Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 3. Februar 2003
Aktenzeichen: 13 B 2130/02

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 03.02.2003, Az.: 13 B 2130/02)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 31. März 2002 wird mit Ausnahme von Teil B dieses Bescheides und mit der Maßgabe angeordnet, dass die monatlichen Berichte ab Mai 2003 für zunächst zwei Jahre zu erstatten sind.

Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 6024/02 VG Köln gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 4. Juli 2002 wird angeordnet.

Der weitergehende Antrag wird abgelehnt.

Im Óbrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen, tragen die Antragsgegnerin zu fünf Sechsteln und die Antragstellerin zu einem Sechstel.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 500.000,-- EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet, soweit das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5728/02 VG Köln auch im Hinblick auf Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 angeordnet hat; im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klagen 1 K 5728/02 und 1 K 6024/02 VG Köln, soweit diese gegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai 2002 (I.) und gegen den Bescheid vom 4. Juli 2002 (III.) gerichtet sind, zu Recht angeordnet, weil insoweit die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten der Antragstellerin ausfällt; soweit die Klage 1 K 5728/02 VG Köln gegen Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 gerichtet ist (II.), hat das Verwaltungsgericht der Klage zu Unrecht aufschiebende Wirkung zugesprochen, weil die Interessenabwägung gegen die Antragstellerin ausfällt.

I. Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Teil A. des Bescheides vom 31. Mai 2002 ist höher zu gewichten, weil bei der in der gegebenen Verfahrensart nur möglichen Prüfungsdichte gegen die Regelungen dieses Teils des Bescheides nicht unerhebliche Bedenken bestehen (1.a) u. b)) und öffentliche Interessen, d.h. diejenigen der Wettbewerber wie der Beigeladenen, eine sofortige Umsetzung dieser Regelungen nicht erfordern (2.).

1. Der Bescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., ist gestützt auf § 33 Abs. 2 Sätze 2 u. 1 iVm. Abs. 1 TKG. Danach kann die Regulierungsbehörde gegen einen Anbieter, der gegen § 33 Abs. 1 TKG verstößt und seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, Maßnahmen ergreifen. Zuvor hat sie ihn aber zur Einstellung seines beanstandeten Missbrauchs aufzufordern. Das Vorliegen eines Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 TKG und eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ist zu beurteilen für den Zeitpunkt des angegriffenen Beanstandungs- bzw. Aufforderungsbescheids, hier des 31. Mai 2002.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, BVerwGE 114, 160.

Mit dem Beanstandungsbescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., stellt die Antragsgegnerin zunächst eine pauschal beschriebene Diskriminierung durch die Antragstellerin fest, die sie sodann unter Tenor-Nrn. 1. und 2. konkretisiert, indem sie sinngemäß das Fehlen eines dort im Einzelnen beschriebenen Vertragsangebots der marktbeherrschenden Antragstellerin rügt und sie zur Beseitigung der Diskriminierung durch konkrete Verhaltensmaßnahmen auffordert.

a) (aa) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein Marktbeherrscher - verkürzt ausgedrückt - Wettbewerbern Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen wesentlichen Leistungen zu den gleichen sich selbst zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen eingeräumten Bedingungen zu ermöglichen. Leistung ist nach der Rechtsprechung des Senats

vgl. zuletzt OVG NRW, Beschluss vom 15. Februar 2002 - 13 A 4075/00 -

ein vom Marktbeherrscher oder seinem Rechtsvorgänger durch Einsatz eigener Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf anderer, ggfl. höherer Ebene. Das Bundesverwaltungsgericht hat Leistung beschrieben als alle Einrichtungen, die der marktbeherrschende Anbieter intern nutzt oder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, jedenfalls sofern sie isoliert nutzbar sind.

Vgl. BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, aaO.

Beide Definitionen gehen von einem real existierenden Vorprodukt bzw. einer real existierenden Einrichtung aus. Denn etwas, das noch nicht existiert, ist noch keine Einrichtung, kein geschaffenes Produkt und zu ihm kann kein Zugang hergestellt werden. Begehrt ein Wettbewerber, wie hier, den Zugriff auf Infrastruktur, muss diese deshalb vorhanden sein. Folglich hat der Wettbewerber aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG keinen Anspruch gegen den Marktbeherrscher auf Schaffung von Infrastruktur, um darauf zugreifen zu können. Bereits aus der Fassung der Vorschrift als Gebot bzw. Anspruch auf Verschaffung von "Zugang" folgt daher, dass Zugang nur zu einer existierenden Leistung beansprucht werden kann, soll nicht der Zugangsanspruch umschlagen in einen Leistungserstellungsanspruch. Auch vor dem Hintergrund der Ziele des Telekommunikationsgesetzes kann vom Marktbeherrscher nicht verlangt werden, für seinen Wettbewerber und Konkurrenten die notwendige Infrastruktur erst noch zu erstellen und ihn so mittelbar zu subventionieren. Der dem § 33 TKG zu Grunde liegende Sinn und Zweck ist denn auch, die unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstandene und daher einen intensiven sozialen Bezug im Sinne des Art. 14 Abs. 2 GG aufweisende Netzinfrastruktur des Marktbeherrschers, hier der Antragstellerin, auch ihren Wettbewerbern nutzbar zu machen.

Vgl. hierzu BVerwGE, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, aaO.

Diese innere Rechtfertigung fehlte, wollte man § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als ein Gebot zur Erstellung einer Leistung durch den Marktbeherrscher interpretieren, damit sein Wettbewerber auf sie Zugriff nehmen kann. Unberührt hiervon bleibt eine auf vertraglicher Grundlage freiwiliig eingegangene Verpflichtung des Marktbeherrschers zur Erstellung einer Leistung und anschließenden Zugangsgewährung für den Wettbewerber.

Soweit nach dem Wortlaut des Beanstandungsbescheides vom 31. Mai 2002, Teil A. 1. a), b) und e) sowie nach der ausdrücklichen Betonung der Antragsgegnerin die marktbeherrschende Antragstellerin zur Abgabe eines vertragsförmigen Angebots von Leistungen, hier von Carrier-Festverbindungen verschiedener Modalitäten, aufgefordert wird, auch soweit diese Festverbindungen noch gar nicht existieren und von der Antragstellerin erst noch installiert werden müssen, unterliegt der Beanstandungsbescheid schon deshalb erheblichen rechtlichen Bedenken.

Die beschriebene grundsätzliche rechtliche Ausgangsposition dürfte jedoch einer Verpflichtung des Marktbeherrschers nicht entgegen stehen, die den Zugriff auf die vorhandene Infrastruktur überhaupt erst ermöglichenden technischen Vorkehrungen dort - gegen Entgelt - zu erstellen. Denn insoweit handelt es sich nicht um Erstellung von Leistung in der Form von Infrastruktur, sondern um das Gewähren von Zugang und dies zu Bedingungen, die dem Wettbewerber eine vergleichbare unternehmerische Disposition bei der Herstellung und Ausgestaltung eigener Telekommunikationsdienstleistungen eröffnet.

(bb) Wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist eine Leistung, die für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d.h. unverzichtbar und deren Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2002 - 13 B 1550/01 -.

Das Merkmal der Wesentlichkeit muss sowohl von der intern genutzten, wie auch von der am Markt angebotenen Leistung des Marktbeherrschers erfüllt sein. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu einem - CFV-standardvertraglichen - Angebot von Leistungen bestimmter Produktkategorien für den Accessbereich, wie sie diese ihren eigenen Endkunden anbietet (Teil A. 1. a), b) und e)) aufgefordert, somit auch das Angebot von aus Standardfestverbindungen weiter entwickelten "veredelten" Produkten wie DDV, Voice Link, Multi Channel etc. Die "Veredelung" wird in der Regel durch Einbau von technischen Einrichtungen in das Ausgangsprodukt der Festverbindung in ggf. mehreren Produktionsstufen vorgenommen. Es ist nicht erkennbar, dass die Wettbewerber der Antragstellerin, die selbst ein Backbonenetz betreiben bzw. einrichten und für ihre Endkunden Verbindungsnetze erstellen, nicht in der Lage wären, das unveredelte Ausgangsprodukt der Festverbindungen selbst mit derartigen Einrichtungen auszustatten. Von der technischen Seite her gesehen dürften die Wettbewerber über das notwendige Know how verfügen oder sich dieses unschwer verschaffen können. Allerdings müssten sie hierfür personelle Ressourcen schaffen oder vorhandene erweitern. Dass dies wirtschaftlich zu unzumutbaren Belastungen führte oder volkswirtschaftlich untunlich wäre, ist gegenwärtig nicht erkennbar und von der Antragsgegnerin wie von den Beigeladenen auch nicht dargelegt. Der Aspekt, dass es für die Wettbewerber wirtschaftlich günstiger, d.h. billiger wäre, wenn die Antragstellerin das von ihr bereit gestellte Ausgangsprodukt veredeln würde, begründet noch keine Unzumutbarkeit. Auch das Gesetzesziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG erfordert nicht, dem Wettbewerber auf möglichst vielen Wertschöpfungsebenen Eigenleistungen und damit auch Eigenentwicklungen zu ersparen. Eine gleiche Bewertung der Wesentlichkeit der veredelten Festverbindung wie bei der TAL verbietet sich wegen der Nichtvergleichbarkeit der Leistungen schon wegen ihres Umfangs und ihrer Kosten. Vor diesem rechtlichen Hintergrund dürfte zwar der Festverbindung in unveredelter Form das Merkmal der Wesentlichkeit zuzuerkennen sein, auf der Grundlage der gegenwärtigen Erkenntnisse nicht aber den veredelten Produkten.

Letztere sind auch nicht etwa wesentliche Leistungen in Form des Ausgangsprodukts unveredelte Festverbindung, die durch als Bedingungen zu qualifizierende Additiva über besondere Eigenschaften verfügen und zu diesen gleichen Bedingungen beansprucht werden könnten. Ausgangspunkt in diesem Zusammenhang ist die Frage, wann ein Additivum einer wesentlichen Leistung umschlägt von einer bloßen Bedingung zu einer selbstständigen Leistung auf anderer Wirtschaftsebene, die ihrerseits nur bei Wesentlichkeit beansprucht werden kann. Das ist aus Sicht des Senats der Fall, wenn das Additivum nicht nur das Umfeld der Leistung bestimmt, sondern die Leistung inhaltlich entscheidend aufwertet und mit ihm eine neue Wertschöpfungsebene erreicht wird. Das ist beispielsweise dann anzunehmen, wenn das Ausgangsprodukt oder Vorprodukt, hier die unveredelte Festverbindung, durch hinzugefügte technische Einrichtungen eine grundlegend andere neue und im Unterschied zum Vorprodukt gerade deshalb nachgefragte Eigenschaft erhält, wie das im Vergleich zur Standardfestverbindung beim Produkt DDV, Voice Link, Multi Channel etc. festzustellen ist. Das bedeutet, dass für diese Produkte als eigenständige Leistungen das Merkmal der Wesentlichkeit erfüllt sein muss und sie nicht etwa unter dem Gesichtspunkt der wesentlichen Leistung Standardfestverbindung zu bestimmten qualitätsbestimmenden Bedingungen, die sich die Antragstellerin auch selbst gewährt, beansprucht werden können. Soweit mit dem Beanstandungsbescheid vom 31. Mai 2002 ein Angebot an die Wettbewerber auch bezüglich der den Endkunden der Antragstellerin angebotenen veredelten Festverbindungen angemahnt wird, unterliegt der Bescheid daher erheblichen Bedenken. Ob dies auch für alle unter Teil A. 1 b) angegebenen "zusätzlichen Leistungen" gilt, mag offen bleiben.

(cc) i) Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist der Leistungszugang diskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die der Marktbeherrscher sich selbst bei der Nutzung dieser - wesentlichen - Leistung für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt.

Diesem - allgemein so bezeichneten - Diskriminierungsverbot liegt nach der o.a. bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Meinung in der Literatur das Gebot der inneren und äußeren Gleichbehandlung zu Grunde. Der Leistungszugang begehrende Wettbewerber soll nicht schlechter behandelt werden als eigene - nachgelagerte - Dienstleistungsbereiche des Marktbeherrschers. Die Formulierung der Vorschrift ist insoweit eindeutig, als das Wort "diskriminierungsfrei" auf das Wort "zu ermöglichen" bezogen ist und dieser adverbielle Gebrauch zu dem - verkürzten - Inhalt "diskriminierungsfrei, bedingungsgleich zu ermöglichen" führt. Eindeutig ist der Wortlaut auch insoweit, als Gleichheit gefordert wird zu den Bedingungen, die der Marktbeherrscher sich selbst "tatsächlich" einräumt, nicht aber die er sich einräumen "könnte". Die Materialien des Gesetzes

vgl. BT-Drucks. 13/3609, Seite 45 f, zu § 32, dem späteren § 33 TKG

weisen aus, dass der Gesetzgeber von einem dem § 33 Abs. 1 zu Grunde liegenden Gebot der internen und externen Gleichbehandlung ausgegangen ist.

Das ergibt sich aus der Begründung zu § 32 des Gesetzentwurfs, die die Vorschrift zunächst als Ergänzung zum allgemeinen Diskriminierungsverbot aus § 22, 26 GWB bezeichnet und dieses Verbot im Folgenden ausschließlich als Gleichbehandlungsgebot zwischen den Wettbewerbern und dem Marktbeherrscher erläutert ("...gilt hiernach als Regel..."). Dem entsprechend lag der Annahme des Gesetzentwurfs durch den Bundestag in seiner 110. Sitzung bezüglich der Regelung des § 33 Abs. 1 das Ziel einer internen und externen Gleichbehandlung beim Zugang zu den Leistungen des Marktbeherrschers zu Grunde. Dem anschließend mit dem Entwurf befassten Bundesrat war lediglich daran gelegen, eine unter dem Deckmantel der formalen Gleichbehandlung bewirkte Zugangsverhinderung durch technische Bedingungen oder sonstige unzumutbare Erschwernisse zu verhindern.

Vgl. BR-Drucks. 425/96 vom 14.06.96, Anlage, Seite 6.

Auch er wollte mithin den "Zugang" zur Leistung - und wie der Bundestag nur diesen - in jedem Fall sichern. Dass er ein allgemeines Verbot unbilliger Behinderung des Wettbewerbers ins Auge gefasst hatte, ist nicht ersichtlich. Der vom Bundesrat angerufene Vermittlungsausschuss hat den vom Bundesrat vorgeschlagenen Wortlaut einer Ergänzung des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zwar nicht aufgegriffen, statt dessen aber eine Ergänzung durch das Wort "diskriminierend" vorgeschlagen, womit er die Zielrichtung des Bundestages auf die Zugangsgewährung beibehalten hat. Das Wort "diskriminierend" wird allgemein als "nachteilig ungleich behandelnd" verstanden und bringt das zur Zeit der Gesetzeserarbeitung geltende Verbot der unmittelbaren oder mittelbaren unterschiedlichen Behandlung von anderen Unternehmen durch den Marktbeherrscher in § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 zum Ausdruck, die im späteren § 20 Abs. 1 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1998 ausdrücklich als Diskriminierungsverbot in Abgrenzung zum Verbot der unbilligen Behinderung bezeichnet wird. So gesehen ist der Begriffsinhalt des Worts "diskriminierend" jedenfalls dahin belegt, dass er nicht auch ein unbilliges Behindern umfasst. Wäre dem gleichwohl so, wäre das Nebeneinander beider Wörter bzw. Begriffe in § 20 Abs. 1 GWB überflüssig. Es machte jedoch Sinn, wenn die unbillige Behinderung einen anderen Bereich als den des Zugangs zur Leistung eines vorgelagerten Markts beträfe, etwa das Agieren im Endkundenmarkt wie eine Erschwernis bei Vermarktung eines unter Zugriff auf Leistungen des Marktbeherrschers geschaffenen Produkts. Wenn der Bundestag vor diesem Hintergrund den Vorschlag des Vermittlungsausschusses angenommen hat, könnte einiges dafür sprechen, dass er sein ursprüngliches Gesetzesanliegen nach einer internen und externen Gleichbehandlung beim Leistungszugang beibehalten und nicht etwa erweitern wollte zu einem Verbot der unbilligen Behinderung. Die Kumulierung der Wörter "diskriminierungsfrei" und "zu den (gleichen) Bedingungen" kann daher und dürfte eher dahin zu interpretieren sein, dass "diskriminierungsfrei" eine Klarstellung und/oder eine Verstärkung des Gleichbehandlungsgebots bewirken sollte. Dann aber reicht eine nur äußere vorgeschobene, d.h. formale Gleichstellung der Zugangsmöglichkeit zur Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots bzw. des Diskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht aus, sondern nur eine für den Wettbewerber auch realisierbare Zugangsmöglichkeit.

Allerdings dürften die Gesetzesmaterialien keine Interpretation des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG als allgemeines Verbot jeglicher ungünstiger Rahmenbedingungen des Wettbewerbers bei der Nutzung der Leistung oder als Gebot, den Wettbewerber in eine gleiche Wettbewerbssituation wie die des Leistungsinhabers zu versetzen, oder als spezialgesetzliche Regelung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB erlauben. § 33 Abs. 1 TKG sollte ausweislich der Gesetzesbegründung lediglich eine Ergänzung zu §§ 22, 26 GWB a.F. sein, diese bzw. den späteren § 20 Abs. 1 GWB n.F. also nicht ersetzen. Hätte der Gesetzgeber § 33 Abs. 1 TKG eine solche Zielrichtung geben und der Regulierungsbehörde eine dahingehende Aufsicht einräumen wollen, hätte er eine § 26 Abs. 2 GWB a.F. entsprechende klare Regelung in das Telekommunikationsgesetz aufgenommen oder auf ihn verwiesen. Hieran fehlt es jedoch ebenso wie an im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gebrachten dahingehenden Zielvorstellungen. Die allgemeine wettbewerbsrechtliche Aufsicht wird denn auch nicht durch die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes berührt. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde auf der Rechtsfolgeseite ein über die Möglichkeiten der Kartellbehörde hinausgehendes Reaktionsspektrum eingeräumt hat, lässt sich eine erweiternde Interpretation der Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht überzeugend herleiten. Denn die weitergehende Ermächtigung der Regulierungsbehörde war vor dem Hintergrund des Gesetzesziels der Entwicklung von Wettbewerb allein deswegen angezeigt, um dem gegen § 33 Abs. 1 TKG verstoßenden Marktbeherrscher ein bestimmtes Verhalten auferlegen und nicht nur das diskriminierende Verhalten, etwa die Durchführung eines diskriminierenden Vertrages untersagen zu können, womit dem Gesetzesziel nicht gedient gewesen wäre. Auch die Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gibt für eine erweiternde Interpretation des Diskriminierungsverbots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nichts her. Das dortige Fehlen des Wortes "diskriminierungsfrei" ist lediglich Folge der insoweit nicht ganz konsequenten Intervention des Bundesrates.

ii) Vor diesem rechtlichen Hintergrund, der einer abschließenden Klärung erst in einem Hauptsacheverfahren zugänglich ist, unterliegt der angefochtene Bescheid vom 31. Mai 2002 insbesondere hinsichtlich seiner Aufforderung zu Teil A. 1. c), d), f) und 2., erheblichen Bedenken: Es spricht sehr viel dafür, dass im maßgeblichen Zeitpunkt (31. Mai 2002) und auch heute eine aktuelle vertragliche und faktische Ungleichbehandlung der Wettbewerber beim Zugang zu Festverbindungen, die die Antragstellerin ihren Endkunden und den Wettbewerbern - für deren Backbonebereich und Accessbereich - anbietet, nicht mehr feststellbar und ein Wiederaufleben früherer Zustände nicht zu befürchten war/ist. Die Antragstellerin bietet den Wettbewerbern unstreitig Zugang zu ihren Endkunden-Festverbindungs-Produkten zu den gleichen vertraglichen Bedingungen an, die im Verhältnis ihres Endkunden-Geschäftsfeldes zu ihren Endkunden bestehen. Hinsichtlich der Bereitstellungsfristen hat das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt, dass vertragliche Ungleichbehandlungen, die eine Vertragsregelung wie in Teil A. 1. c) und d) angemahnt rechtfertigen könnten, nicht feststellbar sind. Letztes trifft auch zu für das Vertragsstrafenregime gemäß Teil A. 1. f) und 2.. Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen Prüfungsdichte ist auch bezüglich der Bereitstellungsfristen eine im maßgeblichen Zeitpunkt aktuelle tatsächliche Ungleichbehandlung der Wettbewerber nicht feststellbar. Die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Erkenntnisse über eine verzögerte Bereitstellung bestellter Festverbindungen für die Wettbewerber stammen alle aus dem Jahr 2001. Die Antragstellerin hat insoweit Lieferschwierigkeiten eingeräumt, die sich bis Anfang 2002 in Form eines deutlichen Auftragsstaus zu Lasten der Wettbewerber ausgewirkt haben. Nach ihrem Vortrag, den insbesondere die Beigeladenen nicht substantiiert bestritten haben, hat sie in der Folgezeit durch besondere Bemühungen den Auftragsstau abgebaut, so dass die offenen Aufträge (nach Interpretation der grafischen Darstellungen der Antragstellerin durch den Senat) einen - überschlägig betrachtet - vertretbaren, nahezu normalen Stand aufweisen und die Bereitstellungsfristen denjenigen der Belieferung eigener Endkunden der Antragstellerin angenähert sind. Die Antragsgegnerin und die Beigeladenen haben aktuelle Fälle verzögerter Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen nicht benannt und bezeichnen die Entwicklung als erfreulich. Auch das Schreiben des Präsidenten der Regulierungsbehörde vom 26. April 2002 (Anlage Ast 13, Bl. 340 GA) lässt die Bereitstellungssituation für die Wettbewerber in einem positiven Licht erscheinen. Wenn auch von einigen Beigeladenen des Verwaltungsverfahrens diese Entwicklung verständlicherweise zurückhaltend kommentiert und "so nicht voll bestätigt" und erneut das frühere Bereitstellungsverhalten der Antragstellerin vor Einleitung des Missbrauchsverfahrens, ihr zögerliches Bemühen um Abhilfe sowie der vermutete Grund hierfür, nämlich die von der Antragstellerin für den Ausbau ihres SDH-Netzes gebundenen Personalressourcen, hervorgehoben worden ist, so ist das kein Hinweis auf konkrete, sachlich unerklärliche Ungleichbehandlungen der Wettbewerber bei der Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen im aktuellen Zeitpunkt vor Erlass des angefochtenen Beanstandungsbescheids gegen Ende Mai 2002 und begründet das allein nicht die Befürchtung eines baldigen Wiedereintritts der Bereitstellungssituation des Jahres 2001. Das gilt für die Bereitstellung von Carrier-Festverbindungen für den Backbonebereich wie für den Accessbereich. Auf die Frage, ob eine Belieferung der Wettbewerber mit Carrier-Festverbindungen der verschiedenen Kategorien und Eigenschaften zu Bedingungen, die auch der Belieferung der Endkunden der Antragstellerin mit diesen Produkten zu Grunde liegen, mithin insbesondere hinsichtlich der Bereitstellungszeiten und des Vertragsstrafenregimes, unbillig im Sinne des § 20 Abs. 1 Alt. 2 GWB, d.h. wettbewerbsfremd und den Wettbewerbern nachteilig ist, kommt es nach den obigen Ausführungen nicht an.

b) § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG ermöglicht aufsichtsrechtliche Maßnahmen bei einem Verstoß gegen § 33 Abs. 1 TKG, "soweit" der Anbieter seine marktbeherrschende Stellung missbraucht. Nach § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG wird ein Missbrauch vermutet, wenn der Marktbeherrscher sich selbst den Zugang zu seinen intern und am Markt angebotenen Leistungen zu günstigeren Bedingungen ermöglicht als den Wettbewerbern. Ausgehend von der inhaltlich mit dem Gebot der inneren und äußeren Gleichbehandlung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG übereinstimmenden Vermutungsregel fehlt es bei nicht vorliegender Ungleichbehandlung nicht nur an einem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters, sondern auch an einem Verstoß gegen Abs. 1. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl in Abs. 2 Sätze 1 und 3 TKG auf einen Missbrauch abhebt, kann die Formulierung "soweit ..." nicht als kumulative Tatbestandsvoraussetzung für das Ergreifen aufsichtsrechtlicher Maßnahmen verstanden werden - denn einerseits indiziert der Verstoß gegen Abs. 1 bereits den Missbrauch, so dass sein Anführen als Eingriffsvoraussetzung überflüssig wäre, andererseits entfällt mit dem fehlenden Vermutungstatbestand des Abs. 2 Satz 3 zugleich auch der Verstoß gegen Abs. 1 -, sondern nur als sachliche und zeitliche Begrenzung der Maßnahme auf der Rechtsfolgeseite. Das bedeutet, dass die Maßnahme nur soweit getroffen werden darf, wie sie zur Beseitigung des beanstandeten Missbrauchs sachlich und zeitlich erforderlich ist. So gesehen ist die Formulierung "soweit ..." nichts anderes als die spezialgesetzliche Betonung des allgemeinen rechtsstaatlichen Gebots der Verhältnismäßigkeit des Mittels, das staatliche Eingriffsmaßnahmen auf das Erforderliche einschränkt. Daraus folgt, dass aufsichtsrechtliche Maßnahmen nur getroffen können, wenn ein Verstoß gegen Abs. 1 aktuell noch vorliegt und begründete Befürchtung für seine Fortsetzung in der Zukunft besteht. Eine gleichsam strafende Reaktion auf vergangenes Fehlverhalten erlaubt § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht. Stellt man auf die faktische Ungleichbehandlung der Wettbewerber bei der zeitlichen Bereitstellung von Mietleitungen ab, die bis Anfang 2002 festzustellen war und von der Antragstellerin auch nicht geleugnet worden ist, die jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt von der Antragstellerin im Wesentlichen abgestellt war und nach dem Eindruck des Senats auch für die Zukunft nicht erneut zu befürchten ist, so sind die Aufforderungen gem. Tenorteil A. des Bescheids vom 31. Mai 2002 nicht erforderlich. Wurden die Wettbewerber im Zeitpunkt dieses Bescheids und werden sie fortan - wovon der Senat mangels gegenteiligen ihre sinngemäßen Befürchtungen bestätigenden Vorbringens der Antragsgegnerin und der Beigeladenen ausgeht - bezüglich des Zugangs zu Mietleitungen im Wesentlichen so behandelt wie die Endkundengeschäftsfelder der Antragstellerin, bedarf es keiner Verpflichtung zur Aufnahme von Fristen gemäß Teil A. 1. c) und d), von Vertragsstrafen gemäß Teil A. 1. f) in den CFV-Vertrag - worin der Schwerpunkt des miss- brauchsaufsichtsrechtlichen Verfahrens zu sehen sein dürfte - sowie der Auflagen gem. Teil A. 1. a), b) und e).

c) Bestehen erhebliche Bedenken insbesondere gegen die Auflage der Bereitstellungsfristen, gilt das auch für die an sie anknüpfende Auflage zur Benennung des Liefertermins in Teil A. 1. d) und - unabhängig von der Frage der Angemessenheit der Vertragsstrafe - zum Vertragsstrafenregime in Teil A. 1. f) u. 2.. Ferner schlagen die Bedenken gegen die Auflagen zu Teil A. 1. und 2., die die Grundlage für die gesetzte Umsetzungsfrist bildenden, - unabhängig von der auch aus Sicht des Senats zweifelhaften Angemessenheit der Frist - auch auf die Regelung Teil A. 3. durch.

2. a) Spricht demnach vieles dafür, dass das Gebot des diskriminierungsfreien, bedingungsgleichen Gewährens von Zugang zu wesentlichen Leistungen eher im Sinne einer inneren und äußeren Gleichbehandlung, nicht auch im Sinne eines Verbots unbilliger Behinderung zu verstehen ist und die Maßnahme der Aufsichsbehörde auf das zur Herstellung der Gleichbehandlung Erforderliche beschränkt ist, und gewährt die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt sowie gegenwärtig den Wettbewerbern Zugang zu den von ihr intern vorgehaltenen und am Markt angebotenen Festverbindungen, insbesondere was die Bereitstellungszeit angeht, wie ihren Endkundengeschäftsfeldern und damit ihren eigenen Endkunden, überwiegt angesichts der dargelegten Bedenken das Interesse der Antragstellerin, von einer alsbaldigen Umsetzung der Auflagen des Teils A. des Bescheids vom 31. Mai 2002 verschont zu bleiben. Die Wettbewerber können die benötigten Festverbindungen bei der Antragstellerin beziehen und ihren Endkunden veredelt anbieten sowie ihre Endkundenleistung in einer Zeit bereitstellen, die regelmäßig auch die Endkunden der Antragstellerin hinzunehmen haben. Dass die Wettbewerber hinsichtlich des zuletzt Angeführten künftig nicht benachteiligt werden, lässt die - unter II. abgehandelte - vollziehbare Auskunftspflicht der Antragstellerin gemäß Teil B. des Beanstandungsbescheids vom 31. Mai 2002 erwarten.

b) Hinsichtlich des Teils A. 2. dieses Bescheids überwiegt das Interesse der Antragstellerin an vorläufigem Rechtsschutz zudem aus folgenden Erwägungen: Nachdem die Antragstellerin die mit dem riodata-Beschluss vom 9. Oktober 2001 - BK 3c-00/040 - beanstandete Bereitstellungssituation betreffend CFV für den Backbonebereich geändert und die Bereitstellungsfristen den Anforderungen in jenem Beschluss angepasst hat, kann davon ausgegangen werden, dass eine vertragliche Diskriminierung der Wettbewerber nicht vorliegt. Dass eine faktische Diskriminierung der Wettbewerber bei der Lieferung von Festverbindungen für den Backbonebereich nach Anpassung der Bereitstellungsfristen vorliege, hat die Antragsgegnerin nicht glaubhaft gemacht. Die von ihr angeführten Fälle von Bereitstellungsverzögerungen liegen im Jahre 2001. Dass die Antragstellerin in der dem maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheids aktuell vorausgehenden Zeit die Bereitstellungszeiten bezüglich CFV nicht eingehalten habe und sich deshalb eine Fortsetzung solchen Verhaltens in Zukunft zu befürchten sei, ist nicht dargelegt. Vielmehr drängt sich auf, dass die Antragsgegnerin die Anordnung zu Teil A. 2. nur der Einheitlichkeit des Vertragsstrafenregimes im Accessbereich und im Backbonebereich wegen angeordnet hat. Insoweit bestehen erhebliche Zweifel am Vorliegen eines Verstoßes gegen § 33 Abs. 1 TKG, zumindest aber an der Erforderlichkeit des von der Antragsgegnerin ergriffenen Mittels der Anordnung zur Aufnahme der näher bestimmten Vertragsstrafe in den CFV-Vertrag. Angesichts dieser erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Anordnung zu Teil A. 2. fällt die allgemeine Interessenabwägung zu Gunsten des Vollziehungsschutzinteresses der Antragstellerin aus. Die Wettbewerber stehen nicht schutzlos, weil bei Nichteinhaltung bestätigter Bereitstellungstermine die pauschalierten Schadensersatzregelungen der Anlage G zum CFV-Vertrag, Stand 28. Dezember 2001, gelten.

II. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, die die öffentlichen Interessen und die der Wettbewerber wahrnimmt, fällt hinsichtlich Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 zu Gunsten der Antragsgegnerin aus, weil bei der in der vorliegenden Verfahrensart gegebenen Prüfungsdichte bei Beachtung der vom Senat getroffenen Maßgabe rechtliche Bedenken gegen die Auskunftsaufforderung nicht bestehen.

1. Die insoweit selbstständige, von den Regelungen des Teils A. des Bescheides vom 31. Mai 2002 und des Bescheides vom 4. Juli 2002 unabhängige Regelung Teil B. ist gestützt auf § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG, dessen Voraussetzungen erfüllt sind und von dessen Ermächtigung die Antragsgegnerin ermessensfehlerfreien Gebrauch gemacht hat.

Zu den Aufgaben der Antragsgegnerin gehört gemäß § 71 TKG die Überwachung der Einhaltung des aus § 33 Abs. 1 TKG folgenden Diskriminierungsverbots. Allerdings fordern bereits der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Willkürverbot, dass die Aufsichtsbehörde nicht ohne begründeten Anlass ein marktbeherrschendes Unternehmen mit einer nicht unerheblich belastenden, weil Personalressourcen bindenden und empfindliche Folgen bei Nichtbeachtung nach sich ziehenden Auskunftsaufforderung überzieht. Der Senat hat daher für eine vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots ausgesprochene Berichtsaufforderung einen konkreten Anfangsverdacht gefordert, an den jedoch keine hohen Anforderungen zu stellen sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -.

Ein derartiger Anfangsverdacht besteht auch bei begründeter Befürchtung, ein früher von einem marktbeherrschenden Unternehmen gezeigtes Missbrauchsverhalten könne in der Zukunft wiederholt werden . Eine solche Befürchtung ist hier nicht von der Hand zu weisen, nachdem die Antragstellerin ihr früheres die Wettbewerber zweifelsohne diskriminierendes Bereitstellungsverhalten bei Mietleitungen erst unter dem Druck eines Missbrauchsverfahrens eingestellt hat. Dieser Wertung steht die Ausführung des Senats im Beschluss vom 27. Februar 2002 - 13 B 1550/01 - nicht entgegen. Soweit dort formuliert ist "...eine befürchtete Verweigerungshaltung des Marktbeherrschers gegenüber einem Leistungszugang nachfragenden Wettbewerber (reicht) für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der Regulierungsbehörde nicht aus", erfolgte dies im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 33 Abs. 2 TKG, nicht des § 72 TKG. Weiter hat der Senat dort ausgeführt: "Vielmehr ist insoweit eine konkrete Weigerungshaltung des Marktbeherrschers auf eine konkrete Zugangsnachfrage des Wettbewerbers bei ihm notwendig". Sinn und Zweck der Auskunftsaufforderung ist aber gerade festzustellen, ob nur jenes Vorstadium einer ohne konkreten Anlass befürchteten Verweigerungshandlung vorliegt oder bereits konkrete Verstöße gegen § 33 Abs. 1 TKG zeitnah erfolgt sind, deren Fortsetzung aktuell zu befürchten ist und aufsichtsrechtliche Maßnahmen in Betracht kommen lassen.

Auch gegen die inhaltliche Ausgestaltung der geforderten Auskünfte hat der Senat im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken. Dass die Auskunftserstattung auch geeignet wäre festzustellen, ob die Antragstellerin den Bescheid vom 31. Mai 2002, Teil A., und den Bescheid vom 4. Juli 2002, wäre ihre Vollziehung nicht ausgesetzt, beachtet, und dieser Nebeneffekt von der Antragsgegnerin wohlwollend akzeptiert wird, ändert am Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 1 Nr. 1 TKG nichts und macht den Gebrauch von dieser Aufklärungsermächtigung auch nicht ermessensfehlerhaft.

2. Die im Tenor getroffene vollziehungseinschränkende Maßgabe der Neufest- setzung des Beginns der Auskunftspflicht und der vorläufigen Begrenzung ihrer Befolgung durch die Antragstellerin folgt aus dem Umstand, dass einerseits der verfügte Beginn der Auskunftspflicht bereits verstrichen ist und deshalb nach dem Wiedereinsetzen der Vollziehbarkeit von Teil B. des Bescheides vom 31. Mai 2002 im etwa gleichen Abstand wie zwischen dem Bescheiddatum und dem verfügtem Auskunftsbeginn neu festzusetzen ist sowie andererseits eine unbefristete Fortdauer der Auskunftspflicht nach zweijähriger Bereitstellung der von Wettbewerbern beantragten Mietleitungen ohne Einleitung eines Missbrauchsverfahrens unverhältnismäßig wäre, bei Einleitung eines solchen Verfahrens jedoch die weitergehende Vollziehbarkeit der verfügten Auskunftspflicht auf Antrag der Antragsgegnerin nach § 80 Abs. 7 VwGO ausgesprochen werden könnte.

III. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin fällt hinsichtlich des Bescheides vom 4. Juli 2002 zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil durch ihn die im Beanstandungsbescheid vom 31. Mai 2002 unter Teil A. angemahnten Handlungs- und Verhaltensweisen der Antragstellerin nunmehr verbindlich zur Auflage gemacht werden und ihre Nichtvollziehbarkeit konsequenterweise auch die Nichtvollziehung der gleichlautenden verbindlichen Auflagen nach sich ziehen muss sowie bei Nichtvollziehbarkeit dieser Auflagen auch die im Auflagenbescheid gesetzte Umsetzungsfrist und die Zwangsgeldandrohung obsolet sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Alt. 2, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kostenverteilung folgt aus dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien, wobei die Bedeutung der Bescheide vom 31. Mai und 4. Juli 2002 wie 2 : 1 und das Maß des Obsiegens und Unterliegens bezüglich des ersten Bescheides mit drei Sechsteln und einem Sechstel gewichtet sind. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 03.02.2003
Az: 13 B 2130/02