Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 22. Dezember 2011
Aktenzeichen: I-2 U 103/06

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 22.12.2011, Az.: I-2 U 103/06)

Tenor

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 1. August 2006 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist für die Beklagten wegen ihrer Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 1.250.000,-- Euro festgesetzt.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patentes 0 774 XXX (Klagepatent, Anlage K 3; deutsche Übersetzung Anlage K 3a) betreffend ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Wasserstoffperoxiddampfsterilisation. Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadenersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrundeliegende Anmeldung ist am 20. November 1996 unter Inanspruchnahme einer britischen Unionspriorität vom 20. November 1995 eingereicht und am 21. Mai 1997 im Patentblatt veröffentlicht, der Hinweis auf die Patenterteilung am 12. März 2003 bekannt gemacht worden. Die in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Patentansprüche 1, 11 und 23 lauten wie folgt:

1.

A sterilizing apparatus for circulating gas through a chamber (1) to be sterilized, said apparatus comprising, means for (7) circulating the gas, at least one dehumidifier (13, 14) for the circulating gas, means (24 to 27) for introducing hydrogen peroxide into the gas flow prior to it entering the chamber, and means (6) for removing hydrogen peroxide from the gas flow after it leaves the chamber;

characterised in that, a first sensor (29) is provided for monitoring the relative humidity of the gas after it leaves the chamber;

a second sensor (5) is provided, for monitoring the concentration of hydrogen peroxide of the gas after it leaves the chamber; and

control means are provided to control said means for introducing hydrogen peroxide in dependence on the outputs of said first and second sensors.

11.

A sterilizing assembly having a chamber (11) to be sterilised and an apparatus for circulating gas through the chamber, said apparatus comprising

means (7) for circulating the gas

at least one dehumidifier (8, 13, 14) for the circulating gas

means (24 to 27) for introducing hydrogen peroxide into the gas flow prior to it entering the chamber, and

means for removing hydrogen peroxide from the gas flow after it leaves the chamber;

characterised in that a first sensor is provided for monitoring the relative humidity of the gas in the chamber;

a second sensor is provided for monitoring the concentration of hydrogen peroxide of the gas in the chamber;

and control means, are provided to control said means for introducing hydrogen peroxide in dependence on the outputs of said first and second sensors.

23.

A method of sterilizing a chamber using hydrogen peroxide as sterilant, comprising the steps of cycling the gas of the atmosphere through apparatus adapted to dehumidify it, adding hydrogen peroxide gas to the gas and subsequently removing hydrogen peroxide gas from the gas, characterised in that the method further comprises the steps of

(1)

dehumidifying the gas in said apparatus and sensing the humidity of the atmosphere in the chamber to detect when a predetermined low humidity value is obtained,

(2)

when said predetermined humidity value is obtained, adding hydrogen peroxide gas to the gas in said apparatus and sensing the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber to detect when a predetermined first hydrogen peroxide concentration value is obtained,

(3)

when said predetermined first hydrogen peroxide concentration value has been obtained, maintaining the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber at at least a further predetermined value, which may be the same as said first value, for a predetermined period of time, sensing the hydrogen peroxide concentration in the atmosphere in the chamber and adding further hydrogen peroxide gas to the gas in said apparatus as required, and

(4)

after said predetermined period of time, removing hydrogen peroxide from the gas in said apparatus and sensing the hydrogen peroxide concentration in the chamber to detect when a predetermined low value thereof is obtained.

Die deutsche Übersetzung dieser Patentansprüche lautet folgendermaßen (vgl. Anlage K 3, Spalte 15, Zeile 53 bis Spalte 16, Zeile 15; Splate 17, Zeilen 9 bis 31 und Spalte 19, Zeilen 5 bis 44; Anlage K 3a, Seite 1, Zeilen 7 bis 21; Seite 3, Zeilen 1 bis 17 und Seite 5, Zeile 22 bis Seite 6, Zeile 18):

1.

Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer (1), wobei der Apparat Mittel (7) zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter (13, 14) für das zirkulierende Gas, Mittel (24 bis 27) zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel (6) zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst;

dadurch gekennzeichnet, dass ein erster Sensor (29) bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt;

ein zweiter Sensor (5) bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und

Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.

11.

Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer (11) und einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat

Mittel (7) zum Zirkulieren des Gases,

mindestens einen Entfeuchter (8, 13, 14) für das zirkulierende Gas,

Mittel (24 bis 27) zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und

Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst;

dadurch gekennzeichnet,

dass ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer;

ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und

Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.

23.

Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte Zyklisieren des Atmosphären-Gases durch einen Apparat, der an eine Entfeuchtung desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas,

dadurch gekennzeichnet, dass das Verfahren weiterhin die Schritte umfasst

(1)

Entfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird,

(2)

wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird,

(3)

wenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann wie der erste Wert, für eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer und Zugabe von weiterem Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und

(4)

nach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernen des Wasserstoffperoxids aus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten wird.

Die nachfolgend wiedergegebene Zeichnung Figur 1 der Klagepatentschrift zeigt in schematischer Übersicht den konstruktiven Aufbau einer erfindungsgemäßen Vorrichtung nach einem bevorzugten Ausführungsbeispiel.

Die Beklagte zu 1., deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, stellt her und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland u.a. Wasserstoffperoxid-Gasgeneratoren; ihr Lieferprogramm umfasst mit der Baureihenbezeichnung "A" versehene Geräte zum Einsatz bei der Oberflächensterilisation. Jedenfalls bis Ende des Jahres 2002 wurden solche Geräte unter den Typenbezeichnungen "A I", "A II" und "A III" in den Verkehr gebracht; der grundsätzliche konstruktive Aufbau dieser Geräte ist aus dem nachstehend wiedergegebenen von der Klägerin als Anlage K 5 vorgelegten Prozess- und Instrumentendiagramm und aus der nachstehend ebenfalls abgebildeten Prinzipzeichnung (Anlage K 6) ersichtlich, die die Beklagten in einem gegen sie von dritter Seite vor dem Landgericht Frankfurt am Main (2-06 O 478/02) aus einem anderen Patent eingeleiteten Verletzungsrechtsstreit vorgelegt haben.

Seit dem 4. Quartal 2001 brachten die Beklagten die Ausführungsform "A 800" auf den Markt; nach dem Vorbringen der Klägerin entspricht sie in Aufbau- und Funktionsweise ebenfalls der vorstehend wiedergegebenen Zeichnung. Inzwischen vertreiben die Beklagten eine weitere Baureihe unter der Bezeichnung "A 800 NE".

Die Klägerin meint, das Anbieten und Liefern der vorbezeichneten Gasgeneratoren verletzte Anspruch 1 des Klagepatentes unmittelbar, jedenfalls aber mittelbar, und die Ansprüche 11 und 23 mittelbar. Die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 seien wortsinngemäß verwirklicht; außerdem ließen sich die Geräte in einem Sterilisationsaufbau der in Anspruch 11 genannten Art verwenden und wiesen wortsinngemäß alle dort für den Apparat vorgesehenen Merkmale auf. Darüber hinaus seien die Geräte geeignet, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren auszuüben; zu beiden Verwendungszwecken würden sie von den Beklagten auch angeboten und geliefert. Auch die Ausführungsform "A I bis III" entsprechend Anlagen K 5/K 6 sei noch nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatents angeboten und geliefert worden, und zwar als Baureihe "A 800"; das ergebe sich daraus, dass die Beklagten erst im April 2006 (Anlage K 11) die Baureihe "A 800 NE" als neues Modell mit 3-Kreis-System vorgestellt hätten. Die Ausführungsform "A III" sei gemäß Anlage K 10 noch im November 2005 beworben worden.

Die Ausführungsform "A 800 NE" verletze das Klagepatent in gleicher Weise wie die anderen vorgenannten Baureihen. Alle seien - was sich für die Gerätetypen A I bis III und 800 aus den Unterlagen gemäß Anlage K 7 S. 1 ergebe - Sterilisationsgeräte und arbeiteten mit Wasserstoffperoxid (H2O2) als Sterilisationsmittel. Aus den Unterlagen Anlagen K 7 und K 11 ergebe sich, dass ein Sensor zur Überwachung der H2O2-Konzentration in der Kammer vorgesehen sei; er müsse für eine ordnungsgemäße Funktionsweise auch vorhanden sein. Weiterhin sei eine Kontrollvorrichtung mit angeschlossenem Fühler vorhanden, der seine Messwerte an die Kontrolleinrichtung weitergebe, damit diese das H2O2 abhängig von den gemessenen Werten einführen könne; anderenfalls sei kein ordnungsgemäßer Verfahrensablauf gewährleistet. Zum ordnungsgemäßen Ablauf des Begasungsvorgangs müsse zur Regelung der Trocknung die Luftfeuchtigkeit gemessen werden; nur wenn ihre relative Feuchte unter einem bestimmten Wert liege, könne die Luft als Trägergas genug H2O2 aufnehmen, um die vorhandenen Keime in dem gewünschten Umfang abzutöten. Ebenso sei eine Messung der H2O2-Konzentration erforderlich, damit ausreichend Sterilisationsmittel in die Kammer gelange, um dort die gewünschte Kondensation des H2O2-Gases hervorzurufen.

Die Beklagten stellen eine Verletzung des Klageschutzrechtes in Abrede und haben vor dem Landgericht ausgeführt: Nachdem sie die Ausführungsform mit zwei Ästen gemäß Anlagen K 5 und K 6 durch neue und anders aufgebaute Modelle ersetzt hätten, bestehe keine Gefahr mehr, dass sie 2 ½ Jahre nach deren Einführung zur früheren Bauart zurückkehrten. Seit Januar 2003 würden Bauformen angeboten, deren konstruktiver Aufbau und Funktionsweise sich aus der nachstehend wiedergegebenen Skizze gemäß Anlage B 1 ergebe.

Dieser Bauform entspreche sowohl das Gerät "A 800" als auch - in den hier interessenden Einzelheiten - die im zweiten Quartal 2003 eingeführte Baureihe "A 800 NE". Bei diesen Geräten werde die als Trägergas verwendete Luft nach der Behandlung der zu desinfizierenden Kammer zur Trocknung durch den Ast 19 durch den Wärmetauscher 23 (Bezugszeichen entsprechen vorstehend wiedergegebener Zeichnung) geleitet; dort werde sie gekühlt und die Feuchtigkeit ausgefroren. Bei Bedarf werde sie im Erhitzer wieder erwärmt, wenn die Temperatur für den zu behandelnden Raum zu niedrig sei. Der Vernebler zum Hinzufügen des Behandlungsgases sei abgeschaltet. Zur Begasung mit H2O2 werde das Trägergas durch den Ast 18 geleitet, der Vernebler zum Zuführen des H2O2 sei aktiviert, der Erhitzer abgeschaltet. Zur Entgasung nach der Behandlung werde das Trägergas durch den Ast 17 und den dort vorhandenen Katalysator 22 geleitet, wo das H2O2 in Wasser und Sauerstoff zersetzt werde.

Darüber hinaus besäßen sie keinen Sensor zur Überwachung der H2O2-Konzentration. Ein optional angebotener Sensor gehöre nicht zum Gerät und messe die Konzentration in der Umgebung. In dem zu desinfizierenden Raum würden als Bio-Indikatoren spezielle Sporenträger ausgelegt und anhand von Testläufen ermittelt, über welche Dauer welche Menge H2O2 zuzuführen sei. Nach dem Abklemmen des Raumes könne der Benutzer durch ein Handmessgerät die dortige Konzentration an H2O2 prüfen; hierbei handele es sich um ein handelsübliches Messgerät, das weder Bestandteil ihres Generators noch an diesen angeschlossen sei. Die Zeitdauer für eine stärkere und schwächere Begasung, die hinzuzufügende H2O2-Menge und die Umwälzgeschwindigkeit würden vom Lieferanten bei Inbetriebnahme vorgegeben.

Darüber hinaus gebe es keinen Sensor zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von H2O2 in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren, sondern nur einen Feuchtigkeitssensor zur Erstellung eines Validierungsprotokolls zur Dokumentation des Entkeimungsvorgangs. Es bestehe kein Einfluss auf den Desinfektionsvorgang selbst; die H2O2-Zugabe erfolge ständig und nicht wie vom Klagepatent vorausgesetzt intermittierend und von zwei Sensoren gesteuert. Die Zugabe des H2O2 setze nach einer zeitlich fest vorgegebenen Trocknungsdauer unabhängig von den jeweiligen Feuchtigkeitswerten ein. Nach dem Entfernen werde wiederum keine H2O2-Konzentration in der Kammer gemessen, sondern die Anlage werde nach einer empirisch festgelegten Zeitspanne abgeschaltet, bei der man mit Sicherheit davon ausgehen könne, dass die H2O2-Konzentration unterhalb des zulässigen Grenzwertes liege. Weiterhin gebe es kein Beibehalten der H2O2-Konzentration, weil ständig - zunächst mehr, dann weniger - H2O2 zugeführt werde. Die letztlich erreichten Konzentrationswerte hingen von Feuchtigkeitsgehalt und Temperatur der Ausgangsluft ab. Weiterhin gebe es kein Abtasten der H2O2-Konzentration, um zu bestimmen, wann die erforderliche Konzentration erreicht und wann sie am Ende des Zyklus auf ein sicheres Niveau reduziert worden sei. Alle angegriffenen Geräte arbeiteten nach dem Stand der Technik und erfüllten nicht die der Erfindung zugrundeliegende Aufgabe, das System im Hinblick auf die Zeit und die Kosten zu optimieren.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 1. August 2006 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, hinsichtlich der Ausführungsformen A I bis III habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagten nach Erteilung des Klagepatentes durch die §§ 9 und 10 PatG verbotene Handlungen begangen hätten. Konkrete Benutzungshandlungen in der Zeit ab dem Jahr 2003 habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Soweit sie sich auf die Produktbroschüre gemäß Anlage K 10 vom November 2005 berufen habe, sei darin keine Angebotshandlung der Beklagten zu sehen, denn die Klägerin sei dem Vorbringen der Beklagten nicht mehr entgegengetreten, diese Unterlage gehe nicht auf sie zurück und sei auch nicht von ihr autorisiert, sondern von ihrer niederländischen Handelsvertretung B aus alten und neuen Prospektteilen der Beklagten erstellt worden, so dass dieses Vorbringen der Beklagten als zugestanden angesehen werden müsse. Andere konkrete Angebots- oder Lieferhandlungen betreffend diese Geräte in dem hier interessierenden Zeitraum habe die Klägerin nicht substantiiert behauptet; dass die Beklagten im August 2003 vor dem Landgericht Frankfurt am Main die Funktionsweise der dort angegriffenen Generatoren unter Bezugnahme auf die hiesige Anlage K 6 beschrieben hätten, besage im hier interessierenden Zusammenhang nichts und belege nur, dass jedenfalls diese Geräte seinerzeit Gegenstand der Klage in dem anderen Verfahren gewesen seien. Die bis Ende 2002 begangenen Handlungen seien rechtmäßig gewesen und begründeten keine Gefahr, dass die Beklagten sie nach Eintritt der Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatentes fortsetzten.

Eine Verletzung der geltend gemachten Ansprüche durch die Ausführungsform "A 800 NE" scheitere jedenfalls daran, dass die Klägerin für dieses Gerät kein - sei es auch nur optionales - Angebot von H2O2-Sensoren zur Messung der H2O2-Konzentration des Gases im Sinne der Patentansprüche 1 und 11 vorgetragen habe. Die dieses Gerät betreffende Anlage K 11 weise insoweit lediglich auf eine optionale Messung der maximalen Arbeitsplatz-Konzentration im umgebenden Raum hin, womit unzweifelhaft die aus Gründen des Arbeitsschutzes einzuhaltende maximale Konzentration außerhalb der Kammer gemeint sei. Ohne einen H2O2-Sensor könne das Gerät "A 800 NE" auch nicht das in Anspruch 23 des Klagepatentes beschriebene Verfahren ausführen, nach dessen Vorgabe in der zu behandelnden Kammer während und nach der Zugabe des Wasserstoffperoxidgases gemessen werden müsse.

In Bezug auf die Baureihe "A 800" fehle ausreichender Vortrag der Klägerin dazu, dass der dort unstreitig vorhandene Feuchtigkeitsfühler entsprechend der Lehre des Klagepatentes dazu verwendet werde, mittels der von ihm ermittelten Daten (seines Outputs) die Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid im Sinne der Ansprüche 1 und 11 zu kontrollieren. Diese müssten erfindungsgemäß in der Lage sein, in Abhängigkeit der ihnen von beiden Sensoren übermittelten Daten zu regeln, ob ein Verfahrensschritt beendet oder fortgesetzt bzw. ob weiteres Sterilisierungsgas zugegeben oder das Gasgemisch noch weiter umgewälzt werde. Die Beklagten hätten das Vorhandensein einer derartigen Kontrolleinrichtung mit ihrem Vorbringen substantiiert bestritten, der Feuchtigkeitsfühler diene lediglich zu Validierungs- und Dokumentationszwecken. Die Klägerin habe sich demgegenüber nur auf Werbeaussagen der Beklagten und deren Vortrag im vorangegangenen - offenbar ein anderes Patent betreffenden - Rechtsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main und einer einzelnen Aussage in der Klageerwiderung berufen, die auch zusammen gesehen keine ausreichende Grundlage für einen Sachverständigenbeweis bilden könnten.

Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr bisher erfolglos gebliebenes Begehren weiter; zur Begründung führt sie unter ergänzender Bezugnahme auf ihren bisherigen Sachvortrag aus: Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft den Gegenstand des Klagepatentes nicht auch im Hinblick auf die Vorrichtungsansprüche 1 und 11 festgestellt. Es habe ferner nicht beachtet, dass der Schutz dieser Erzeugnisansprüche nur voraussetze, dass die betreffenden Bauteile zur Ausübung der ihnen erfindungsgemäß zugeschriebenen Funktionen geeignet seien, nicht aber, dass sie tatsächlich auch so eingesetzt würden. Dass die Beklagten die in den Zeichnungen gemäß Anlagen K 5/K 6 dargestellte Ausführungsform noch während der Laufzeit des Klagepatentes vertrieben hätten, habe sie erstinstanzlich nicht beweisen können. Nachdem das Landgericht diesen Vortrag jedoch für unschlüssig gehalten habe, habe sie in dem ihr erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt gewordenen Internet-Archiv "Wayback-Machine" recherchiert und herausgefunden, dass die Beklagten noch im Dezember 2003 auf ihrer Website das Gerät "A II" angeboten hätten (vgl. ferner Anlage BK 2). Dieses Ergebnis bestätige, was die Beklagten in dem vor dem Landgericht Frankfurt am Main anhängigen Patentverletzungsrechtsstreit zur Funktionsweise der Baureihen A I bis III ausgeführt hätten. Insbesondere die Broschüre gemäß Anlage K 10 belege, dass die Beklagten das Gerät A III noch im November 2005 angeboten und vertrieben hätten. Diese Broschüre hätten die Beklagten in Zusammenarbeit mit ihrer niederländischen Vertriebsgesellschaft B zusammengestellt und herausgegeben.

Darüber hinaus sei es ihr - der Klägerin - am 31. Oktober 2006 nach mehr als 1 ½ jährigem Bemühen gelungen, ein Gerät der Bauart "A 800" aufzufinden und zu untersuchen; hierbei handele es sich um das im Jahre 2004 hergestellte Gerät Nr. 61204. Es habe sich bestätigt, dass der konstruktive Aufbau der in den zu diesem Gerät gehörenden Bedienungsunterlagen befindlichen Prinzipskizze Anlage BK 3 entspreche und das Gerät nach der unter Schutz gestellten technischen Lehre arbeite. Im Oktober 2007 habe sie ein weiteres Gerät - nämlich das ebenfalls im Jahre 2004 gefertigte Gerät mit der Nr. 60903 - beim Betreiber besichtigen können. Die von den Beklagten bei der Auslieferung des Gerätes überreichte Programmierdokumentation betreffend die Software der Kontrolleinheit (vgl. Anlage BK 5), das Benutzerhandbuch gemäß Anlage BK 7 und das Gutachten Dr. C (Anlage BK 8) bestätigten die erfindungsgemäße Betriebsweise des Gerätes "A 800". Für die Bauart A 800 NE habe eine am 19. Dezember 2007 durchgeführte Untersuchung eines entsprechenden Gerätes aus dem Jahr 2005 zum selben Ergebnis geführt. Hinsichtlich dieser Bauart habe sie - die Klägerin - in Zweifel gezogen, dass es das Gerät überhaupt gebe, jedenfalls aber, dass es in Aufbau- und Funktionsweise dem Vorbringen der Beklagten und deren Zeichnung gemäß Anlage B 1 entspreche. Dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zufolge seien die Modelle A 800 und 800 NE baugleich. Auch das belege die patentgemäße Arbeitsweise.

Unter diesen Umständen erscheine es sinnvoll, den Beklagten die Vorlage des Quellcodes für die Steuerung der Wasserstoffperoxid-Dosierung der von ihnen seit dem 12. März 2003 hergestellten Geräte aufzugeben. Streitig und nicht durch die vorgelegten Unterlagen belegt sei allein, ob das Output des zweiten Sensors zur Steuerung der Einführung des Wasserstoffperoxids herangezogen werde. Die Beklagten hätten das indessen lediglich pauschal in Abrede gestellt, ohne Dokumente zu überreichen, die diesen Vortrag bestätigten. Das lasse vermuten, dass die Unterlagen ihr - der Klägerin - tatsächlich den Nachweis der klagepatentverletzenden Ausgestaltung ermöglichen. Falls der Senat das Bestreiten dennoch für substantiiert erachten sollte, sei sie auf die Einsicht in die Unterlagen der Beklagten angewiesen; in den Verkehr gebrachte Geräte der angegriffenen Art seien nur schwer aufzufinden; und nur wenige von ihnen seien mit dem lediglich auf besonderen Wunsch mitgelieferten Wasserstoffperoxid-Sensor ausgerüstet; anhand der bei den Beklagten befindlichen Unterlagen sei die entsprechende Ausgestaltung jedoch nachweisbar.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und

I.

die Beklagten zu verurteilen,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- Euro - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu 2 Jahren, zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland

a)

Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas, Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst

herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

bei denen ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren;

und/oder

b)

einen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer anzubieten oder zu liefern,

welcher dazu geeignet ist, einen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas, Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst, wobei ein erster Sensor bereitgesteltl ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt, ein zweiter Sensor bereitgestellt werden kann zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren, herzustellen

aa) ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes O 774 XXX für einen Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende, Gas, Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst, wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt, ein zweiter Sensor bereitgestellt werden kann zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases, nachdem es die KIammer verlässt; und Kontrolleinrichtungen bereitgestellt sind zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren verwendet werden dürfen oder

bb) ohne im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europäischen Patents 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,-- Euro pro Sterilisierapparat, mindestens jedoch 10.000,-- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin für Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer zu verwenden, die mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind;

h i l f s w e i s e

ohne im Falle der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass die Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patents 0 774 XXX für Sterilisierapparate zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer verwendet werden darf, die mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet sind; und/oder c) einen Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer anzubieten und zu liefern,

welcher dazu geeignet ist, einen Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer und einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas, Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst; wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren herzustellen,

aa) ohne im Falle des Anbietens im Angebot ausdrücklich und übersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes 0 774 XXX für einen Sterilisationsaufbau mit einer zu sterilisierenden Kammer und einem Apparat zum Zirkulieren durch Gas durch eine Kammer, wobei der Apparat Mittel zum Zirkulieren des Gases, mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas, Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor in die Kammer eintritt, und Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt, umfasst; wobei ein erster Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer; ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des Gases in der Kammer; und Kontrollmittel bereitgestellt sind, zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren verwendet werden darf oder

bb) ohne im Fall der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europäischen Patentes 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,-- Euro pro Apparat, mindestens jedoch 10.000,-- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Apparate zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin für einen Sterilisationsaufbau zu verwenden, der mit den vorstehenden unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet ist,

h i l f s w e i s e ,

ohne im Falle der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat zum Einführen zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes 0 774 XXX für einen Sterilisationsaufbau verwendet werden darf, der mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen ausgestattet ist;

und/oder d) einen Apparat anzubieten oder zu liefern,

welcher dazu geeignet ist, ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte -Zyklisieren des Atmosphärengases durch einen Apparat, der an eine Entfeuchtung desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas, wobei das Verfahren weiterhin die Schritte umfasst (1.) Entfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein bestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird, (2.) wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in den Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird, (3.) wenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann, wie der erste Wert, für eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer und Zugabe von weiteren Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und (4.) nach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernern des Wasserstoffperoxids aus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten bleibt, durchzuführen,

aa) ohne im Falle des Anbietens ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes 0 774 XXX für ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer zur Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte -Zyklisieren des Atmosphärengases durch einen Apparat, der an Entfeuchten desselben angepasst ist, Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas und nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas, wobei das Verfahren weiterhin die vorstehend zu (1.) bis (4.) bezeichneten Schritte umfasst, verwendet werden darf, oder

bb) ohne im Falle der Lieferung den Abnehmern unter Auferlegung einer an die Patentinhaberin des europäischen Patents 0 774 XXX zu zahlenden Vertragsstrafe von 20.000,-- Euro pro Apparat, mindestens jedoch 10.000,-- Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung, die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Apparate nicht ohne Zustimmung der Patentinhaberin für ein Verfahren zum Sterilisieren der Kammer mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen zu verwenden;

h i l f s w e i s e ,

ohne im Falle der Lieferung ausdrücklich und unübersehbar darauf hinzuweisen, dass der Apparat nicht ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin des europäischen Patentes 0 774 XXX für ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer mit den vorstehend unter aa) bezeichneten Merkmalen verwendet werden darf;

2.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagten die unter Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 12. April 2003 begangen haben, und zwar unter Angabe

a)

der Herstellungsmengen und -zeiten;

b)

der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c)

der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d)

der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e)

der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Angebotsaufstellung enthalten ist,

wobei sich die Verpflichtung zu Ziff. a) nur auf die Handlungen zu Ziff. I. 1. a) bezieht;

II.

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I. 1. bezeichneten, seit dem 12. April 2003 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;

hilfsweise,

gegenüber den Beklagten anzuordnen, den Quellcode für die Steuerung der Wasserstoffperoxid-Dosierung ihrer seit dem 12. März 2003 hergestellten Gasgeneratoren A vorzulegen;

hilfsweise,

gegenüber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente vorzulegen und durch einen vom Gericht zu bestimmenden Sachverständigen begutachten zu lassen;

hilfsweise,

gegenüber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente vorzulegen und durch einen vom Gericht zu bestimmenden Sachverständigen begutachten zu lassen, wobei die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber der Klägerin zur Geheimhaltung verpflichtet sind;

höchst hilfsweise,

gegenüber den Beklagten anzuordnen, die vorstehend bezeichneten Dokumente lediglich einem vom Gericht bestimmten Sachverständigen vorzulegen und von diesem begutachten zu lassen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Außerdem treten sie dem Vorlageantrag der Klägerin und deren Ausführungen im Berufungsrechtszug entgegen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und führen unter ergänzender Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag aus: Die von der Klägerin durchgeführte Internet-Recherche sei verspätet. Dass das Gerät "A 800" noch im Jahre 2003 im Internet beschrieben worden sei, beruhe auf Nachlässigkeit; gebaut und geliefert werde seit Januar 2003 kein derartiges Gerät mehr. Die Beschreibung im Internet sei kein patentverletzendes Anbieten, denn sie enthalte keine nach bürgerlichrechtlichen Grundsätzen bindende Vertragsofferte. Die Ausführungen im Patentverletzungsstreit vor dem Landgericht Frankfurt am Main seien aufgrund damals unvollständiger technischer Informationen teilweise unrichtig. Die Hochkonzentrationsmessung des Wasserstoffperoxid-Gehaltes diene nur Protokollierungszwecken, um einen schriftlichen Nachweis für die Desinfektionsphase zu erstellen. Bei den seit Januar 2003 gebauten Anlagen A 800 bzw. 800 NE finde diese Messung nicht mehr statt, weil die H2O2-Sensoren im hohen Konzentrationsbereich ungenau und teuer seien. Bei allen Anlagen werde für die Be- und Entgasung jeweils eine bestimmte Zeitspanne vorgegeben und in der Steuerung gespeichert; diese Zeitvorgaben würden bei der Inbetriebnahme durch das Auslegen spezieller Sporenträger als Bioindikatoren und Testläufe mit unterschiedlich starker und unterschiedlich langer H2O2-Zugabe ermittelt, wobei dann die geringste geeignete Fördermenge und -zeit für die Begasung einschließlich Sicherheitszeitzuschlägen eingestellt werde. Allerdings werde nicht länger in Abrede gestellt, dass die angegriffenen Generatoren zur Sterilisation geeignet seien.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

Diplom-Informatiker Dr. C, München, hat im Auftrag der Klägerin unter dem 20. Dezember 2007 ein Gutachten erstattet (Anlage BK 8).

Der Senat hat zur Sachaufklärung den Beklagten zu 2) als Partei angehört und Beweis erhoben durch Einvernahme von Zeugen und Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der gerichtliche Sachverständige mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschriften der Sitzungen vom 31. Januar 2008 (Bl. 292 - 299 d.A.), vom 31. Juli 2008 (Bl. 421 - 463 d.A.) und vom 29. September 2011 (Bl. 824 - 848 d.A.) und auf das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Professor Dr. D, Fachbereich Maschinenbau der Fachhochschule Dortmund, vom 20. September 2010 (Bl. 698 - 748 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht eine Übereinstimmung der angegriffenen Geräte mit der unter Schutz gestellten technischen Lehre verneint. Die Berufungsangriffe der Klägerin rechtfertigen im Ergebnis keine andere Entscheidung.

1.

Das Klagepatent betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Sterilisieren einer Kammer; als Sterilisationsmittel wird Wasserstoffperoxid (H2O2) verwendet, das inzwischen dem lange Zeit gebräuchlichen, aber in seiner Sicherheit und Umweltpersistenz zweifelhaften Formaldehyd vorgezogen wird, weil es zur Entsorgung in die ungefährlichen Produkte Wasser und Sauerstoff zersetzt werden kann (Klagepatentschrift Abs. [0002] bis [0004]; Übersetzung S. 1, Zeilen 7 bis 26).

Wie die Klagepatentschrift einleitend erörtert (Abs. [0008] bis [0011]; Übersetzung S. 3, Zeilen 9 bis 30), waren am Prioritätstag u.a. unter dem Handelsnamen E in den Verkehr gebrachte Generatoren vorbekannt, um H2O2-Dampf als gasförmiges Oberflächensterilisationsmittel für Volumina unter 1 m3 bis hin zu Reinräumen mit einem Inhalt von 200 m3 zu erzeugen. Hierzu wird eine H2O2-Lösung kontinuierlich in Wasser verdampft, was Peroxidkonzentrationen bis zu 4.000 ppm im Gas in einem geschlossenen Ringsystem einschließlich der zu sterilisierenden Kammer ergibt, wobei keine Röhre zur Atmosphäre erforderlich ist. Damit möglichst hohe Konzentrationen H2O2 in die Kammer geleitet werden können, ohne dass Wasser kondensiert, wird die als Trägergas verwendete Luft durch Kühltrocknen und anschließendes Wiedererhitzen vom Wasserdampf befreit; in dem warmen trockenen Luftstrom wird H2O2 verdampft und das resultierende Gemisch in die Kammer geleitet. Aus der Kammer zum Generator zurück strömt das Gas durch einen Filter und dann durch einen Katalysator, der alle Peroxide entfernt und zu Wasserdampf und Sauerstoff umwandelt, so dass dem das System antreibenden Gebläse saubere Luft zugeführt wird. Daran wird als nachteilig bemängelt (Klagepatentschrift Abs. [0012] bis [0015]; Übersetzung S. 4, Zeilen 1 bis 27), verschiedene während dieses Prozesses zu treffende Annahmen beruhten auf ungenauen Berechnungen. Dies betrifft etwa

die zum vollständigen Luftaustausch in der zu behandelnden Kammer benötigte Zeit,

die Anzahl der benötigten Luftaustausche bzw. Umläufe

zur Reduzierung der relativen Feuchtigkeit auf das erforderliche Niveau,

zur Steigerung der H2O2-Konzentration auf das erwünschte Maß und

zur Verringerung der Gaskonzentration nach der Sterilisierung auf einen für die eigentliche Nutzung ungefährlichen Anteil des toxischen Mittels.

Insbesondere die zur Entfernung des H2O2 aus der Kammer benötigte Zeit hängt von vielen Faktoren ab; hierzu gehört das Maß, in dem sich von der Oberfläche der Kammer Gas entwickelt oder in dem das jeweilige Oberflächenmaterial größere Mengen des Sterilisationsgases absorbiert und die Entgasungsphase entsprechend verlängert. Auch die H2O2-Konzentrationen in der Kammer entsprechen nicht den bisherigen Annahmen, weil nicht berücksichtigt worden ist, dass bei Erzeugung des Gases aus einer Lösung im Wasser durch Absorption in Rohrleitungen und anderen Oberflächen sowie durch spontane Zersetzung H2O2-Verluste auftreten.

Unrichtige Einschätzungen der H2O2-Konzentration in der Kammer beeinträchtigen die Behandlungsergebnisse und/oder erfordern insbesondere für die Behandlungsphase und für die Entgasung zusätzliche zeitliche Sicherheitsabstände, damit gewährleistet ist, dass neben einer möglichst vollständigen Abtötung aller Mikroorganismen auch die H2O2-Konzentration bei einer Wiederinbetriebnahme der Kammer auf ein unbedenkliches Maß herabgesetzt werden konnte. Zusätzlicher Zeitaufwand für das Sterilisationsverfahren bedingt regelmäßig auch einen erhöhten Kostenaufwand.

Von diesem Hintergrund besteht die - in der Klagepatentschrift (Abs. [0016]; Übersetzung S. 4/5) auch objektiv zutreffend angegebene - Aufgabe (das technische Problem) der Erfindung darin, den Betrieb des Systems im Hinblick auf Kosten und Zeit zu verbessern und möglichst viele der vorgenannten Annahmen durch verlässliche Informationen zu ersetzen.

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in Anspruch 1 eine Vorrichtung, in Anspruch 11 einen Sterilisationsaufbau und in Anspruch 23 ein Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel vor. In Merkmale gegliedert lauten die genannten Patentansprüche folgendermaßen:

1.

Sterilisierapparat zum Zirkulieren von Gas durch eine zu sterilisierende Kammer, wobei der Apparat umfasst:

(1) Mittel zum Zirkulieren des Gases;

(2) mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas;

(3) Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und

(4) Mittel zur Entfernung des Wasserstoffperoxids aus dem Gasstrom, nachdem er die Kammer verlässt.

(5) Ein erster Sensor ist bereitgestellt zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases, nachdem es die Kammer verlässt.

(6) Ein zweiter Sensor ist bereitgestellt zur Überwachung der Wasserstoff peroxid-Konzentration des Gases, nachdem es die Kammer verlässt; und

(7) Kontrolleinrichtungen sind bereitgestellt zur Kontrolle der Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.

11.

(1) Ein Sterilisationsaufbau

a) mit einer zu sterilisierenden Kammer und

b) einem Apparat zum Zirkulieren von Gas durch eine Kammer,

(2) Der Apparat umfasst

a) Mittel zum Zirkulieren des Gases,

b) mindestens einen Entfeuchter für das zirkulierende Gas,

c) Mittel zum Einführen von Wasserstoffperoxid in den Gasstrom, bevor er in die Kammer eintritt, und

d) Mittel zur Entfernung von Wasserstoffperoxid aus dem Gas- strom, nachdem er die Kammer verlässt.

(3) Ein erster Sensor ist bereitgestellt zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit des Gases in der Kammer.

(4) Ein zweiter Sensor bereitgestellt ist zur Überwachung der Wasserstoff-

peroxid-Konzentration des Gases in der Kammer und

(5) Kontrollmittel sind bereitgestellt zur Kontrolle der Mittel zum Einführen

von Wasserstoffperoxid in Abhängigkeit der Outputs der ersten und zweiten Sensoren.

23.

Verfahren zum Sterilisieren einer Kammer unter Verwendung von Wasserstoffperoxid als Sterilisiermittel, umfassend die Schritte

(1) Zyklisieren des Atmosphären-Gases durch einen Apparat, der an eine Entfeuchtung desselben angepasst ist,

(2) Zugeben von Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas,

(3) nachfolgend Entfernen des Wasserstoffperoxid-Gases aus dem Gas,

(4) Entfeuchten des Gases in dem Apparat und Abtasten der Feuchtigkeit der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Feuchtigkeitswert erhalten wird,

(5) wenn der vorbestimmte Feuchtigkeitswert erhalten wird, Zugeben von Wasserstoffperoxidgas zu dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration der der Atmosphäre in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter erster Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten wird,

(6) wenn der vorbestimmte erste Wasserstoffperoxid-Konzentrationswert erhalten worden ist, Beibehalten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer bei mindestens einem weiteren vorbestimmten Wert, welcher der gleiche sein kann wie der erste Wert, für eine vorbestimmte Zeitdauer, Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Atmosphäre in der Kammer und Zugabe von weiterem Wasserstoffperoxid-Gas zu dem Gas in dem Apparat, wie erforderlich, und

(7) nach der vorbestimmten Zeitdauer Entfernen des Wasserstoffperoxids aus dem Gas in dem Apparat und Abtasten der Wasserstoffperoxid-Konzentration in der Kammer, um festzustellen, wann ein vorbestimmter geringer Wert hiervon erhalten wird.

Wie die Klagepatentbeschreibung weiter ausführt (Abs. [0050] bis [0074]; Übersetzung S. 13, Zeile 10 bis S. 18, Zeile 3) läuft das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren im Wesentlichen in vier Phasen ab. In einer ersten, als "Konditionierung" bezeichneten Phase wird die relative Feuchtigkeit in der Kammer durch Entfeuchtung des Trägergases verringert, um das Trägergas später mit einer höheren Konzentration H2O2 anreichern zu können. In der zweiten Phase wird H2O2-Gas zu dem Gas im Apparat hinzugegeben, bis ein erwünschter - vorbestimmter - erster H2O2-Konzentrationswert erreicht ist. In der dritten Phase wird die gewünschte und erreichte Konzentration bei einem weiteren vorbestimmten Wert, der mit dem ersten übereinstimmen kann, in der zu sterilisierenden Kammer für eine vorbestimmte Zeitdauer beibehalten. Hierbei wird die Konzentration des Wasserstoffperoxids im Gas gemessen und so lange - gegebenenfalls durch Zugabe weiteren H2O2-Gases - aufrecht erhalten, bis der gewünschte Sterilisierungseffekt eingetreten ist. In der vierten Phase der Belüftung wird das toxische H2O2-Gas aus der Kammer entfernt, weil es aus Gesundheits- und Sicherheitsgründen erforderlich ist, dessen Konzentration auf ein Niveau von typischerweise 1 ppm zu verringern, bevor die Kammer wieder ihrer normalen Verwendung übergeben werden kann.

Kern des in Anspruch 23 beschriebenen Verfahrens ist es damit einerseits, dass eine möglichst hohe H2O2-Dosis in die Kammer geleitet und eine optimale Dekontamination erreicht und andererseits Gewissheit darüber erzielt wird, ob und wann nach der Entgasung der H2O2-Gehalt auf ein für die Wiederinbetriebnahme der Kammer ausreichendes Maß abgesenkt wurde, die Feuchtigkeit des Trägergases und die H2O2-Konzentration in der Kammer zu messen und mit jeweils vorbestimmten Werten zu vergleichen; der jeweils nächste Schritt soll erst dann eingeleitet werden, wenn der vorbestimmte Wert erreicht ist. Das Sterilisationsmittel soll erst zugegeben werden, wenn der benötigte "Trockenheitsgrad" des Trägergases festgestellt worden ist, während der Behandlung soll die H2O2-Zugabe nach dem Erreichen des hierfür vorbestimmten Wertes beendet und nur sofern nötig ergänzt werden, und nach einer vorbestimmten Behandlungsdauer wird die Entgasung ausgeführt, bis die H2O2-Konzentration auf einen vorbestimmten ebenfalls abgetasteten geringen Wert gesenkt worden ist.

Die beiden weiter gefassten Vorrichtungsansprüche 1 und 11 verlangen demgegenüber lediglich einen ersten Sensor zur Überwachung der relativen Feuchtigkeit, einen weiteren Sensor zur Überwachung der H2O2-Konzentration des aus der Kammer kommenden Gases (vgl. hierzu auch die Angaben des gerichtlichen Sachverständigen, Anhörungsprotokoll S. 1, Bl. 826 d.A.) sowie Kontrolleinrichtungen, die das Einführen des H2O2 kontrollieren, um abhängig von den Messergebnissen der Sensoren darüber zu entscheiden, wann die Zugabe gestartet, wie viel H2O2 zugesetzt und wann die Zugabe beendet wird. Auch wenn Anspruch 23 für die von ihm unter Schutz gestellte Verfahrensführung nicht ausdrücklich einen Wasserstoffperoxid-Sensor verlangt, sondern (vgl. Merkmale (5) bis (7)) lediglich ein Abtasten der H2O2-Konzentration, um festzustellen, ob die zur Beendigung der H2O2-Zufuhr, einer Nachdosierung oder zur Wiederinbetriebnahme der zu sterilisierenden Kammer jeweils vorbestimmten Konzentrationswerte erreicht sind, ist dem Fachmann klar, dass ein solcher H2O2-Sensor auch für dieses Verfahren benötigt wird. Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich die H2O2-Konzentration nicht aus den mit Hilfe des Feuchtigkeitssensors ermittelten Feuchtigkeitswerten des Trägergases ableiten, sondern nur mit Hilfe eines eigens dafür vorhandenen Wasserstoffperoxid-Sensors messen. Das hat der gerichtliche Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung überzeugend damit begründet, dass die Wasserstoffperoxid-Konzentration sich zum Feuchtegehalt des Trägergases nicht proportional verhält, sondern beide Werte voneinander unabhängig sind (Anhörungsprotokoll S. 2, Bl. 827 d.A.). Die so ermittelten H2O2-Werte sollen erfindungsgemäß auch zur Steuerung und Regelung der Sterilisationsabläufe herangezogen werden; dies ergibt sich aus den Merkmalen 7 des Anspruches 1, 5 des Anspruches 11 und 6 des Anspruches 23 (vgl. Anhörungsprotokoll S. 2, 3, 10 und 11; Bl. 827, 828, 835 und 836 d.A.).

Die Arbeitsweise der in den Ansprüchen 1 und 11 beschriebenen Vorrichtung kann dem in Anspruch 23 beschriebenen Verfahren entsprechen, weder Anspruch 1 noch Anspruch 11 setzen jedoch nach ihrem Wortlaut voraus, dass die von ihnen unter Schutz gestellte Vorrichtung in der Lage sein muss, dieses Verfahren auszuüben. Dass dies auf die in der Klagepatentbeschreibung erörterte bevorzugte Ausführungsform zutrifft, ist eine Besonderheit des dort vorgestellten Ausführungsbeispiels und beschränkt den Sinngehalt insbesondere von Merkmal 7 des Anspruchs 1 und von Merkmal 5 des Anspruchs 11 nicht. Nach der allgemein und weit gefassten Formulierung der genannten Merkmale genügt es, dass die Output-Signale beider Sensoren irgendeinen wie auch immer gearteten Einfluss auf die Zugabe des Sterilisationsmittels haben. Ebenso wenig wird angegeben, welche Werte die Sensoren an die Kontrolleinrichtung weitergeben sollen. Die genannten Vorgaben der Ansprüche 1 und 11 bedingen es zwar, dass das Wasserstoffperoxid erst nach dem Feststellen eines bestimmten Trockenheitsgrades der Luft zugesetzt und die Zugabe nach dem Erreichen der für eine Sterilisation notwendigen Dosis beendet wird, weitere Funktionszusammenhänge werden in den beiden Ansprüchen jedoch nicht offenbart. Insbesondere wird auch nicht verlangt, dass auch die Begasung mit Wasserstoffperoxid bis zum Einleiten der Entgasung über einen vorbestimmten Zeitraum andauern muss. Ebenso wenig muss die unter Schutz gestellte Vorrichtung die Entgasung fortsetzen können, bis das Erreichen eines vorbestimmten geringeren Konzentrationswertes festgestellt worden ist; insoweit vermag der Senat den Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil (S. 15, Bl. 130 d.A. und S. 22/23; Bl. 137/138 d.A.) nicht zuzustimmen.

2.

Dass die Beklagten während der Laufzeit des Klageschutzrechtes Geräte angeboten und/oder in den Verkehr gebracht haben, die der unter Schutz gestellten technischen Lehre entsprechen, lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen.

a)

Dass die angegriffenen "A" - Generatoren mit den Geräte-Nummern XXY, XYX und XYY - die einzigen, die die Klägerin konkret als angeblich patentverletzend benannt hat, - tatsächlich sämtliche Merkmale der Ansprüche 1 und 11 aufweisen und das von ihnen praktizierte Verfahren den Vorgaben des Anspruches 23 entspricht, hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, wobei der Senat zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die genannten Gegenstände erst nach dem Inkrafttreten des Klagepatentes geliefert worden sind. Der gerichtliche Sachverständige, der die beiden erstgenannten Generatoren untersucht hat, vermochte nicht festzustellen, dass diese Geräte die Merkmale der genannten Patentansprüche verwirklichen oder vom Anwender entsprechend hergerichtet werden können.

aa)

Es lässt sich nicht feststellen, dass die beiden vom Sachverständigen besichtigten Geräte die Merkmale des Klagepatentanspruches 1 wortsinngemäß verwirklichen und das Klagepatent insoweit unmittelbar verletzen.

Das zur Beklagten zurückgekehrte Gerät XXY hat der gerichtliche Sachverständige nur im stillgelegten Zustand untersuchen können; praktische Versuche waren nicht möglich, weil das Gerät mit der vorhandenen Software nicht funktionstüchtig war (Gutachten S. 25, Bl. 722 d.A.). Auch waren an dem Gerät Änderungen vorgenommen worden. In dem vorgefundenen Zustand verwirklichte das Gerät nicht die Merkmale 4 und 6 des Anspruches 1, die Merkmale 2 d) und 4 des Anspruches 11 und die Merkmale 3 und 5 - 7 des Anspruches 23 (Gutachten, S. 18 - 24; Bl. 715 - 721 d.A.), weil es weder einen Katalysator noch einen Wasserstoffperoxid-Sensor, sondern nur einen Anschluss für einen externen Sensor aufwies, der nur den MAK(maximale Arbeitsplatzkonzentration)-Wert der Umgebungsluft und nicht die H2O2-Konzentration in der Kammer messen könnte (Gutachten S. 20, Bl. 717 d.A.).

Dass das Gerät in dem früheren Zeitpunkt, als die Klägerin es beim Abnehmer untersuchte, die beiden genannten Funktionsteile aufgewiesen hat, hat sie selbst nicht vorgetragen. Nach ihrem eigenen Vorbringen (S. 21 ihrer Berufungsbegründung vom 13. November 2006, Bl. 196 d.A.) wies das Gerät auch damals "keinen Wasserstoffperoxidsensor auf, so dass dessen Funktionsweise und die Verarbeitung seines Ausgangssignals nicht untersucht werden konnte". Ob das Gerät ursprünglich einen Katalysator hatte, wie es die Beklagten im Verfahren I - 2 U 104/06 selbst vorgetragen hatten (vgl. den Schriftsatz der Klägerin vom 22. September 2010, S. 3 - 5; Bl. 682 - 684 d.A.), ist daher nicht von Bedeutung, weil es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass das Gerät ursprünglich mit einem Wasserstoffperoxidsensor ausgerüstet war, dessen Messergebnisse erfindungsgemäß das Einleiten weiterer Verfahrensschritte initiieren sollte. Dem Beweisantritt der Klägerin durch Zeugnis E brauchte unter diesen Umständen nicht nachgegangen zu werden.

Auch das Gerät XYX verwirklicht nach dem Ergebnis der Besichtigung durch den Sachverständigen die genannten Merkmale nicht, weil es keinen Katalysator und auch keinen Wasserstoffperoxid-Sensor zur Messung der H2O2-Konzentration in der Kammer besaß (Gutachten S. 18 - 25; Bl. 715 - 722 d.A.). Anders als das Gerät XXY besaß das Gerät XYX aber nicht nur einen Anschluss für einen externen noch nicht vorhandenen und vom Benutzer beizustellenden Sensor, sondern es war geräteseitig ein Sensor vorhanden; dieser außen am Gerät angebrachte Wasserstoffperoxid-Sensor konnte aber allenfalls die maximale Arbeitsplatzkonzentration (MAK) der Umgebungsluft messen, aber nicht die H2O2-Konzentration des aus der Kammer zurückströmenden Gases (vgl. Anhörungsprotokoll S. 3, Bl. 828 d.A.).

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Gerät XYX ursprünglich mit einem Katalysator und mit einem zweiten Sensor zur Überwachung der Wasserstoffperoxid-Konzentration des die Kammer verlassenden Gases ausgerüstet geliefert hat, bestehen auch hier nicht. Dagegen, dass ursprünglich ein Katalysator vorhanden war, spricht nicht zuletzt der Umstand, dass das Gerät das Wasserstoffperoxid, statt es über einen Katalysator zu entfernen, in die Umgebungsluft ablässt (Gutachten S. 19; Bl. 716 d.A.).

Der Schriftsatz der Klägerin vom 3. Januar 2008, der das Gerät in das Verfahren einführt und ausführlich beschreibt, erwähnt einen Katalysator ebensowenig wie das mit überreichte Privatgutachten Dr. C (Anlage BK 8). Dass der Beklagte zu 2. bei der Untersuchung des Gerätes dem Sachverständigen dessen Frage nach dem Sinn des anstelle des Katalysators vorhandenen leeren Zylinders ausweichend beantwortet hat, erbringt für sich allein noch keinen Beweis für das ursprüngliche Vorhandensein eines Katalysators.

Die Klägerin hat auch keine weiteren Geräte konkret benannt, die sämtliche Merkmale der Klagepatentansprüche 1 und 11 unmittelbar verwirklichen und auch in diesem Zustand in der Lage sind, das in Patentanspruch 23 beschriebene Verfahren auszuüben und die erst nach dem Eintritt der gesetzlichen Ausschließlichkeitswirkungen des Klagepatents in den Verkehr gelangt sind.

bb)

Mit Recht hat das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents schon deshalb verneint, weil sich Angebots- und Lieferhandlungen während der Geltungsdauer des Klageschutzrechtes nicht feststellen ließen. Das betrifft nicht nur die im angefochtenen Urteil ausdrücklich genannten Baureihen A I bis III, sondern auch die Gerätetypen A 800 und 800 NE. Gegenstand des Klageangriffs sind, wie die Klägerin unter anderem in ihrem Schriftsatz vom 19. März 2008 (dort Seite 3; Bl. 374 d.A.) klargestellt hat, sämtliche von den Beklagten hergestellten und in den Verkehr gebrachten Gasgeneratoren, bei denen der in den die Geräte betreffenden Unterlagen erwähnte Sensor jedenfalls optional zur Verfügung gestellt wurde, unabhängig davon, welcher Baureihe das Gerät angehört hat. Zu einem schlüssigen Klagevorbringen hätte es gehört, Geräte zu benennen, bei denen nicht nur die vom Sachverständigen bei der Besichtigung des Gerätes XYX festgestellten Vorbereitungen getroffen waren, um einen Wasserstoffperoxid-Sensor im Optionsfall einbauen zu können, sondern bei denen er tatsächlich vorhanden war. Das hat die Klägerin jedoch nicht getan. Dass ein solcher Sensor zur Messung der H2O2-Konzentration jedenfalls optional angeboten wurde, haben die Beklagten lediglich für die Baureihen A I bis III eingeräumt; darüber, ob die mit Hilfe dieses optionalen Sensors nach dessen Einbau gewonnenen Messwerte auch erfindungsgemäß zum Einleiten weiterer Verfahrensschritte genutzt werden sollen, ist mit diesem Einräumen jedoch noch nichts gesagt. Die Klägerin hätte daher selbst vortragen müssen, ob die gemessenen Werte mit einem vorbestimmten Wert verglichen und in Abhängigkeit von diesem Ergebnis weitere Verfahrensmaßnahmen eingeleitet werden. Bezüglich dieser Baureihen hat die Klägerin Benutzungshandlungen nach dem 12. März 2003 - dem Tag des Eintritts der Ausschließlichkeitswirkung des Klagepatentes - nicht schlüssig dargelegt.

Auch die von der Klägerin herangezogenen Unterlagen belegen nicht die Übereinstimmung mit der technischen Lehre des Klagepatentes.

Die Broschüre gemäß Anlage K 10 betrifft die Baureihe A III und stammt unstreitig aus November 2005 (obwohl der Schrift kein Veröffentlichungsdatum zu entnehmen ist), sie lässt jedoch die Verwirklichung der Merkmale 6 und 7 des Anspruchs 1, der Merkmale 4 und 5 des Anspruchs 11 und der Merkmale 5 bis 7 des Anspruchs 23 nicht erkennen. Die als Anlage K 9 vorgelegte Produktmappe der Beklagten stellt auf Seite 6 wie Anlage K 5 den prinzipiellen konstruktiven Aufbau des dort beschriebenen Gerätes dar, verhält sich aber ebenfalls nicht konkret zu den genannten Merkmalen. Von ihrem Vortrag im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main (vgl. Anlage K 19, S. 12) haben die Beklagten sich im hiesigen Verfahren distanziert mit der Begründung, ihr Prozessbevollmächtigter sei damals über die technische Ausgestaltung teilweise unzutreffend informiert worden. Die Klägerin war deshalb nicht davon befreit, als darlegungs- und beweisbelastete Partei die patentverletzende Arbeitsweise der angegriffenen Geräte darzutun.

Auch die Ergebnisse der im Berufungsverfahren hinzugekommenen "Wayback"-Recherche der Klägerin helfen nicht weiter. Die durch diese Recherche zutage geförderte Internetpräsentation der Beklagten vom 8. Oktober 2003 betreffend das Gerät A II (Anlage BK 2) muss zwar als unstreitiges Vorbringen berücksichtigt werden (vgl. BGHZ 161, 138, 141 ff.); da die Beklagten das Veröffentlichungsdatum und die inhaltlich zutreffende Wiedergabe dieses Dokumentes nicht in Abrede gestellt haben, ist seine Berücksichtigung nicht durch § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die Schrift ergibt jedoch inhaltlich nicht mehr als das erstinstanzlich bereits vorgelegte Material. Insbesondere enthält es keinen Beleg dafür, dass die Merkmale 7 des Anspruchs 1, 5 des Anspruchs 11 und 5 bis 7 des Anspruchs 23 verwirklicht werden. Der dortige Hinweis auf eine intelligente Kontrolleinrichtung bzw. Steuerung beschreibt entgegen der Auffassung der Klägerin keine konkrete Funktionsweise und träfe auch zu, wenn das Vorbringen der Beklagten richtig wäre, die angegriffenen Geräte mäßen die Konzentrationswerte von H2O2 nur zur Dokumentation und es werde mit vorgegebenen festen Dosiermengen gearbeitet.

Auch die Bauart A 800 NE ist vom Landgericht zutreffend beurteilt worden. Die Klägerin hat hier nicht einmal dargetan, dass die Beklagte zu 1. dieses Gerät - sei es auch nur optional - mit einem H2O2-Sensor entsprechend den Merkmalen 6 und 7 des Patentanspruches 1, 4 und 5 des Patentanspruches 11 und 5 bis 7 des Verfahrensanspruches 23 angeboten oder geliefert hat. Anlage K 12 ist ein Sicherheitsdatenblatt und lässt nicht erkennen, auf welchen Gerätetyp es sich bezieht und wann es verbreitet wurde. Die Darstellung Anlage K 7 betrifft die Bauart A 800. Im Übrigen wurde das Vorhandensein von Kontrollmitteln im Sinne des Klagepatentes und die Verwirklichung der kennzeichnenden Verfahrensmerkmale des Anspruches 23 nur behauptet mit der inhaltslosen Begründung, das Gerät habe eine intelligente Steuerung, die alle Parameter steuere bzw. automatisch überwache und regele (vgl. Anlage K 11), was auch erforderlich sei, um die Effizienz des Gerätes zu gewährleisten und schwere Verletzungen der Bedienungsperson durch H2O2 zu vermeiden.

Im übrigen hatte die Klägerin sogar in Zweifel gezogen, ob es die Ausführungsform 800 überhaupt gibt (vgl. S. 21 ihrer Berufungsbegründung vom 13. November 2006, Bl. 196 d.A.) und sich zur Darlegung der Verletzung nur auf das Vorbringen der Beklagten gestützt, die Baureihe 800 NE sei baugleich mit dem Gerätetyp 800 (vgl. S. 22 ihrer Berufungsbegründung vom 13. November 2006, Bl. 197 d.A.).

Aus den von der Klägerin überreichten Werbeaussagen und Bedienungshandbüchern kann nicht zuletzt auch deshalb nicht auf den Auslieferungszustand der von der Klägerin konkret benannten und vom Sachverständigen besichtigten Geräte geschlossen werden, weil die hier in Rede stehenden Generatoren nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten keine Massenerzeugnisse sind und individuell nach Kundenwünschen gefertigt werden.

Der Beklagte zu 2. hat im Rahmen seiner Parteianhörung am 31. Januar 2008 erklärt, die Reihen A I, II und III hätten untereinander weitere Unterschiede aufgewiesen. A I habe 2 Kühlstufen gehabt; von den etwa 7 verkauften Geräten seien etwa 4 ohne und die übrigen mit einem Katalysator ausgerüstet gewesen. Bei den erstgenannten (zu denen das nach dem Vorbringen der Beklagten im Dezember 2002 nach Berlin gelieferte Gerät gehöre) habe der Feuchtigkeitssensor die Kühl-/Trocknungsstufe ausgeschaltet, und die Begasung habe nicht in Abhängigkeit von einem Messwert des Feuchtigkeitssensors eingesetzt, sondern nach dem Signal "Kühlstufe aus". Die anderen Geräte dieser Baureihe mit Katalysator hätten die Trocknung ausschließlich über die Zeit geregelt. Der Gerätetyp "A II" habe nur eine Kühlstufe und ebenso wie die Bauart "A III" (von der nur ein einziges Exemplar gebaut und geliefert worden sei) keinen Feuchtigkeitssensor aufgewiesen. Die Reihe A 800 habe eine rein zeitabhängige Regelung. Der Kunde könne ein Programm wählen, für das eine bestimmte aus Probeläufen ermittelte Trocknungszeit hinterlegt ist. Der Kunde könne die Trocknungszeit zwar verlängern oder verkürzen, aber keinen bestimmten Feuchtigkeitswert als Zielvorgabe für den Verfahrensablauf einstellen. Die gemessenen Feuchtigkeitswerte dienten nur zur Anzeige und als Information zur Validierung.

Da sowohl die Bedienungshandbücher nach den unwiderlegt gebliebenen Angaben des Beklagten zu 2. mehrfach geändert worden sind und auch die Geräte selbst an individuelle Kundenwünsche angepasst wurden (vgl. auch Gutachten Dr. C, Anlage BK 8, Seite 11), können allgemeine Werbeaussagen oder Bedienungshandbücher unter den hier gegebenen Umständen anders als möglicherweise sonst keinen sicheren Beleg dafür bieten, dass die Geräte so ausgestaltet waren, wie dort beschrieben; erst recht können sie nicht belegen, dass die hier in Rede stehenden vom gerichtlichen Sachverständigen untersuchten Geräte, deren Bedienungsunterlagen die Klägerin nicht vorgelegt hat, von den Beklagten in einem Zustand ausgeliefert worden sind, in dem sie die Merkmale der Patentansprüche 1 und 11 wortsinngemäß verwirklicht haben und in der Lage waren, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren zu praktizieren. Dass jedes Gerät einer Baureihe und insbesondere das konkret in Rede stehende in allen Einzelheiten so ausgebildet war wie in der Betriebsanleitung für ein anderes Gerät dieser Baureihe beschrieben, lässt sich daher ebenfalls nicht annehmen.

2.

Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass die Beklagten in ihren von der Klägerin überreichten Werbeschriften und Bedienungsanleitungen unabhängig von der tatsächlichen Ausgestaltung Geräte angeboten haben, die die Merkmale der Patentansprüche 1 und 11 unmittelbar und wortsinngemäß verwirklichen und in der Lage sind, das in Anspruch 23 beschriebene Verfahren auszuüben. Entgegen der Ansicht der Beklagten muss ein Anbieten im patentrechtlichen Sinne kein nach § 145 BGB bindendes Vertragsangebot enthalten (BGH BRUR 2003, 1031, 1032 - Kupplung für optische Geräte; Senat, GRUR 2004, 417 = InstGE 3, 179 -Cholesterinspiegelsenker; Benkard/Scharen, PatG GbMG, 10. Aufl., § 9 PatG Rdnr. 41; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 5. Aufl., Rdnr. 135). Ein Werbeprospekt mit einer Darstellung des Gegenstandes braucht nicht sämtliche Merkmale der geschützten Lehre zu zeigen, sofern deren Vorliegen aus sonstigen, objektiven Gesichtspunkten zuverlässig geschlossen werden kann (BGH, GRUR 2003, 1031 - Kupplung für optische Geräte; GRUR 2005, 665 - Radschützer; Senat, a.a.O., Cholesterinspiegelsenker, Kühnen, a.a.O., Rdnr. 136). Dies wird in der Regel nur bejaht werden können, wenn der fragliche Gegenstand bereits existiert und den von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreisen bekannt oder für sie - etwa anhand der Typenbezeichnung oder ähnlicher Umstände - ermittelbar ist. Im vorliegenden Fall ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagten während der Laufzeit des Klagepatents ein patentverletzendes Gerät hergestellt und/oder in den Verkehr gebracht haben, dass die von dem Angebot angesprochenen Verkehrskreise zu der Annahme bringen könnte, die Werbe- und Bedienungsanleitungen beträfen ein derartig ausgestaltetes Gerät. Dem steht bereits entgegen, dass - wie bereits ausgeführt wurde - die Geräte individuell unterschiedlich hergestellt und an die Wünsche des jeweiligen Kunden angepasst wurden und dass mit den Bedienungsanleitungen ebenso verfahren worden ist. Unter den gegebenen Umständen reicht es auch nicht aus, dass die Beklagten in diversen Unterlagen Geräte mit einem optionalen Wasserstoffperoxid-Sensor beworben haben. Körperlich existierende und in den Verkehr gebrachte tatsächlich mit einem dieser Option entsprechenden Wasserstoffperoxid-Sensor versehene Geräte hat die Klägerin nicht benannt. Die tatsächlich gelieferten Generatoren ohne einen solchen Sensor waren nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen zwar von den Beklagten für einen Einbau entsprechend vorbereitet, der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung allerdings ausgeführt, ein solcher Wasserstoffperoxid-Sensor könne zwar die H2O2-Konzentration in der zu begasenden Kammer messen, er hat aber keine Anhaltspunkte dafür aufgezeigt, dass das Messergebnis des H2O2-Sensors als Signal und Auslöser für weitere Verfahrensschritte genutzt wird, etwa die H2O2-Zuführung eingestellt wird, wenn ein vorbestimmter ausreichend hoher Wert erreicht ist, oder die Gaszirkulation beendet wird, wenn nach dem Entgasen der H2O2-Gehalt auf ein Maß abgesenkt worden ist, dass die Wiederinbetriebnahme der sterilisierten Kammer ermöglicht (vgl. Anhörungsprotokoll S. 7 ff.; Bl. 832 ff. d.A.).

3.

Die Gasgeneratoren der Beklagten verletzen das Klagepatent im Umfang seiner Ansprüche 1 und 11 auch nicht mittelbar.

a)

Zwar sind die Geräte Mittel im Sinne des § 10 PatG, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen. Ein Mittel bezieht sich auf ein Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Wesentlich ist ein Element der Erfindung regelmäßig bereits dann, wenn es Bestandteil des Patentanspruches ist, ohne dass es darauf ankommt, ob das fragliche Mittel im Oberbegriff oder im kennzeichnenden Teil des Patentanspruches erwähnt wird (vgl. zum ganzen BGH GRUR 2001, 228 - Luftheizgerät; 2004, 758 - Flügelradzähler; 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug; 2006, 570 - extracoronares Geschiebe; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 209 ff.). Weiterhin muss auch davon ausgegangen werden, dass die Geräte objektiv geeignet sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden, dann nämlich, wenn sie mit einem Katalysator und einem Wasserstoffperoxid-Sensor nachgerüstet werden, der den Vorgaben der Merkmale 6 und 7 des Patentanspruches 1 und 4 und 5 des Patentanspruches 11 entspricht. Für diese Eignung ist allein auf die objektive Beschaffenheit des Gerätes und nicht auf Handhabungsanweisungen abzustellen, die dem Gerät beigegeben werden. Auch wenn letztere in eine andere von einer Patentbenutzung wegführende Richtung weisen, ändert dies nichts an der Feststellung, dass das Mittel aufgrund seiner tatsächlichen Konstitution, Wirkung und Verwendbarkeit eine unmittelbare Verletzung zur Folge haben kann (vgl. BGH GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 214). Für die objektive Eignung genügt es daher, dass das Gerät nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit einem Katalysator und einem patentgemäßen H2O2-Sensor nachgerüstet werden kann; darauf, welchen Aufwand diese Umrüstung verursacht und ob er vom Abnehmer selbst ausgeführt werden kann oder von einer Person mit spezieller Fachkunde vorgenommen werden muss oder ob er wegen seines Umfangs den Abnehmer von einer Umrüstung abhält, beseitigt die objektive Eignung zur unmittelbaren Patentbenutzung der Ansprüche 1, 11 und 23 des Klagepatents nicht.

b)

Es fehlt jedoch an den subjektiven Voraussetzungen der mittelbaren Patentverletzung. Es lässt sich nicht feststellen, dass Abnehmer die ihnen gelieferten angegriffenen Geräte so herrichten wollen, dass sie schutzrechtsverletzend verwendet werden können, und die Beklagten dies wussten oder zumindest billigend in Kauf nahmen. Es kommt zwar nicht auf die tatsächliche Verwendung an, der auf eine Patentbenutzung gerichtete Handlungswille des Lieferempfängers muss im Zeitpunkt der Lieferung des Mittels aber hinreichend sicher absehbar sein. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Abnehmer die Verwendungsbestimmung bei Zugang des Angebots oder der Lieferung bereits getroffen hat und der Liefernde das weiß; vielmehr genügt, dass bei objektiver Betrachtung aus der Sicht des Lieferanten die hinreichend sichere Erwartung besteht, dass der Abnehmer die angebotenen und/oder gelieferten Mittel zum patentverletzenden Gebrauch bestimmen wird (vgl. BGH GRUR 2001, 228 - Luftheizgerät; GRUR 2005, 848 - Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 839 - Deckenheizung; GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat; Kühnen, a.a.O., Rdnr. 220). Ist das Mittel sowohl patentgemäß als auch patentfrei einsetzbar und weist der Anbietende bzw. Lieferant in Prospekten oder Bedienungsanleitungen auf die patentgemäße Verwendungsmöglichkeit hin, kann regelmäßig von einem entsprechenden Handlungswillen des Abnehmers und auch von einem entsprechenden Vorsatz des Lieferanten oder Anbieters ausgegangen werden (vgl. BGH GRUR 2007, 679 - Haubenstretchautomat).

Im Streitfall scheidet ein entsprechender Handlungswille des Abnehmers jedoch aus, auch wenn die Beklagten für die Baureihen A I bis III auf die Möglichkeit hingewiesen haben, den entsprechenden Generator mit einem H2O2-Sensor beziehen zu können. Da die Klägerin nur die Auslieferung von Geräten ohne Wasserstoffperoxidsensor aufgezeigt hat, kann eine mittelbare Patentverletzung nur vorliegen, wenn es hinreichend sichere Anhaltspunkte dafür gibt, dass Abnehmer das ihnen gelieferte Gerät von sich aus mit einem solchen Sensor nachrüsten und die Beklagten das zumindest billigend in Kauf nehmen. An solchen Anhaltspunkten fehlt es jedoch. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung wiederholt ausgeführt, dass der Einbau eines solchen Sensors zum einen trotz der von den Beklagten getroffenen Vorbereitungen erhebliche Eingriffe in die Steuerelektronik voraussetzt, die kein "normaler" Gerätebenutzer, sondern nur ein Programmierer leisten könnte, der dafür auch einen erheblichen Zeitaufwand benötigt (Anhörungsprotokoll S. 4, 7, 13, 14 und 18 - 22; Bl. 829, 832, 838, 839 und 843 - 847 d.A.), und dass die Werbehinweise auf einen optionalen H2O2-Sensor nach dem Verständnis der von den Werbe- und Bedienungsunterlagen angesprochenen Verkehrskreise nicht besagen, dass das Ausgangssignal des Sensors für weitere Verfahrensschritte genutzt werden kann, sondern dass ein solcher Sensor lediglich in der Lage wäre, die Wasserstoffperoxid-Konzentration in der zu sterilisierenden Kammer zu messen (Anhörungsprotokoll S. 7 und 12; Bl. 832 und 837 d.A.). Bei dieser Sachlage hätte es anderer besonderer Umstände bedurft, aus denen sich die Absicht von Abnehmern oder Angebotsempfängern der angegriffenen Geräte hätte schließen lassen, diese Geräte patentverletzend zu verwenden. Solche Umstände hat die Klägerin jedoch nicht aufgezeigt.

3.

Entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. September 2010 (Bl. 680 ff. d.A.) sieht der Senat auch keine Veranlassung, auf der Grundlage des Sachvortrages der Klägerin von einer Patentverletzung auszugehen und entgegen den allgemein gültigen Regeln über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast den Beklagten die Beweislast dafür aufzuerlegen, dass die angegriffenen Geräte außerhalb der Lehre des Klagepatentes stehen. Eine Umkehr der Beweislast ist nur möglich, wenn sie durch einen entsprechenden Rechtssatz angeordnet wird (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, vor § 284, Rdn. 22, 27); ein solcher Rechtssatz ist im Streitfall aber nicht einschlägig. Insbesondere ergibt sich aus den Grundsätzen im Falle einer Beweisvereitelung keine Beweislastumkehr. Zwar muss im Rahmen der Beweiswürdigung auch das Prozessverhalten der Beklagten mit berücksichtigt werden, insbesondere auch ihr Verhalten im Zusammenhang mit der Besichtigung der beiden angegriffenen Geräte durch den gerichtlichen Sachverständigen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 286, Rdn. 14 m.w.N.). Was Änderungen an dem zuerst besichtigten Gerät XXY betrifft, kann den Beklagten nicht zur Last gelegt werden, sie hätten einen ursprünglich vorhandenen Katalysator ausgebaut und die ursprüngliche Steuerung durch eine zu diesem Gerät nicht passende funktionsunfähige ersetzt. Abgesehen davon, dass ungeklärt ist, wie es zu diesen Änderungen gekommen ist, hat der gerichtliche Sachverständige bei dem zweiten von ihm besichtigten Gerät XYX keine Hinweise auf nachträgliche Änderungen gefunden, auch wenn die Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin kurz vorher Wartungsarbeiten an diesem Generator durchgeführt haben. Dass beide Geräte ursprünglich einen Wasserstoffperoxid-Sensor im Sinne des Klagepatentes aufgewiesen haben, behauptet auch die Klägerin nicht; sie trägt insoweit lediglich in Bezug auf das Gerät XYX ihre vom gerichtlichen Sachverständigen widerlegte Behauptung vor (S. 11 ihres letztgenannten Schriftsatzes, Bl. 690 d.A.), da von dem außen angebrachten Wasserstoffperoxid-Sensor eine Leitung nach innen in das Gerät zur Zuleitung des Luftstroms führe, könne die Wasserstoffperoxid-Konzentration der aus dem zu begasenden Raum eingesaugten Luft gemessen werden.

Ebenso wenig rechtfertigen die von der Klägerin aufgezeigten Änderungen im Sachvortrag der Beklagten eine Beweislastumkehr. Auch sie vermögen der Klägerin nicht darüber hinweg zu helfen, dass die angegriffenen Generatoren keinen erfindungsgemäßen Wasserstoffperoxid-Sensor besitzen; das Verhalten der Beklagten berechtigt auch nicht, den von der Klägerin herangezogenen Werbeunterlagen und Bedienungshandbüchern zu entnehmen, ein solcher Sensor sei tatsächlich vorhanden und von den Beklagten auch mitgeliefert worden. Die betreffenden Unterlagen können nur dasjenige besagen, was die angesprochenen Leser ihnen entnehmen, denen das Verhalten der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit naturgemäß in aller Regel nicht bekannt ist.

Da die Beklagten eingehend zur Funktionsweise der Geräte vorgetragen haben und auch zwei dieser Geräte vom gerichtlichen Sachverständigen untersucht worden sind, besteht auch kein Grund, den Beklagten nach den Grundsätzen der Entscheidung "Blasenfreie Gummibahn II" des Bundesgerichtshofes (GRUR 2004, 268) eine weitere Substantiierung ihres Sachvortrages aufzugeben und sie dazu anzuhalten, der Klägerin zur Erleichterung ihrer Beweisführung hinsichtlich der Funktionsweise der angegriffenen Generatoren weitere Informationen zu liefern.

4.

Es bestand auch keine Veranlassung zu der von der Klägerin begehrten Vorlageanordnung, weil auch die in der Entscheidung "Restschadstoffentfernung" des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 114/03, Tz 41 bis 43) hierfür aufgestellten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Zwar wird dort ausgeführt, als Anlass für eine Vorlageanordnung könne es ausreichen, dass eine Benutzung des Schutzrechtsgegenstandes wahrscheinlich sei, und in Analogie zur Rechtsprechung zum materiellrechtlichen Vorlageanspruch aus § 809 BGB könne es sogar genügen, dass das Vorliegen einer Rechtsverletzung ungewiss sei. Dem Vorbringen der Klägerin ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten weitere Unterlagen und Gegenstände in ihrem Besitz haben, aus denen sich mehr ergibt, als die Klägerin bis jetzt dargetan hat, insbesondere dass der Quellcode mehr und anderes erkennen lässt als die von ihr vorgelegte Programmierdokumentation.

III.

Da die Berufung der Klägerin erfolglos geblieben ist, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten auch des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache als reine Einzelfallentscheidung keine entscheidungserheblichen Fragen aufwirft, die wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

X Y Z

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 22.12.2011
Az: I-2 U 103/06