässig.

Die Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie geltend machen kann, durch den angefochtenen Bescheid möglicherweise in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die in Rede stehende Entgeltgenehmigung gestaltet gemäß § 37 Abs. 2 TKG in der zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung anzuwendenden Fassung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 (166 ff.); Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 27.05.2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 -,

vom 22.06.2004 unmittelbar die zwischen der Klägerin und der Beigeladenen bestehende privatrechtliche Vereinbarung über die Gewährung des Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen, so dass das vom Grundgesetz gewährleistete Recht verletzt sein kann, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlichen Bindungen auszuhandeln,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 13.12.2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2, Rn. 15.

Unter diesen Umständen kann auf sich beruhen, ob sich die Klagebefugnis bei gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO auf solche potenziell Betroffenen erstreckt, die noch keine Vertragsbeziehungen eingegangen sind,

so: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), Urteil vom 24.04.2008, C-55/06 , Rn.177 (http://curia.europa.eu/jurisp/).

Die demnach für die frühere W. X. GmbH zulässig gewesene Klage ist durch die Verschmelzung der W. X. GmbH auf die Klägerin - die W. E1. GmbH - nicht unzulässig geworden, weil die W. E1. GmbH Rechtsnachfolgerin mehrerer Klägerinnen des ursprünglichen Verfahrens 1 K 3165/05 ist. Bei der Anfechtung einer Regulierungsverfügung ist Streitgegenstand die jeweils eigenständig behauptete Rechtsverletzung durch die Einwirkung des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes auf jeweils unterschiedliche vertragliche Beziehungen, die zwischen dem marktmächtigen Unternehmen und weiteren Telekommunikationsunternehmen bestehen. Wie sich aus den Ausführungen zur Klagebefugnis ergibt, ist der zwischen der Beigeladenen und den vor der Verschmelzung rechtlich selbständigen Klägerinnen des ursprünglichen Verfahrens 1 K 3165/05 jeweils geschlossene privatrechtliche Vertrag durch den angefochtenen Beschluss modifiziert worden. Die telekommunikationsrechtliche Entgeltgenehmigung wirkt damit auf eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen ein. Im Fall ihrer Rechtswidrigkeit unterliegt die Regulierungsverfügung der Aufhebung. Deren Rechtswirkungen gelten nach allgemeinen verwaltungsprozessualen Grundsätzen nur in Bezug auf die jeweiligen Kläger bzw. die Verfahrensbeteiligten. Daraus folgt, dass eine etwaige Leistungsabwicklung infolge der gerichtlichen Aufhebung einer Regulierungsverfügung nur zwischen den jeweiligen Beteiligten des Verfahrens erfolgen kann und Dritte, die ihrerseits die Regulierungsverfügung haben bestandskräftig werden lassen, davon ausgeschlossen sind. Konsequenz dieser Wirkungen ist, dass allein die Verschmelzung von Telekommunikationsunternehmen in der hier gegebenen rechtlichen Ausgangslage nicht zur Unzulässigkeit wegen doppelter Rechtshängigkeit führt. Denn die Rechtswirkungen des jeweiligen ursprünglichen Vertrages bleiben bestehen und haben im Óbrigen auch zur Folge, dass eine etwaige Leistungsabwicklung den Inhalt des Vertrages und den Umfang der jeweiligen Inanspruchnahme der Produkte und Leistungen zu berücksichtigen hat.

Die Klage ist auch begründet. Die noch streitige Genehmigung von drei monatlichen Entgelten für die Óberlassung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger im Beschluss vom 28.04.2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der Anfechtungsklage gegen Entgeltgenehmigungen grundsätzlich der Zeitpunkt der Behördenentscheidung, hier der 28.04.2005.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25.04.2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 (166 ff.); OVG NRW, Beschlüsse vom 27.05.2004 - 13 A 1699/02 und 13 A 1701/02 - .

Die Genehmigungsbedürftigkeit der von der Beigeladenen beantragten verfahrensgegenständlichen Entgelte für die Kupfer- und OPAL bzw. ISIS-Varianten der TAL für den Zeitraum ab dem 20.04.2005 ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG unterliegen Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 TKG auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31 TKG.

Mit der Regulierungsverfügung BK 4a-04-075/R, die am 20.04.2005 bekannt gegeben und am gleichen Tag im Amtsblatt veröffentlicht wurde, ist die Beigeladene dazu verpflichtet worden, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zur TAL in Form der Kupferdoppelader am HVt oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) sowie des gemeinsamen Zuganges zu diesen TAL durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums als auch im erforderlichen Umfang gebündelten Zugang zum TAL in Form der Kupferdoppelader einschließlich der Varianten OPAL/ISIS am HVt zu gewähren.

Die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte für den Zeitraum vom 01.04.2005 bis zum 19.04.2005 ergibt sich nicht unmittelbar aus § 30 Abs. 1 TKG, weil die Regulierungsverfügung BK 4a-04-075/R erst seit dem 20.04.2005 Geltung beanspruchen kann. Für die Óbergangsphase zwischen dem In-Kraft-Treten des TKG 2004 und der Auferlegung von Zugangsverpflichtungen in einer Regulierungsverfügung nach neuem Recht gilt § 150 Abs. 1 TKG. Danach bleiben die von der Regulierungsbehörde vor dem In-Kraft-Treten des novellierten TKG getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach dem zweiten Teil des neuen TKG ersetzt werden. Entsprechende Beschlüsse nach altem Recht sind die Beschlüsse BK 4a-03-010/E19.02.03 vom 30.04.2003 und BK 4a-04-005/E 26.01.04 vom 01.04.2004, in denen die marktbeherrschende Stellung der Beigeladenen auf dem Markt für Netzzugangsdienstleistungen im Teilnehmeranschlussbereich festgestellt wird. Die - zu entgeltenden - Verpflichtungen ergaben sich im Óbrigen unmittelbar aus dem Gesetz. Ob angesichts dieser Rechtslage nach § 150 Abs. 1 TKG die bisherige Gesetzesfassung auch hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte im Zeitraum bis zum 20.04.2005 fort gilt und Rechtsgrundlage für die Genehmigung der monatlichen Óberlassungsentgelte § 39 i.V.m. § 27 Abs. 1 und 3 TKG 1996 ist oder ob - so die frühere Rechtsauffassung der Kammer - entsprechend § 30 Abs. 1 TKG zu verfahren ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Beurteilung der materiellen Rechtmäßigkeit fällt in beiden Fällen gleich aus, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt.

Für den Zeitraum ab dem 20.04.2005 ist die Genehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in der hier maßgeblichen Fassung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Die genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Genehmigung der hier streitigen Entgelte genügt diesen rechtlichen Vorgaben nicht.

Bei der Prüfung, ob der von der Beklagten der vorliegenden Entgeltgenehmigung zugrunde gelegte Gemeinkostenzuschlagssatz in Höhe von 11,11 Prozent den gesetzlichen Vorgaben des § 31 Abs. 1 TKG entspricht, ist zu berücksichtigen, dass der Beklagten bei der Bestimmung eines "angemessenen" Gemeinkostenzuschlages ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.

Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Óberprüfung nicht weiter als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung zugleich versachlicht,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992 - 1 BvR 167/87 -, BVerfGE 88, 40 (56, 61); Urteil vom 20.02.2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 (156 f.); BVerwG, Urteil vom 16.05.2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 Rn. 27; Urteil vom 28.11.2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG NR. 1, Rn. 29 f.; Urteil vom 29.10.2008 - BVerwG 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG NR. 2, Rn. 16 ff.

Für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums bei der Bestimmung eines "angemessenen" Gemeinkostenzuschlags spricht vorliegend nicht nur die gesetzliche Formulierung "angemessen", sondern darüber hinaus auch, dass die Frage, welcher Gemeinkostenzuschlag bei einem effizient arbeitenden Unternehmen zugrunde zu legen ist, eine umfassende Würdigung aller in Betracht zu ziehenden Umstände und Methoden unter Berücksichtigung der Regulierungsziele erfordert. Dabei ist es auch für die mit besonderem Sachverstand ausgestattete Behörde schwierig zu entscheiden, welche der in Betracht zu ziehenden Möglichkeiten und Methoden zu zutreffenden Ergebnissen führt. Auch dieser Entscheidung haften in hohem Maße wertende Elemente an.

Nach der bis zum Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes in der Fassung vom 22.06.2004 geltenden Rechtslage entsprach es daher auch (inzwischen) gesicherter Rechtsprechung, dass bei der Prüfung, ob das jeweilige Entgelt dem gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar geltenden Erfordernis der Kostenorientierung entsprach, der Regulierungsbehörde ein umfassender, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zustand,

vgl. VG Köln, Urteil vom 19.11.2009 - 1 K 4341/02 - unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 24.04.2008 - C-55/06 -, Rn. 155 bis 159; Urteil vom 25.05.2011 - 21 K 4637/03 -.

Dies galt insbesondere auch für die Feststellungen der Regulierungsbehörde, welcher Gemeinkostenzuschlagssatz bei genehmigungspflichtigen Entgelten der zutreffende ist. Da der EuGH darüber hinaus entschieden hat,

Urteil vom 24.04.2008, C-55/06 -, Rn. 145, 149,

dass § 24 TKG 1996 sowie die §§ 2 und 3 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntGV) eine detaillierte Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung darstellen, diesen Grundsatz unter Wahrung des Gemeinschaftsrechtes umsetzen und das nationale Recht trotz der Regelung in Art. 1 Abs. 4 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nicht vom gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz der Kostenorientierung mit der Folge seiner Unanwendbarkeit abweichen darf,

so EuGH, Urteil vom 24.04.2008 , C-55/06, Rn. 140 - 150,

entsprach es ebenfalls gesicherter Rechtsprechung, dass der nationale Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) - ungeachtet der Kommentierung zum Zusatzmerkmal "effizient" - inhaltlich mit dem gemeinschaftsrechtlichen Maßstab der Kostenorientierung übereinstimmen musste. Es war somit auch im Rahmen des § 24 TKG 1996 und der §§ 2 und 3 TEntGV von einem gemeinschaftsrechtlich veranlassten Beurteilungsspielraum der Regulierungsbehörde auszugehen,

vgl. zuletzt VG Köln, Urteil vom 29.03.2012 - 1 K 5299/04 -; BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 - 6 C 11.10 -, = Juris (dort Rn. 29) bezüglich der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

Hieran ist - zumindest im Hinblick auf die hier zu entscheidende Frage des "angemessenen" Gemeinkostenzuschlages - auch unter Geltung des TKG in der hier maßgeblichen Fassung festzuhalten.

Die Kammer hat diese Rechtsauffassung unter anderem bereits in ihrem Beschluss vom 15.12.2011 - 1 L 797/11 - vertreten und stimmt mit der 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln überein, die diesen Ansatz in ihren Urteilen vom 02.07.2012 (u.a. - 21 K 5262/05 - ) ausführlich dargestellt hat. Auf diese - den Beteiligten bekannten - Ausführungen nimmt die Kammer Bezug.

Der Bundesnetzagentur ist demnach bei der Auswahl der Verfahren bzw. der Methoden für die Ermittlung und Bestimmung eines angemessenen Gemeinkostenzuschlages im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung ein Beurteilungsspielraum zugewiesen. Die Feststellungen der Behörde, die sie aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums getroffen hat, sind demgemäß vom Gericht nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffes ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 - 6 C 15.07 -; BVerwGE 131, 42 Rn. 14 ff.; Urteil vom 29.10.2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG NR. 2, Rn. 18.

Gemessen an diesen Grundsätzen sind die von der Beklagten im streitgegenständlichen Beschluss zu den Gemeinkostenzuschlägen getroffenen Feststellungen als beurteilungsfehlerhaft zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur ist bei der Festsetzung eines einheitlichen Gemeinkostenzuschlagssatzes von 11,11 Prozent von einem nicht "zutreffend festgestellten Sachverhalt" ausgegangen,

vgl. hierzu zum TKG 1996: VG Köln, Urteil vom 29.03.2012 - 1 K 5299/04 -.

Zunächst ist die Bundesnetzagentur zu dem Ergebnis gelangt, dass der beantragte Gemeinkostenzuschlag aufgrund der von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht nachgewiesen und infolgedessen nicht anzuerkennen ist. Die Beklagte hat dies im angefochtenen Beschluss (S. 11ff, 2.4.1 und S. 37ff, 2.4.3.1.6) umfangreich und nachvollziehbar dargelegt. Weder die Klägerin noch die Beigeladene sind diesen Feststellungen substantiiert entgegengetreten.

Die Entgeltgenehmigung beruht insoweit nicht auf einer Prüfung der vorgelegten Kostenunterlagen oder auf einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG oder auf einer nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängigen Kostenberechnung durch die Beklagte unter Heranziehung eines Kostenmodells. Vielmehr hat die Beklagte eine "alternative Erkenntnisquelle" herangezogen. Ob dies aufgrund der gesetzlichen Regelungen zulässig ist, kann offen bleiben. Denn eine alternative Kostenprüfung im Rahmen des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hätte nach den oben genannten Maßstäben des § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG zu erfolgen. Die Bundesnetzagentur hat ihren Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgefüllt, weil sie als alternative Erkenntnisquelle hinsichtlich eines gerechtfertigten Gemeinkostenzuschlags die Empfehlung der EU-Kommission vom 08.04.1998 (98/322/EG, Teil 2) herangezogen und sich insbesondere auf deren Aussage gestützt hat, ein gut definiertes Kostenzurechnungssystem ermögliche eine Zuweisung von mindestens 90 Prozent der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung. Insoweit fehlt es an der ausreichenden Prüfung und Begründung, ob diese Empfehlung auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragbar ist.

Bei der von der Beklagten zur Bestimmung des Gemeinkostenzuschlagssatzes als alternative Erkenntnisquelle herangezogenen Empfehlung 98/322/EG handelt es sich nur um eine "Empfehlung", die ausdrücklich nur für Zusammenschaltungsdienste Feststellungen trifft. Sie findet daher auf den vorliegenden Fall der Genehmigung von monatlichen Entgelten für die Óberlassung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung und den Zugang am Kabelverzweiger, also anders geartete Leistungen, keine unmittelbare Anwendung. Da sich die Kostenverursachung nach den Ausführungen in der Empfehlung insbesondere auf einzelne "activities", d.h. Leistungen, bezieht, dürften sich bei der Zusammenschaltung andere Leistungen und damit auch andere darauf basierende Kosten ergeben als bei der (monatlichen) Óberlassung des Zugangs.

Ferner setzt sich die Beklagte auch nicht damit auseinander, dass Ziffer 3 Satz 3 der Empfehlung davon spricht, dass ein gut definiertes Kostenzurechnungssystem eine Zuweisung von mindestens 90 Prozent der Kosten auf Grundlage direkter oder indirekter Kostenverursachung ermögliche. Dem lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass der Gemeinkostenanteil nicht auf 10 Prozent festgelegt ist, wie es die Beklagte entschieden hat. Die Annahme eines festen Zuschlagssatzes bei allen von der Beigeladenen angebotenen Leistungen setzte voraus, dass der Gemeinkostenanteil bei allen Diensten und Leistungen identisch ist. Es spricht aber Vieles dafür, dass nach Art des Dienstes oder der Leistung ein unterschiedlich hoher Gemeinkostenzuschlagssatz angemessen sein kann. Aus diesem Grund forderte die Rechtsprechung bisher ausdrücklich, dass anzugeben und zu erläutern ist, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden,

OVG NRW, Urteil vom 20.01.2003 - 13 A 363/01 - Juris Rn. 27; VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -, CR 2001, 523 (525).

Dafür spricht auch § 33 Abs. 2 Nr. 2 TKG, der hinsichtlich der Kostennachweise auch für die Gemeinkosten fordert, plausible Mengenschlüssel für die Kostenzuordnung zu den einzelnen Diensten des Unternehmens darzulegen. Soweit die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bezug nimmt, nach der sie sich bei der Bestimmung von Kostenteilen auch der Schätzung bedienen kann, müsste die Schätzung auf einer hinreichenden Datenbasis beruhen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.06.2010 - 6 B 82.09 -, Juris, Rn. 5 und Beschluss vom 30.06.2010 - 6 B 7.10 -, Juris Rn. 6.

Von einer hinreichenden Datenbasis kann nach den Feststellungen im angefochtenen Beschluss aber nicht gesprochen werden.

Beurteilungsfehlerhaft ist schließlich auch die konkrete Bewertung des Anlagevermögens bzw. der Investitionswerte. Die Beklagte hat - ebenso wie hinsichtlich der Gemeinkosten - die vorgelegten Kostenunterlagen als unzureichend verworfen und den Investitionswert für die Haupt-Zugangsvariante CuDA 2 Dr unter Heranziehung des WIK-Anschlussmodells ermittelt. Wie das WIK in dem "Analytischen Kostenmodell - Anschlussnetz 2.0" ausführt, bewertet es die notwendigen Anlagegüter anhand von aktuellen Wiederbeschaffungspreisen, d.h. nach dem Tageswertprinzip,

vgl. hierzu VG Köln, Urteil vom 27.08.2009 - 1 K 3427/01 -.

Der Wert des Anlagevermögens (der Investitionen) als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann jedoch auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Zugrunde gelegt werden können etwa die Kosten, die der Netzbetreiber für die Herstellung und Anschaffung des vorhandenen Anlagevermögens seinerzeit aufgebracht hat, vermindert um die seither vorgenommenen Abschreibungen (vom Gerichtshof der Europäischen Union als "historische Kosten" bezeichnet). Man kann aber auch die Kosten ermitteln, die im jeweiligen Bewertungszeitpunkt nach aktuellen Tagespreisen für die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens aufzuwenden sind ("Wiederbeschaffungswert" oder vom Gerichtshof der Europäischen Union als "aktuelle Kosten" bezeichnet), wobei es im Rahmen der Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes weitere Abgrenzungen geben kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O., Rn. 18.

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen der Óberprüfung eines Bescheides der Regulierungsbehörde vom 31.03.2001 zusammenfassend ausgeführt, dass der Wert des Anlagevermögens nicht stets nur im Zusammenwirken einer Berechnung nach historischen Kosten und nach Wiederbeschaffungskosten zu bestimmen sei. Es sei grundsätzlich zulässig, den Wert des Anlagevermögens ausschließlich nach einer dieser Methoden zu berechnen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23.11.2011 a.a.O., Rn. 27 ff.

Welche dieser Methoden anzuwenden ist, unterliegt dem Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur, die ihre Entscheidung für die eine oder andere Methode im Wesentlichen an den Regulierungszielen auszurichten hat. Ihre Entscheidung für die eine oder andere Methode ist vom Gericht darauf zu überprüfen, ob die Behörde im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daran fehlt es vorliegend. Soweit die Ermittlung des Investitionswerts auf das sog. WIK-Anschlussnetzmodell gestützt wird, werden die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung aus dem Blickwinkel der "Wiederbeschaffungswerte" beurteilt. Eine methodische Auseinandersetzung mit historischen Kosten im Sinne einer Bewertung der Vor- und Nachteile der einen oder anderen Betrachtungsweise für die Erreichung der Regulierungsziele findet in dem angefochtenen Beschluss nicht erkennbar statt. Insoweit bedürfte es der Abwägung und Prüfung, welcher Kostenmaßstab beispielsweise den Nutzerinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird.

Die Klägerin wird durch die Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung schließlich in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es besteht die Möglichkeit, dass eine fehlerfreie Ermittlung der Gemeinkostenzuschläge und des Investitionswertes zu einem niedrigeren Entgelt geführt hätte. Ob die von der Klägerin weiter erhobenen Einwände gegen die Rechtmäßigkeit der Genehmigung ebenfalls zu einer Rechtswidrigkeit führen würden, bedarf insofern keiner weiteren Prüfung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO und §§ 155 Abs. 1 Satz 3, 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Beigeladene war an den Kosten zu beteiligen, weil sie einen Klageabweisungsantrag gestellt hat. Die Klagerücknahme fällt nicht ins Gewicht, da ein eigenständiger Wert des Antrags nicht erkennbar ist und es sich mit Blick auf den Wert des Streitgegenstandes allenfalls um einen unbedeutenden Anteil handelt (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO). Soweit die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben, waren die Kosten nach § 161 Abs. 2 VwGO zu gleichen Teilen auf die Beklagte und die mit Kosten zu belastende Beigeladene (§ 154 Abs. 3 VwGO) zu verteilen. Die Klage ist insoweit bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses - des Ablaufs des Genehmigungszeitraums ohne Inanspruchnahme von Leistungen - zulässig und begründet gewesen. Entsprechend den Erwägungen zur Klagebefugnis bestand die Möglichkeit, dass die Klägerin bis zum Ablauf des Genehmigungszeitraums die Leistungen in Anspruch nimmt, sodass sie auch von der Genehmigung dieser Entgelte potenziell betroffen gewesen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision war gemäß §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

VG Köln:
Urteil v. 30.08.2012
Az: 1 K 5077/12