Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 17. April 2007
Aktenzeichen: 11 U (Kart) 5/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 17.04.2007, Az.: 11 U (Kart) 5/06)

Tenor

1) Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 6.1.2006 - Az.: 3/11 O 42/05 - abgeändert.

2) Die Beklagte wird verurteilt, an die Insolvenzschuldnerin 475.554,17 Euro sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 161.471,08 Euro seit dem 1.10.2001 sowie aus weiteren 314.083,09 Euro seit dem 1.1.2002 zu zahlen.

3) Die Beklagte wird unter Vorbehalt der Entscheidung über ihre "Verrechnung" in Höhe von 161.471,29 Euro (Bl. 31 ff der Klageerwiderung) sowie über ihre Hilfsaufrechnung in Höhe von 276.198,05 Euro (Bl. 37 ff der Klageerwiderung) verurteilt, weitere 437.669,34 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus weiteren 25.762,40 seit dem 1.1.2002, aus weiteren 250.435,86 Euro seit dem 1.4.2002 und aus weiteren 161.471,08 seit dem 1.7.2002 zu zahlen.

4) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

5) Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

6) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

7) Die Revision der Beklagten wird zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist Verwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin, die sich mit dem sog. "Merchandising" beschäftigt hat. Die Insolvenzschuldnerin hatte am 30.11.2000 mit der A GmbH O1 zwei Lizenzverträge geschlossen, die die Vermarktung von B-Produkten in Land A, Land B und Land-C zum Gegenstand hatten. Im ersten dieser Verträge, der die Vermarktung des Buchs "B ..." betrifft, (Nr...., sog. "X-Version") ist u. a. Folgendes vereinbart:

Ziff. 1 Begriffsbestimmungen:

Lizenzgegenstände sind: Die Elemente einschließlich, aber nicht beschränkt auf Marken, Urheberrechte, Logos, Namen der Personen, Artwork, Schauplätze, Kostüme, Handlungselemente, die in der veröffentlichten Version des Buches "B €" dargestellt bzw. enthalten sind, aber nur soweit dem Lizenzgeber Merchandising-Rechte bezüglich dieser Elemente eingeräumt worden sind. ....

Der Lizenznehmer erkennt an, dass die nach diesem Vertrag eingeräumten Rechte auf die Elemente des Buchs beschränkt sind und dass sämtliche Rechte bezüglich .... Kinofilmen .... von diesem Vertrag ausdrücklich ausgenommen sind ....

Vertragsgebiet: Land A, Land B und die Land-C, vorbehaltlich Ziff.5.

Vertriebskanäle: Der Lizenznehmer beabsichtigt, die Artikel an die nachfolgenden Händler zu vertreiben: Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit breitem Sortiment, Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige Fabrikläden, jeweils vorbehaltlich Ziff.5.

Garantie: Der Betrag von DM 3.300.000 ist wie folgt zahlbar: DM 660.000 bei Unterzeichnung dieses Vertrags durch den Lizenznehmer, DM 495.000 bis zum 30.6.2001, DM 495.000 bis zum 30.9.2001, DM 660.000 bis zum 31.12.2001, DM 495.000 bis zum 31.3.2002 und DM 495.000 bis zum 30.6.2002.

Lizenzgebührensatz beträgt: (a) für Nettorechnungsbeträge zwischen DM 1,00 und DM 3.300.000 12 % des Nettorechnungsbetrages .... oder die Mindestlizenzgebühr pro Artikel, die vorstehend festgesetzt ist, je nachdem, welcher Betrag höher ist. (b) für Nettorechnungsbeträge über DM 3.300.000 14 % des Nettorechnungsbetrages .... oder die Mindestlizenzgebühr pro Artikel, die vorstehend festgesetzt ist, je nachdem, welcher Betrag höher ist.

Ziff. 2 (Rechteeinräumung):

Während der Vertragsdauer und vorbehaltlich der Bedingungen dieses Vertrags gewährt der Lizenzgeber dem Lizenznehmer, der diese Rechteeinräumung akzeptiert, das nicht-ausschließliche Recht, die Lizenzgegenstände in der vereinbarten Sprache und ausschließlich für und allein in Verbindung mit der Entwicklung, Herstellung, dem Vertrieb, der Werbung, Verkaufsförderung und dem Verkauf der Artikel nur in dem Vertragsgebiet und nur über die Vertriebskanäle (vorbehaltlich Ziff.5) zu benutzen.

Ziff. 3.1. Abs.4 (Sonderbestimmungen für Socken):

Unbeschadet der nachstehenden Ziff. 11.5 wird der Lizenznehmer dem Lizenzgeber .... seine Auswahl an Vertragshändlern übermitteln, damit der Lizenzgeber vor deren Bestellung eine schriftliche Zustimmung erteilen kann. ....

Ziff. 5 (Europäischer Wirtschaftsraum):

Für den Fall, dass das Vertragsgebiet oder ein Teil davon jetzt oder später ein Mitgliedsstaat des Europäisches Wirtschaftsraums (EWR) ist, hindert keine Bestimmung dieses Vertrags den Lizenznehmer daran, nicht aktiv eingeworbene Bestellungen von Kunden auszuführen, die ihren Geschäftssitz außerhalb des Vertragsgebiets und/oder außerhalb der Vertriebskanäle, aber in dem EWR, haben, jedoch mit der Maßgabe, dass sich der Lizenznehmer nicht aktiv bemühen darf, die Artikel .... zu verkaufen oder zu vermarkten.

Ziff. 11 (Herstellung, Vertrieb und Markteinführungstermin):

11.4: Der Lizenznehmer wird dem Lizenzgeber und/oder den mit dem Lizenzgeber verbundenen Unternehmen die vom Lizenzgeber verlangten Mengen an Artikeln zu den günstigsten Bedingungen, die der Lizenznehmer seinen Kunden einräumt, verkaufen. Auf diese Verkäufe hat der Lizenznehmer die fälligen und vom Lizenznehmer zu zahlenden Lizenzgebühren zu zahlen, es sei denn der Lizenzgeber erteilt dem Lizenznehmer schriftlich anderslautende Weisungen.

11.5: Der Lizenznehmer muss dem Lizenzgeber eine Liste der von ihm ausgewählten Vertragshändler vorlegen, damit der Lizenzgeber schriftlich dazu seine Zustimmung erteilen kann, bevor der Lizenzgeber diese Vertragshändler ernennt.

Der zweite Vertrag betrifft die Vermarktung von Elementen, die im Film "B ..." dargestellt sind (Nr...., sog. "Y-Version"). Hiernach waren eine Garantiesumme von DM 1.500.000 und entsprechende Lizenzgebührensätze wie im oben genannten Vertrag zu entrichten; im Übrigen sind die Bestimmungen dieses Vertrages mit der "X-Version" weitgehend identisch. Hinsichtlich der Vertriebskanäle ist der Insolvenzschuldnerin über die im X-Version-Vertrag genannten Absatzwege hinaus auch der Vertrieb an Großmärkte, Supermärkte und Verkaufsstellen für Massenbedarf gestattet.

Am 8.2.2001 schloss die Insolvenzschuldnerin mit der Beklagten einen "Rahmenvertrag" über die gemeinschaftliche Herstellung und den gemeinsamen Vertrieb der in den vorstehend genannten Verträgen lizenzierten Produkte; die A GmbH stimmte diesem Vertrag zu. Nach dem Vertrag sollte die Insolvenzschuldnerin die Rechte und Pflichten aus oben genannten Verträgen anteilig auf die Beklagte übertragen (Vorbemerkung). Die Federführung hinsichtlich der gemeinsamen Unternehmungen sollte bei der Insolvenzschuldnerin liegen (Ziff.1.1), die auch die Aufträge für die Herstellung der Produkte vergeben sollte (Ziff.1.3). Der Vertrieb der Produkte sollte zwischen den Parteien nach Vertriebskanälen aufgeteilt werden (Ziff.3.2). Hinsichtlich des von der Beklagten zu leistenden Entgelts war Folgendes vereinbart:

Die von C (Insolvenzschuldnerin) zu leistenden Garantielizenzzahlungen von 3,3 Mio. DM für die X-Version und von 1,5 Mio. DM für die Y-Version (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer) werden im Verhältnis der erwarteten Umsätze aufgeteilt, und zwar

a) bei der X-Version im Verhältnis C 45 % (= 1.485 TDM) zu D (Beklagte) 55 % (= 1.815 TDM)

b) bei der Y-Version im Verhältnis C 70 % (= 1.050 TDM) zu D 30 % (= 450 TDM).

D zahlt anteilig die Garantielizenzen . spätestens sieben Tage vor Fälligkeit an C.

Die Beklagte leistete die erste und zweite Rate aus dem X-Version-Vertrag sowie die erste Rate aus dem Y-Version-Vertrag. Ob die dritte Rate aus dem X-Version-Vertrag von ihr (durch Verrechnung) getilgt worden ist, ist unter den Parteien streitig. Weitere Ratenzahlungen erbrachte die Beklagte nicht.

Der Kläger hat darum beim Landgericht Frankfurt (Kammer für Handelssachen) Klage auf Zahlung der ausstehenden Raten von insgesamt 913.223,51 Euro sowie Zinsen hieraus erhoben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.7.2005 hat die Kammer in der Besetzung mit einer Vorsitzenden Richterin sowie zwei Handelsrichtern die Verhandlungsleitung einem der Kammervorsitzenden zugewiesenen Rechtsreferendar übertragen. Am Ende der mündlichen Verhandlung hat sie auf übereinstimmenden Antrag der Parteien das schriftliche Verfahren angeordnet. Durch Urteil vom 6.1.2006, das ausweislich des Urteilskopfs "im schriftlichen Verfahren" ergangen ist, hat das Landgericht sodann die Klage abgewiesen. Die Entscheidung ist im Wesentlichen wie folgt begründet:

Ziff. 1, 2, 5, 3.1 Abs. 4, 11.4 und 11.5 der Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin enthielten wettbewerbsbeschränkende Regelungen i.S.v. Art. 81 Abs.1 EGV. Durch Ziff.1, 2 und 5 der Verträge sei es der Insolvenzschuldnerin verwehrt, frei zu entscheiden, in welchen Ländern und an welche Kunden sie die Lizenzprodukte verkaufen wolle. Ziff. 3.1. Abs.4 und Ziff. 11.5 hindere sie an der freien Auswahl ihrer Vertragshändler; eine solche Einschränkung sei nicht erforderlich, da eine Sicherung der Qualität des Vertriebs durch weniger stark wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen wie etwa Qualitätsstandards erreicht werden könne.

Ziff. 11.4 enthalte eine Meistbegünstigungsklausel zugunsten der A GmbH, die die Preisgestaltungsfreiheit der Insolvenzschuldnerin unterlaufe.

Diese Beschränkungen bewirkten eine spürbare Einschränkung des zwischenstaatlichen Handels. Die Europäische Kommission gehe in ihren Leitlinien zum zwischen-staatlichen Handel davon aus, dass eine widerlegbare Vermutung einer spürbaren Beeinträchtigung dieses Handels vorliege, wenn sie Einfuhren und Ausfuhren betreffe oder sich auf mehrere Mitgliedstaaten erstrecke, sofern der Umsatz der Unternehmen mit den von der Vereinbarung erfassten Waren einen Betrag von 40 Mio. Euro überschreite (Ziff. 53 der Leitlinien). Dass dies im vorliegenden Fall zutreffe, habe die Beklagte hinreichend substantiiert vorgetragen, die Klägerin habe diese Angaben nicht entkräften können.

Es sei auch eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs i. S. v. § 81 EGV und der hierzu ergangenen "Bagatellbekanntmachung" der Kommission gegeben. Nach Ziff. 11.2 b dieser Bekanntmachung beeinträchtigten Vereinbarungen, die eine "Kernbeschränkung" enthielten, ohne Rücksicht auf die nach den Ziff. 7 - 9 erforderlichen Schwellenwerte den Wettbewerb spürbar. Solche Kernbeschränkungen seien nach Ziff. 11.2.b Beschränkungen des Gebiets oder des Kundenkreises, in das oder an den der Käufer die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen dürfe; ausgenommen hiervon seien nach Ziff. 11.2.b 2. Spiegelstrich der Bekanntmachung nur Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiet oder an Gruppen von Kunden, die der Lieferant sich selbst oder ausschließlich einem anderen Käufer vorbehalten habe. Insofern enthielten die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin keine Regelungen. Den Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen könne auch nicht entnommen werden, dass die A GmbH damit bezweckt hätte, sich die Auswertungsrechte außerhalb des Lizenzgebiets exklusiv vorzubehalten oder zu vergeben; dies werde namentlich daran deutlich, dass die A GmbH auch der Insolvenzschuldnerin nur eine nicht-ausschließliche Lizenz eingeräumt habe.

Eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EGV komme nicht in Betracht. Die Vertikal-GVO sei nach deren Art. 2 Abs. 3 nicht auf Lizenzverträge anwendbar, bei denen die Lizenzierung - wie im vorliegenden Fall - Hauptgegenstand des Vertrags sei; weitere Gruppenfreistellungsverordnungen seien ebenfalls nicht einschlägig. Die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung nach Art. 81 Abs.3 EGV seien von dem - insoweit darlegungs- und beweispflichtigen - Kläger nicht vorgetragen.

Die Verstöße gegen Art. 81 EGV führten nach § 139 BGB dazu, dass die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin als insgesamt nichtig anzusehen seien. Die Erstreckung der Nichtigkeit auf das gesamte Rechtsgeschäft sei nach der Rspr. des EuGH nach nationalem Recht, also nach § 139 BGB, zu beurteilen. Der Kläger, der insoweit darlegungsbelastet sei, habe nur pauschal und darum nicht hinreichend substantiiert dargetan, dass die Verträge für die A GmbH "von großem Interesse gewesen" und darum auch ohne die kartellrechtswidrigen und damit nichtigen Bestimmungen (Art. 81 Abs.2 EGV) geschlossen worden wären. Demgegenüber habe die Beklagte dargelegt, dass die A GmbH eine Vielzahl von Änderungswünschen der Klägerin abgelehnt habe; dies habe der Kläger nicht bestritten. Darum könne nicht davon ausgegangen werden, dass die A GmbH bereit gewesen wäre, auf die kartellrechtswidrigen Klauseln zu verzichten. Schließlich führe die Nichtigkeit des Lizenzvertrags zwischen A und der Insolvenzschuldnerin auch zur Nichtigkeit der zwischen den Parteien getroffenen "Rahmenvereinbarung". Nichtigkeit nach Art. 81 Abs.2 EGV trete auch dann ein, wenn ein Folgevertrag zwar für sich betrachtet kartellrechtlich nicht zu beanstanden sei, wenn er aber als selbständiges Geschäft nach dem Wegfall des zugrunde liegenden Kartellvertrags keinen Bestand haben könne. So verhalte es sich hier, da der Rahmenvertrag in mehrfacher Hinsicht auf die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin Bezug nehme.

Zur Begründung seiner gegen diese Entscheidung gerichteten Berufung trägt der Kläger vor:

Die Übertragung der Sitzungsleitung auf den Rechtsreferendar im Termin vom 15.7.2005 stelle einen Verstoß gegen die §§ 10 GVG, 21 f GVG und 28 II DRiG und damit einen wesentlichen Verfahrensfehler dar. Im Übrigen stelle Ziff. 11.4 der Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin keine kartellrechtlich unzulässige Kernbeschränkung, sondern nur eine Beschränkung der Preisgestaltungsfreiheit im Verhältnis der Parteien zueinander dar. Das Landgericht habe nicht hinreichend begründet, warum die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin zu einer spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels führten: Die pauschale Bezugnahme auf ein von der Beklagten vorgelegtes Privatgutachten stelle jedenfalls keine hinreichende Urteilsgrundlage dar, zumal er - der Kläger - die in diesem Gutachten enthaltenen Feststellungen und den Vortrag der Beklagten hierzu bestritten habe. Das Landgericht habe eine Beweiserhebung nur unterlassen dürfen, wenn es das diesbezügliche Vorbringen des Klägers als unsubstantiiert bewertet habe; in diesem Fall aber habe es dem Kläger nach § 139 ZPO einen Hinweis erteilen müssen. Im angefochtenen Urteil fehlten auch Ausführungen zur Abgrenzung des relevanten Marktes. Aus der Einräumung eines nur nicht-ausschließlichen Rechts an die Insolvenzschuldnerin lasse sich nichts für eine Intention des Lizenzgebers herleiten, in anderen Lizenzgebieten ebenfalls nur nicht ausschließliche Lizenzen zu erteilen. Die Beklagte trage hinsichtlich der Frage, ob mögliche Kartellrechtsverstöße zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin führte, die Darlegungs- und Beweislast. Von einer solchen Gesamtnichtigkeit sei nicht auszugehen; die A GmbH würde angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Verträge deren rechtskonforme Aufrechterhaltung favorisiert haben. Auch in diesem Zusammenhang sei das Landgericht zu einem Hinweis nach § 139 ZPO verpflichtet gewesen, wenn es den Vortrag des Klägers als unzureichend angesehen habe; das Landgericht habe es insoweit auch versäumt, einem Beweisangebot des Klägers (Vernehmung des Zeugen Z1) nachzugehen. Schließlich sei bei der Entscheidung zwischen Teilaufrechterhaltung und Gesamtnichtigkeit auch der Arglisteinwand nach § 242 BGB zu berücksichtigen. Fehlerhaft sei es auch, dass das Landgericht die Auswirkungen einer möglichen Nichtigkeit des Vertrags zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin nach EU-Recht beurteilt habe; insoweit sei nach der Rspr. des EuGH nationales Recht maßgebend.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung von 913.223,51 Euro nebst Zinsen hieraus zu verurteilen, hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Das Landgericht sei im Termin vom 15.7.2005 ordnungsgemäß besetzt gewesen, da der Einfluss auf die Verhandlungsführung bei der Vorsitzenden Richterin verblieben sei. Das Landgericht habe auch keine Hinweispflichten verletzt; im Anwaltsprozess gebe es keine allgemeine Hinweispflicht des Gerichts. Die Meistbegünstigungsklausel in § 11.4 der Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin sei wettbewerbsbeschränkend und verstoße deshalb gegen Art. 81 Abs.1 EGV. Die Ziff. 1, 2 und 5 der Verträge seien ihrem Wesen nach geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Zur Spürbarkeit dieser Handelsbeeinträchtigung habe sie - die Beklagte - auch durch die Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten - substantiiert vorgetragen; aus diesem Grund habe sich der Kläger nicht auf schlichtes Bestreiten beschränken dürfen. Im Übrigen sei es evident, dass der Marktanteil von der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin den in der Bagatellbekanntmachung genannten Schwellenwert von 5 % überschritten habe. Der Schluss des Landgerichts von der Gestaltung des streitgegenständlichen Lizenzvertrags auf die übrigen Lizenzverträge zwischen der A GmbH und deren Lizenznehmern sei zulässig, der Wettbewerb sei darum als spürbar beeinträchtigt anzusehen. Im Rahmen des § 139 BGB treffe den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Restgültigkeit; hierzu fehle es beim Kläger an substantiiertem Vortrag. Die A GmbH habe keine Veranlassung gehabt, sich um eine rechts-konforme Gestaltung der Lizenzverträge zu bemühen, da sie die Marktmacht besessen habe, den Lizenznehmern den Inhalt der Lizenzverträge zu diktieren. Schließlich erfasse die Nichtigkeit auch die Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien, und zwar sowohl nach europäischem als auch nach nationalem Recht. Hinsichtlich der Höhe der Klageforderung behauptet die Beklagte - ebenso wie bereits im ersten Rechtszug -, dass diese Forderung in Höhe von 161.471,29 Euro durch eine zwischen den Parteien getroffene Verrechnungsabrede erloschen sei. Hilfsweise rechnet sie zudem mit Schadensersatzansprüchen wegen verzögerter Belieferung durch die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 276.198,05 Euro auf.

B.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben und begründet. Auch in der Sache hat sie - in dem aus der Spruchformel ersichtlichen Umfang - Erfolg.

I) Erfolglos bleibt allerdings die Rüge der Berufung, die Übertragung der Verhandlungsführung auf den Referendar im Kammertermin vom 15.7.2005 stelle einen Verfahrensfehler dar, der die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertige. Zweifelhaft ist schon, ob hierin überhaupt ein Verfahrensfehler zu sehen ist. Teilweise wird eine solche Übertragung bei Kollegialgerichten unter Hinweis auf den Wort-laut des § 10 GVG ("Unter Aufsicht des Richters ....") und mit Blick auf die §§ 21 f GVG, 28 Abs. 2 S. 2 DRiG als unzulässig angesehen (so Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 10 GVG, Rz. 3); die Gegenansicht stellt demgegenüber darauf ab, ob der richtunggebende Einfluss jederzeit bei dem Vorsitzenden Richter verblieben ist (Mü-Ko/Wolf, ZPO, 2. Aufl., § 10 GVG, Rz. 10), was hier mit Blick auf die ständige Anwesenheit der Vorsitzenden Richterin zu bejahen wäre. Doch kann diese Frage dahin stehen. Denn eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt nur in Betracht, wenn das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet und wegen dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Zum einen zeigt § 547 Nr. 1 ZPO, dass im Fall einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts von einem wesentlichen Verfahrensmangel nur dann auszugehen ist, wenn das erkennende Gericht falsch besetzt war. Das erkennende Gericht aber besteht, wenn - wie im vorliegenden Fall - im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs.2 ZPO entschieden wird, nicht aus den Beteiligten, die an der letzten mündlichen Verhandlung mitgewirkt haben, sondern aus denjenigen Richtern, die an der letzten, dem Urteil zugrunde liegenden Beratung teilgenommen haben (BGH LM Nr. 551 ZPO, Nr. 48). Dies aber sind im vorliegenden Fall die Mitglieder der Kammer. Das erkennende Gericht war also vorschriftsmäßig besetzt. Im Übrigen fehlt es an der von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geforderten Kausalität zwischen dem (insoweit zu unterstellenden) Verfahrensmangel und einer gegebenenfalls notwendigen Beweisaufnahme.

II) Die Berufung hat aber insoweit Erfolg, als der Kläger geltend macht, dass das Landgericht den Vertrag zwischen der Beklagten und der Insolvenzschuldnerin als unwirksam angesehen hat. Zwar stellt die Wirksamkeit der Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin nach Auffassung des Senats die Geschäftsgrundlage für den Vertrag unter den Parteien dar, so dass der Beklagten im Fall der Nichtigkeit jener Verträge nach den Grundsätzen über das Fehlen der (subjektiven) Geschäftsgrundlage ein Rücktrittsrecht zustünde, von dem die Beklagte durch die Weigerung, weitere Lizenzgebühren an die Insolvenzschuldnerin zu bezahlen, auch Gebrauch gemacht hat. Der Senat vermag jedoch die Ansicht des Landgerichts, die Verträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin seien wegen Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EGV insgesamt nichtig, nicht zu teilen. Gesamtnichtigkeit eines jeden dieser Verträge wäre nur dann anzunehmen, wenn einzelne darin enthaltene Klauseln spürbare und den Wettbewerb innerhalb der Gemeinschaft in spürbarer Weise beeinträchtigende, nicht nach Art. 81 Abs. 3 EGV freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen enthielten und wenn die Bedeutung dieser Klauseln für den jeweiligen Gesamtvertrag als so erheblich anzusehen wäre, dass anzunehmen wäre, die A GmbH und die Insolvenzschuldnerin hätten den Vertrag ohne die unwirksamen Vereinbarungen nicht geschlossen, § 139 BGB. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht der Fall.

1) Das Landgericht sieht in der Beschränkung der Insolvenzschuldnerin auf den aktiven Vertrieb der Vertragsprodukte in Land A, Land B und der Land-C (Ziff. 1, 5 der Verträge), in der Beschränkung der Insolvenzschuldnerin beim aktiven Vertrieb auf bestimmte Vertriebskanäle (Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit breitem Sortiment, Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige Fabrikläden, Ziff. 1, 5 der Verträge), in der Bindung der Insolvenzschuldnerin an die Zustimmung der A GmbH bei der Auswahl der Vertragshändler (Ziff. 3.1 Abs. 4 und Ziff. 11.5 der Verträge) sowie in der Meistbegünstigungsklausel der Ziff. 11.4 der Verträge wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen i. S. v. Art. 81 Abs. 1 EGV. Dass derartige Vereinbarungen eine Einschränkung des Wettbewerbs bewirken können, verkennt auch der Senat nicht. Das Landgericht hat aber nicht berücksichtigt, dass Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin - wie nunmehr unter den Parteien unstreitig ist - ausschließlich die Einräumung von Lizenzen an urheberrechtlich geschützten Werken sowie an Marken- und in geringerem Umfang an Titelschutzrechten war; dass die bildlichen Darstellungen, die Gegenstand der Lizenzverträge zwischen der A GmbH und der Insolvenzschuldnerin waren, die für einen urheberrechtlichen Schutz erforderliche Gestaltungshöhe aufweisen und dass für den Schriftzug "B" markenrechtlicher Schutz besteht, ist unter den Parteien unstreitig und erscheint auch dem Senat nicht zweifelhaft. Sowohl den Urheberrechten als auch den Marken- und Titelschutzrechten aber ist gemeinsam, dass sie ihrem Inhaber bzw. dem Verwertungsberechtigten ausschließliche Befugnisse gewähren, kraft derer der Berechtigte jedem Anderen die Benutzung des Werkes, der Marke oder der Bezeichnung verbieten oder nur gegen Entgelt gestatten kann. Damit ist diesen Rechten eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent. Die Anerkennung solcher Rechte auch durch das europäische Recht verbietet es darum, jede den Wettbewerb in der Gemeinschaft beschränkende Wirkung ihrer Ausübung als mit Art. 81 Abs. 1 EGV unvereinbar anzusehen. Aus diesem Grund geht der EuGH in ständiger Rspr. davon aus, dass Wettbewerbsbeschränkungen in urheber- und markenrechtlichen Lizenzverträgen nach dem spezifischen Inhalt des Urheber- bzw. Markenrechts unter Abwägung mit den Interessen des Kartellrechts zu beurteilen sind. Der Schutz des gewerblichen Eigentums vermag danach Beschränkungen der Freiheit des Wettbewerbs insoweit zu rechtfertigen, als sie zur Wahrnehmung der Rechte berechtigt sind, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums ausmachen und damit i. S. v. Art. 30 EGV zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind (st. Rspr., s. etwa EuGH, Slg. 1971, 69, 83 - Deutsche Grammophon/Metro - zum Urheberrecht; EuGH, GRUR 1986, 635, 638 - Windsurfing International - zum Patentrecht; EuGH, Slg. 1994, I-2789, 2847 - Ideal/Standard - zum Markenrecht; s. ferner die weiteren Nachweise bei Sack, WRP 1999, 592, 604).

2) Dabei geht der EuGH davon aus, dass der spezifische Gegenstand des kommerziellen Eigentums dadurch gekennzeichnet ist, dass seinem Inhaber das ausschließ-iche Recht gesichert werden soll, den geschützten Gegenstand entweder selbst oder durch Lizenzvergabe an Dritte zu verwerten und sich gegen jede Zuwiderhandlung zur Wehr zu setzen (EuGH, Slg. 1988, 1245, 1273 - Allen & Hanburys; EuGH, Slg. 1992, I-5335, 5375 -Genericsund Harris Pharmaceuticals). Ebenso anerkannt ist in der Rspr. des EuGH, dass nur das ausschließliche Recht zum erstmaligen Inverkehrbringen des geschützten Gegenstands zum spezifischen Gegenstand des kommerziellen Eigentums gehört; mit diesem erstmaligen Inverkehrbringen tritt Erschöpfung des kommerziellen Eigentums ein, so dass alle weiteren Restriktionen des Vertriebs des geschützten Gegenstands grundsätzlich mit Art. 28 EGV unvereinbar sind und damit unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen i. S. v. Art. 81 Abs. 1 EGV darstellen (EuGH, Slg. 1988, 1245, 1273 - Allen & Hanburys - zum Patentrecht; EuGH, Slg. 1994, I-2789, 2847 - Ideal/Standard - zum Markenrecht). Dieser Erschöpfungsgrundsatz hat für das Markenrecht Ausdruck in Art. 7 der Richtlinie Nr. 89/104 EG (Markenrechtsrichtlinie) und für das Urheberrecht etwa in Art. 5 lit. c der Richtlinie 96/9 EG (Datenbankrichtlinie) sowie in Art. 4 II der Richtlinie 2001/29/EG (Urheber-recht in der Informationsgesellschaft) gefunden.

3) Für den vorliegenden Fall bedeutet das zunächst, dass aus dem Erschöpfungsgrundsatz kartellrechtliche Bedenken gegen die streitbefangenen Klauseln nicht ableitbar sind. Denn alle diese Klauseln (z. B. Beschränkung des Absatzgebiets der Lizenznehmerin, Beschränkung der Vertriebskanäle,) betreffen und beschränken das erstmalige Inverkehrbringen der von den Lizenzverträgen erfassten Waren. Zwar wird teilweise im Schrifttum eine extensive Handhabung des Erschöpfungsgrundsatzes im Lizenzvertragsrecht dahingehend befürwortet, dass die Erschöpfung bereits mit der Vergabe der Lizenz eintreten soll (so etwa Sucker/Guttuso/Gaster, in: von der Groeben/Schwarze, EU/EG-Kommentar, 2003, nach Art. 81 EGV Fallgruppen, Rz. 138). Dieser Auffassung vermag sich der Senat indes nicht anzuschließen (dagegen etwa auch Streinz/Eilmansberger, EUV/EGV, 2003, Art. 81 EGV, Rz. 202; Lenz/Grill, EGV, 4. Aufl., 2006 Art. 81, Rz. 122; Sack, RIW 1997, 448, 452 f). Sie ist mit der Bestimmung der Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes im europäischen Recht nicht zu vereinbaren: Sowohl im Erwägungsgrund 43 zur Richtlinie 96/9/EG (Datenbankrichtlinie) als auch in den Erwägungsgründen 28/29 zur Richtlinie 2001/29/EG (Urheberrecht in der Informationsgesellschaft) wird betont, dass nur das körperliche Inverkehrbringen des Originals oder eines Vervielfältigungsstückes des urheberrechtlich geschützten Werkes die Erschöpfung auszulösen vermag; in derselben Weise stellt Art. 7 der Richtlinie Nr. 89/104 EG (Markenrechtsrichtlinie) auf das Inverkehrbringen der Ware unter der geschützten Marke, also ebenfalls auf ein Verbringen verkörperter Gegenstände in die Öffentlichkeit, ab. Der bloße Abschluss eines Lizenzvertrags ist damit nicht vergleichbar.

4) Im Übrigen ist hinsichtlich der verschiedenen streitbefangenen Klauseln zu differenzieren:

a) Die Beschränkung des Vertriebs der dem Lizenzvertrag unterfallenden Waren auf Land A, Land B und die Land-C steht nach Auffassung des Senats mit Art. 81 Abs. 1 EGV in Einklang. Zwar wird im Schrifttum verschiedentlich die Ansicht vertreten, Art. 81 EGV stehe der Erteilung von urheberrechtlichen und markenrechtlichen Lizenzen entgegen, die auf einzelne Mitgliedsstaaten der EU beschränkt sind (s. etwa Jestaedt, in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartell-recht, Bd. 2, 2006, Rn. 266 - zum Markenrecht, Rn.282 - zum Urheberrecht, jeweils mwN; zurückhaltender etwa Sack, WRP 1999, 592 ff, und jüngst Nordemann, GRUR 2007, 203 ff). Auch die EU-Kommission hat in der Vergangenheit diesen Standpunkt vertreten (s. etwa GRUR Int. 1977, 275 - BBC und The Old Man and the Sea; WuW/E VII, 75 ff - Campari). Dieser Auffassung vermag sich der Senat aber aus folgenden Gründen weder für das Urheberrecht (aa) noch für das Markenrecht (bb) anzuschließen:

aa)

(1) Die Befugnis des Urhebers, frei über das erstmalige Inverkehrbringen des geschützten Werkes - auch durch den Abschluss eines Lizenzvertrags - zu entscheiden, die der EuGH als spezifischen Inhalt des Urheberrechts und damit als "kartell-rechtsfest" ansieht, schließt nach Auffassung des Senats auch die Befugnis ein, wo und wie das Werk bzw. Vervielfältigungsstücke hiervon in den Verkehr gebracht werden. Ebenso wie der Urheber frei entscheiden kann, ob er sein Werk überhaupt veröffentlichen will und zu welchem Entgelt dies geschehen soll, muss er auch entscheiden können, in welchen Staaten der europäischen Gemeinschaft dies zu welchen Konditionen geschehen soll. Denn wäre der Urheber nur vor die Alternative gestellt, entweder seinem Lizenznehmer eine Lizenz für das Gebiet der gesamten EU zu erteilen oder von einer Lizenzierung vollständig abzusehen, so wäre seine Befugnis zur ausschließlichen (Erst-)Verwertung seines Rechts stark eingeschränkt. Mitunter wird der Urheber an einer Verbreitung seines Werkes in der gesamten EU nicht interessiert sein, weil er der Auffassung ist, dass das Werk nur in bestimmten Staaten, vielleicht auch nur in der Originalsprache, beim Publikum eine zustimmende Aufnahme finden wird. Auch kann er ein Interesse daran haben, einen Lizenznehmer mit der Verbreitung seines Werkes zu betrauen, der für eine Distribution in bestimmten Staaten in hohem Maß geeignet ist, weil er dort über eine entsprechende Vertriebsorganisation verfügt, während ihm die Ressourcen für einen erfolgreichen Vertrieb in anderen EU-Staaten fehlen; wäre der Urheber gleichwohl gehalten, diesem Lizenznehmer ein EU-weites Nutzungsrecht zu erteilen, so wäre er beim Abschluss von weiteren Lizenzverträgen mit anderen Lizenznehmern in einer ungünstigeren Position, weil diese aufgrund der bereits erteilten EU-weiten Lizenz mit Wettbewerb durch den ersten Lizenznehmer rechnen müssten. Eine optimale Verwertung des Werkes im Wege der Lizenzvergabe, die zum spezifischen Inhalt des Urheberrechts gehört, wäre damit in Frage gestellt. Außerdem würden hierdurch kleinere und mittlere Unternehmen, die zu einer EU-weiten Vermarktung nicht in der Lage sind, vom Wettbewerb um die Vergabe der Lizenzen ausgeschlossen.

(2) Zudem ergäbe sich eine eigenartige Ungleichbehandlung bei der vom EuGH auf eine Stufe gestellten Verwertung durch den Urheber selbst und durch Lizenznehmer andererseits. Entscheidet sich der Urheber für einen Eigenvertrieb seines Werkes und beschränkt er diesen Eigenvertrieb auf einzelne Mitgliedstaaten, so ist dieses Vertriebssystem mangels einer "Vereinbarung" nicht am Maßstab des Art. 81 EGV nachprüfbar. Warum das anders sein soll, wenn sich der Urheber - was für ihn in Ermangelung eigener Kapazitäten und Ressourcen häufig unvermeidbar ist - für eine Vermarktung seines Werkes durch Lizenznehmer entscheidet, ist nicht einzusehen.

(3) Im Übrigen ist der Senat der Auffassung, dass aus dem durch das Gemeinschaftsrecht anerkannten Erschöpfungsgrundsatz (s. o.) nicht nur folgt, dass mit dem erstmaligen Inverkehrbringen des Werkes oder von Vervielfältigungsstücken hiervon die ausschließlichen Rechte des Urhebers an seinem Werk bzw. an den in Verkehr gebrachten Vervielfältigungsstücken enden, sondern dass aus diesem Grundsatz im Umkehrschluss zu entnehmen ist, dass vor dem Zeitpunkt des Eintritts der Erschöpfung dem Urheber sein Ausschließlichkeitsrecht in vollem Umfang zugewiesen ist.

Aus dem Erschöpfungsgrundsatz ist somit abzuleiten, dass dem Urheber das Recht zur Entscheidung darüber, ob sein Werk erstmalig in den Verkehr gebracht wird, wo dies geschieht und in welcher Weise dies geschieht, in vollem Umfang vorbehalten sein muss (ebenso Sack, WRP 1999, 592, 604).

(4) Das Gemeinschaftsrecht und hier insbesondere die Verordnung 772/2004/EG (Technologietransfer-Verordnung, i. F.: "TTVO"), bestätigen diesen Befund. Dabei kann dahin stehen, ob dieTTVO, wie die EU-Kommission meint (Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 EGV auf Technologietransfer-Vereinbarungen, ABl. Nr. C 101 vom 27.4.2004, Rn. 51), auf urheberrechtliche Lizenzen unmittelbar anzuwenden ist. Selbst wenn dies mit dem überwiegenden Schrifttum zu verneinen wäre (vgl. die Nachweise bei Nordemann, GRUR 2007, 203, 205 Fn. 21), so dürften doch die Wertungen dieser Verordnung, soweit nicht Besonderheiten des Technologietransfers in Rede stehen, für das Urhebervertragsrecht nicht unbeachtet bleiben. Insoweit aber ist von Bedeutung, dass Art. 4 Abs. 1 lit. c IVTTVOes dem Lizenzgeber gestattet, in einer nicht wechselseitigen Vereinbarung dem Lizenznehmer eine Beschränkung des aktiven und passiven Verkaufs in das Exklusivgebiet des Lizenzgebers aufzuerlegen. Art. 4 Abs. 1 lit. c VTTVOsieht hinsichtlich der Beschränkung des aktiven Verkaufs eine ähnliche Regelung für den Fall vor, dass der Lizenzgeber einem anderen Lizenznehmer ein Exklusivgebiet zugewiesen hat. Sind die Parteien des Lizenzvertrags nicht Wettbewerber, so können nach Art. 4 Abs. 2 lit. bTTVOlediglich Beschränkungen des passiven Verkaufs in bestimmte Gebiete, der indes der Insolvenzschuldnerin explizit gestattet war, als Kernbeschränkungen wettbewerbsrechtlichen Bedenken begegnen. Dies alles zeigt jedenfalls, dass der europäische Normgeber keine grundsätzlichen kartellrechtlichen Bedenken dagegen hat, dass Lizenzen für die Nutzung von ausschließlichen Rechten des geistigen Eigentums beschränkt auf bestimmte Gebiete der Gemeinschaft eingeräumt werden. Dass dabei das Gebiet der jeweils erteilen Lizenz mit den Grenzen bestimmter EU-Staaten zusammenfällt, ist insoweit unbeachtlich (EuGH, Slg. 1980, 881, 903 - Coditel I).

(5) Zudem dürfen bei der Frage nach dem spezifischen Schutzgegenstand des Urheberrechts nach Einschätzung des Senats auch die Regeln des jeweiligen nationalen Urheberrechts nicht unberücksichtigt bleiben. Zwar ist dieser spezifische Gehalt in erster Linie anhand der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts zu bestimmten. Jedenfalls solange, als das Urheberrecht noch keine vollständige Harmonisierung erfahren hat, müssen aber zur Bestimmung dieses Gehalts in den noch nicht harmonisierten Bereichen auch die Regeln des nationalen Rechts ergänzend herangezogen werden. Nach § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG sind aber räumliche Beschränkungen bei der Einräumung von Nutzungsrechten möglich. Das gilt auch vorbehaltlich der durch die Erstverbreitung eintretenden europaweiten Erschöpfung für die Einräumung von Nutzungsrechten, die nach hM auch innerhalb der EU auf einzelne Länder beschränkt werden können (BGHZ 80, 101, 104 ff - Schallplattenimport I; BGH GRUR 1986, 736, 738 - Schallplattenvermietung; BGH GRUR 2003, 699, 702 - Eterna; Schricker/Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., 2006, Vor §§ 28 ff, Rn. 54; Dreier/Schulze, 2. Aufl., 2005, § 31 Rn. 31; Bedenken hiergegen allerdings bei Wandtke/Grunert, UrhG, 2. Aufl., § 31 Rn. 9).

(6) Schließlich führt nach Auffassung des Senats die stets gebotene Abwägung zwischen den vom Kartellrecht geschützten Interessen und den legitimen Bestimmungsinteressen des Urhebers dazu, dass jedenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles die Erteilung von auf einzelne EU-Staaten beschränkten Lizenzen als kartellrechtlich zulässig anzusehen ist. Dass die streitbefangenen Abreden zu einem vollständigen Ausschluss der Belieferung bestimmter EU-Staaten mit den "B"-Produkten führen könnten, ist schon darum fern liegend, weil das wirtschaftliche Ziel der A GmbH auf eine möglichst umfassende Vermarktung dieser Produkte während des Zeitraums gerichtet sein musste, in dem das Buch und der Film in den Bestsellerlisten standen. Im Übrigen musste die Insolvenzschuldnerin, weil ihr nur ein nicht-ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt war, im Vertragsgebiet stets mit Wettbewerb durch die A GmbH selbst oder durch andere Lizenznehmer rechnen, deren Absatzgebiet nicht beschränkt war. Schließlich war es der Insolvenzschuldnerin nicht verwehrt, außerhalb ihres Vertragsgebiets passiv zu verkaufen, also die Kaufwünsche sog. "Komm-Kunden" zu erfüllen.

bb) Für den Bereich des Markenrechts gelten die zum Urheberrecht angestellten Erwägungen mit Ausnahme der insoweit nicht einschlägigenTTVOsinngemäß. Das gilt insbesondere für den Erschöpfungsgrundsatz. Ergänzend hierzu ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie Nr. 89/104 EG (Markenrechtsrichtlinie) in Art. 8 Nr. 1 auf den Teil eines Mitgliedstaats beschränkte Lizenzen ohne weiteres erlaubt.

Vor allem aber gestattet Art. 22 Abs. 1 der Verordnung 40/94 EG vom 20.12.1993 über die Gemeinschaftsmarke explizit die auf einen Teil der Gemeinschaft beschränkte Lizenzierung der Gemeinschaftsmarke. Dies belegt, dass weder die Kommission, auf deren Vorschlag die Verordnung erlassen wurde, noch die übrigen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe der Gemeinschaft Bedenken gegen eine auf einzelne EU-Staaten begrenzte Lizenzierung von Markenrechten haben.

b) Auch die Beschränkung der Vertriebswege der Insolvenzschuldnerin in den beiden Lizenzverträgen begegnet keinen durchgreifenden kartellrechtlichen Bedenken. Verwehrt war der Insolvenzschuldnerin danach durch den wirtschaftlich besonders bedeutsamen Vertrag "Classic Line" der Verkauf der lizenzierten Produkte an den Lebensmittel-Einzelhandel einschließlich der Supermärkte, der Discounter, der Drogeriemärkte und anderer Verbrauchermärkte und der Großmärkte sowie der Direktvertrieb über das Internet; zumindest die letztgenannte Art des Vertriebs war der Insolvenzschuldnerin auch beim "Y-Version"-Vertrag verschlossen. Eine derartige Einschränkung der Vertriebswege ist nach Auffassung des Senats vom spezifischen Schutzgegenstand des Urheberrechts und des Markenrechts sowie gegebenenfalls des Titelschutzrechts gedeckt:

aa) Insoweit gelten zunächst die Erwägungen zur räumlichen Beschränkung der Insolvenzschuldnerin auf Land A, Land B und die Land-C sinngemäß. Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen:

(1) Beschränkungen des "Field of Use", das dem Lizenznehmer eröffnet ist und zu dem auch die Vertriebskanäle zu rechnen sind, werden darum zum spezifischen Gegenstand des Schutzrechts gerechnet, weil sie nichts anderes darstellen als die Nichterteilung einer Lizenz für die dem Schutzrechtsinhaber vorbehaltenen Nutzungsarten (hier: Vertriebswege). Denn sie beschränken keine ansonsten bestehende Wettbewerbsfreiheit des Lizenznehmers, weil er auch ohne Lizenzvertrag wegen des entgegenstehenden Schutzrechts die vorbehaltenen Nutzungsbefugnisse nicht hätte (s. dazu nur Sack, WRP 1999, 592, 607 mwN aaO Fn. 122, 123). Im Übrigen ist evident, dass der Schutzrechtsinhaber an einer derartigen Festlegung der Vertriebskanäle im Interesse einer optimalen Vermarktung der dem Schutzrecht unterfallenden Produkte ein vitales und berechtigtes Interesse hat. Er muss in der Lage sein, seine Lizenznehmer auf die Vertriebskanäle zu beschränken, auf denen mit Blick auf die geschäftliche Erfahrung und die Marktkontakte des Lizenznehmers mit einer er-folgreichen Vermarktung zu rechnen ist. Es ist ihm nicht zuzumuten, "erste Gehversuche" eines Lizenznehmers in diesen nicht vertrauten Marktsegmenten beim Vertrieb seiner Produkte hinzunehmen. Gerade der vorliegende Fall bestätigt dies: Der Kläger hat - von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, dass die Insolvenzschuldnerin als Verlag nicht über die erforderlichen Marktkontakte etwa zu Discountern verfügt habe; in dieser Situation musste es der A GmbH möglich sein, die Insolvenzschuldnerin auf die Vertriebskanäle zu beschränken, die ihr als Verlag vertraut waren.

(2) Ein Blick auf dieTTVObestätigt dieses Ergebnis. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. c IV und V, Art. 4 Abs. 2 lit. bTTVOstellen Beschränkungen der Kundengruppe bzw. des Kundenkreises, an den der Lizenznehmer verkaufen darf, jedenfalls nicht ohne weiteres wettbewerbswidrige Kernbeschränkungen dar.

bb) Im Übrigen vermag der Senat nicht zu erkennen, inwiefern die Beschränkung der Vertriebskanäle in den streitbefangenen Verträgen zu einer spürbaren Beschränkung des zwischenstaatlichen Handels in der Gemeinschaft führen können soll. Eine solche Beschränkung wird, wenn überhaupt, durch die Begrenzung des Absatzgebiets auf Land A, Land B und die Land-C bewirkt. Inwiefern sie sich auch daraus ergeben könnte, dass die Insolvenzschuldnerin in (Land-A, Land-B und Land-C) Supermärkten, Discountern, Drogeriemärkten und anderen Verbrauchermärkten sowie Großmärkten nicht verkaufen durfte, sondern nur über (Land-A, Land-B und Land-C) Buchhändler, Warenhäuser, Läden mit breitem Sortiment, Großhändler, Fachgeschäfte, Versandhäuser und unabhängige Fabrikläden, ist nicht ersichtlich.

c) Keine kartellrechtlichen Bedenken hat der Senat auch dagegen, dass A GmbH sich in den streitbefangenen Verträgen die Zustimmung zu den von der Insolvenzschuldnerin ausgewählten Unterlizenznehmern vorbehalten hat. Nach der Rspr. des EuGH gehört die Befugnis, das geschützte ausschließliche Recht durch den Abschluss von Lizenzverträgen zu verwerten, zum spezifischen Gegenstand dieses Rechts (EuGH, Slg. 1988, 1245, 1273 - Allen & Hanburys; EuGH, Slg. 1992, I-5335, 5375 -Genericsund Harris Pharmaceuticals). Da der Erfolg dieser Verwertung von der Eignung des Lizenznehmers abhängt, ist auch die Freiheit der Auswahl des Lizenznehmers zum spezifischen Gegenstand des geschützten ausschließlichen Rechts zu rechnen. Soll der Vertrieb über ein gestaffeltes System von Lizenznehmern und Unterlizenznehmern erfolgen, ist die Auswahl des Unterlizenznehmers für den Lizenzgeber von ebenso großer Bedeutung wie die des (Ober-)Lizenznehmers, da es letztlich der Unterlizenznehmer ist, der für den Absatz der geschützten Erzeugnisse sorgen soll. Darum gehört auch die Einflussnahme auf seine Auswahl zum spezifischen Gegenstand des Schutzrechts. § 35 UrhG, der die Erteilung von Unterlizenzen unter den Zustimmungsvorbehalt des Urhebers stellt, bestätigt für den Bereich des (nationalen) Urheberrechts diesen Befund (im selben Sinn auch Nordemann, GRUR 2007, 203, 208).

d) Ob die Meistbegünstigungsklausel des § 11.4 der beiden Lizenzverträge kartell-rechtlichen Bedenken unterliegt (dafür etwa Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 2003, Art. 81 Abs. 1, Rz. 166; Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2005, Art. 4 VO 2790/1999, Rz. 9; Semler/Bauer, DB 2000, 193, 197; ebenso auch zu § 15 GWB a. F. BGH WuW/E 541 ff - Garant), kann dahin stehen. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, führt eine Unwirksamkeit dieser Klausel nach Art. 81 Abs. 2 EGV gemäß § 139 BGB nicht zur Gesamtnichtigkeit der Verträge. Denn die wirtschaftliche Bedeutung dieser Klausel im Gesamtkontext der Verträge ist als eher gering zu veranschlagen. Das Interesse der Lizenzgeberin A GmbH musste darauf gerichtet sein, dass die lizenzierten Produkte am Markt abgesetzt wurden, nicht darauf, sie wieder zurückkaufen zu können. Darum ist davon auszugehen, dass die Parteien, insbesondere die A GmbH, die vorliegenden Verträge auch ohne die Klausel 11.4 geschlossen hätten. Sollte es sich, wofür Einiges spricht, bei den streitbefangenen Verträgen um Formularverträge handelt, gälte dies nach § 306 Abs.1 BGB erst recht.

III) Da die Beklagte sich hinsichtlich eines Teilbetrags von 475.554,17 Euro nur mit Einwendungen verteidigt hat, die sich gegen den Anspruchsgrund richten und diese Einwendungen - wie ausgeführt - unbegründet sind, war die Beklagte in diesem Umfang vorbehaltlos zur Zahlung zu verurteilen. Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich insoweit aus § 288 BGB sowie daraus, dass die Beklagte die von ihr behauptete Stundungsabrede nicht hinreichend substantiiert hat. Aus der von ihr vorgelegten Urkunde (Anlage B 20) ergibt sich ohnehin nur, dass die am 30.9.2001 fällige Rate gestundet werden sollte. Aber auch bezüglich dieser Rate heißt es dort nur, dass die Rate "bis auf Weiteres" ausgesetzt werden sollte; damit fehlt es an Vorbringen der insoweit darlegungsbelasteten Beklagten zur Dauer der von ihr behaupteten Stundung.

Dem weitergehenden Klageanspruch in Höhe von 437.669,34 Euro ist die Beklagte zum einen mit einer als Aufrechnung zu wertenden "Verrechnung" in Höhe von 161.471,29 Euro (s. dazu und zur gebotenen weiten Auslegung des § 302 ZPO Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 2005, § 302, Rn. 4) sowie mit einer Hilfsaufrechnung in Höhe von 276.198,05 Euro entgegen getreten. Da der Kläger die von der Beklagten hierzu behaupteten Tatsachen bestritten hat und beide Parteien Beweis angetreten haben, ist die Sache insoweit nicht zur Entscheidung reif, so dass es der Senat für angezeigt hielt, die Beklagte in diesem Umfang unter dem Vorbehalt der Entscheidung über ihre Aufrechnung zur Zahlung zu verurteilen.

IV) Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wobei die Kostenentscheidung bezüglich der Verurteilung unter Vorbehalt nicht endgültig ist, § 302 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache - wie sich aus den Ausführungen oben II) ergibt - grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 17.04.2007
Az: 11 U (Kart) 5/06