Anwaltsgerichtshof München:
Urteil vom 15. November 2010
Aktenzeichen: BayAGH I - 1/10

(AGH München: Urteil v. 15.11.2010, Az.: BayAGH I - 1/10)

Tenor

I. Die Klagen werden abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen zu 1) und 2) gesamtschuldnerisch 10/13. Die Klägerin zu 3) trägt 3/13 der Kosten des Rechtsstreits.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

IV. Die Berufung gegen dieses Urteil wird für die Klägerinnen zu 1) und 2) zugelassen.

Tatbestand

Kern des Rechtsstreits ist die Frage, ob eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Rechtsform der GmbH & Co. KG zulassungsfähig ist.

I.Nach einer seit September 2008 zu den streitgegenständlichen Fragen mit der Beklagten geführten Korrespondenz stellte die Klägerin zu 1) unter Übersendung eines durch die Komplementärin und die Kommanditisten unterzeichneten Formulars mit Schreiben vom 12.10.2009 Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft.

Die Klageseite vertrat die Auffassung, dass es eines gesonderten Zulassungsantrags für die Klägerin zu 2) nicht bedürfe, da nur eine GmbH & Co KG als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden solle. Da die Beklagte aber bereits zuvor zu erkennen gegeben hatte, dass für die Zulassung einer GmbH & Co KG zusätzlich ein Antrag auf Zulassung der GmbH gestellt werden müsse, wurde auch ein durch die beiden Geschäftsführer der GmbH unterzeichneter Antrag auf Zulassung der Klägerin zu 2) als Rechtsanwaltsgesellschaft gestellt.

Den Antragsunterlagen beigefügt waren ein Original des privatschriftlich abgeschlossenen und von der Komplementärin, vertreten durch den Geschäftsführer Rechtsanwalt Dr. H., sowie den beiden Kommanditisten am 24.06.2009 unterzeichneten Gesellschaftsvertrags der Klägerin zu 1), eine notariell beglaubigte Abschrift der Gesellschaftersatzung der Komplementärin, eine beglaubigte Abschrift des Handelsregisterauszugs über die Komplementärin sowie der Nachweis über das Bestehen einer Berufshaftpflichtversicherung bei beiden Gesellschaften. Ausweislich der Unterlagen war die KG nicht in das Handelsregister eingetragen. Die GmbH war zwar eingetragen, jedoch wird in den "Erläuterungen zu den Angaben im Antragsformular" angekündigt, den Firmennamen und den Unternehmensgegenstand unmittelbar nach Zulassung zu ändern.

II.Mit Bescheid vom 12.01.2010 wies die Beklagte die von ihr als zulässig erachteten Anträge auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht und auf Zulassung der Klägerin zu 1) als Rechtsanwaltsgesellschaft sowie auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht und auf Zulassung der Klägerin zu 2) als Rechtsanwaltsgesellschaft als unbegründet ab und führte hierzu im wesentlichen aus:.

1.Hinsichtlich der Klägerin zu 1):

a)Die KG sei nicht wirksam gegründet worden, stelle vielmehr eine fehlgeschlagene KG dar, da der Zweck nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sei. Allein die Tatsache, dass die Komplementärin eine GmbH und damit Formkaufmann sei, mache den Unternehmensgegenstand nicht gewerblich Die KG selbst, nicht nur die GmbH müsse Kaufmann sein. Die insoweit maßgeblichen Regelungen der §§ 105, 161 HGB seien auch verfassungsgemäß. Bei Fehlschlagen der Gründung einer KG sei zwar die Aufrechterhaltung als GbR denkbar; diese sei aber weder zulassungsbedürftig noch zulassungsfähig.

b)Selbst wenn die KG wirksam gegründet worden wäre, wäre sie nicht zulassungsbedürftig und -fähig. In KG und GbR würden die Rechtsdienstleistungen unmittelbar und höchstpersönlich durch die Gesellschafter erbracht. Es existiere keine juristische Person, die eine gesonderte Rechtsdienstleistungsbefugnis und Postulationsfähigkeit benötigen würde. Auch der Gesetzgeber sei nicht von einer Zulassungsbedürftigkeit der KG ausgegangen. Diese Rechtsfolge sei auch nicht offenkundig verfassungswidrig.

2.Hinsichtlich der Klägerin zu 2).

a)Das Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin zu 2) vom 19.10.2010 fasste die Beklagte als Antrag auf Zulassung der GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft auf, und zwar dergestalt, dass die Zulassung der KG in nur einem Zulassungsverfahren als Hauptantrag begehrt und die Zulassung der GmbH im Rahmen eines Hilfsantrags für den Fall gestellt werde, dass ersteres nach Ansicht der Kammer nicht möglich sei bzw. eine nicht zugelassene GmbH die Zulassung der KG zusätzlich und von vornherein verhindern würde. Die GmbH & Co. KG würde nach Auffassung der Beklagten bereits gesellschaftsrechtlich zwei Gründungsakte voraussetzen. Die KG könne erst gegründet werden, wenn zumindest die Vor-GmbH geschaffen wurde.

b)Die wesentliche Voraussetzung, dass an der beteiligten Gesellschaft nur Berufsträger beteiligt sind, sei hier zwar erfüllt. Es liege aber ein Zulassungshindernis nach § 59d Nr. 1 BRAO vor, da die GmbH gegen das Beteiligungsverbot des § 59c Abs. 2 BRAO verstoße. Die KG stelle einen gesellschaftlichen Zusammenschluss im Sinne dieser Vorschrift dar, an dem sich die GmbH beteiligt. § 59c Abs. 2 BRAO schränke § 59a BRAO insoweit ein. Das Beteiligungsverbot sei auch nicht offenkundig verfassungswidrig, da es dem verfassungsgemäßen Zweck diene, mehrstöckige Gesellschaften und die damit verbundene Gefahr von Abhängigkeiten und Einflussnahmen zu vermeiden.

c)Ein weiteres Zulassungshindernis im Sinne des § 59d Nr. 1 BRAO sei darin zu sehen, dass die Gesellschafter entgegen § 59e Abs. 1 S. 2 BRAO nicht in der GmbH sondern in der KG beruflich tätig seien.

III.Gegen den dem Bevollmächtigten der Klägerinnen am 14.01.2010 zugestellten Bescheid richtet sich die Klage.

Die in der Klageschrift vom 02.02.2010 in der Wir-Form von sämtlichen Klägerinnen angekündigten 4 Klageanträge (1. den Bescheid der Beklagten vom 12.01.2010 aufzuheben, 2. die Beklagte zu verpflichten, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht und auf Zulassung der Klägerin zu 1) als Rechtsanwaltsgesellschaft zu erteilen, 3. hilfsweise hierzu, die Beklagte zu verpflichten, über die Anträge auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht und auf Zulassung der Klägerin zu 1) als Rechtsanwaltsgesellschaft unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, 4. wiederum hilfsweise hierzu, festzustellen, dass eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co. KG grundsätzlich zulässig ist) haben die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29.04.2010 zunächst dergestalt gestellt, dass die Klägerin zu 3) nur Ziffer 4 des angekündigten Klageantrags (auf Feststellung), und zwar als Hauptantrag, die Klägerinnen zu 1) und 2) hingegen sämtliche Anträge zu Ziffer 1 bis 4 der Klageschrift stellten. Nach Hinweisen des Senats (Bl. 33/34 d.A.) stellte die Klageseite mit Schriftsatz vom 07.05.2010 unter Vorlage einer Nachtragsvereinbarung vom 6.5.2010 zum Gesellschaftsvertrag der Klägerin zu 1) schließlich folgende Anträge:

Die Klägerinnen zu 1) und 2) beantragen,

1. den Bescheid der Beklagten vom 12.1.2010 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin zu 1) als Rechtsanwaltsgesellschaft zuzulassen,

3. hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Zulassung der Klägerin zu 1) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

4. wiederum hilfsweise:

festzustellen, dass eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG grundsätzlich zulässig ist.

Diese Antragstellung präzisiert die Klageseite dahingehend, dass die gleichen Klageanträge wie bisher € vorsorglich -auch für die Klägerin zu 2) gestellt würden.

Sie habe Klage erhoben, da unklar sei, ob € so die Ansicht der Beklagten € neben dem Zulassungsantrag der GmbH & Co KG analog den §§ 59 c ff. BRAO auch die GmbH einen Antrag auf Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft stellen müsse; der Ablehnungsbescheid sei auch an die Klägerin zu 2) gerichtet gewesen; sie solle auch einen entsprechenden Kostenbetrag bezahlen. Die Klageseite habe in der Klageschrift zum Ausdruck gebracht, dass sie das nicht für erforderlich erachte, da nur eine einzige Rechtanwaltsgesellschaft in Form einer GmbH & Co KG angestrebt wird. Sie wolle nicht zwei selbständige Rechtsanwaltsgesellschaften.

Das Gericht habe zu diesem € auch prozessual bedeutsamen -Aspekt keinen Hinweis gegeben. Daher werde vorsorglich die Klage der Klägerin zu 2) mit den für die GmbH & Co KG gestellten Anträgen aufrechterhalten. Sollte der Senat der Ansicht sein, dass auch ein Antrag auf Zulassung bzw. hilfsweise Bescheidung der GmbH € neben der GmbH & Co KG -gestellt werden müsse mit dem Inhalt, "die Klägerinnen Ziff. und 2" als Rechtsanwaltsgesellschaft zuzulassen bzw. hilfsweise zu bescheiden, werde um einen Hinweis gebeten.

Soweit in mündlicher Verhandlung noch beantragt war, die Beklagte zu verpflichten, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht zu erteilen bzw. hilfsweise die Beklagte zu verpflichten, auch über diesen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, halten die Klägerinnen diese Anträge nicht mehr aufrecht, da sich diese ihrer Auffassung nach mit der mündlichen Verhandlung erledigt hätten. Nach dem Hinweis des Senats und der in das Protokoll aufgenommenen Zusicherung der Beklagten, gegebenenfalls eine entsprechende Erklärung zur Vorlage beim Handelsregister abzugeben, was der Unbedenklichkeitsbescheinigung in der Sache entspreche, sei diesem Teil des Klagebegehrens entsprochen worden.

Die Klägerin zu 3) beantragt

festzustellen, dass eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG grundsätzlich zulässig ist.

a)Die Klägerinnen sind der Auffassung, ihr Klagebegehren sei zulässig.

aa) Dies gelte auch für den von den Klägerinnen zu 1) und 2) hilfsweise unter Ziff. 3 (gemeint wohl: 4) gestellten Feststellungsantrag, dem die Subsidiaritätsregelung des § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegenstehe. Das Feststellungsinteresse ergebe sich daraus, dass, sollten irgendwelche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Haupt-bzw. Hilfsantrags € u.a. auch wegen der Klägerin zu 2) -bestehen, welche dazu führen, dass das Gericht sich nicht zur eigentlichen materiell-rechtlichen Problematik der Zulässigkeit der GmbH-Co. KG als Rechtsanwaltsgesellschaft äußert, die Klägerinnen eine entsprechende Klärung dann jedenfalls über den Feststellungsantrag erreichen wollen.

bb) Auch der Feststellungsantrag der Klägerin zu 3) sei zulässig, da diese selbst keinen Leistungsantrag stellen könne, aber ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung habe. Ein solches ergebe sich daraus, dass die Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG die Rechtsform sei, die sie für ihre GbR erstrebe. Die Klägerin zu 3) habe im Vorfeld der Antragstellungen der Klägerinnen zu 1) und 2) mit der Beklagten über die Zulassungsfähigkeit der in Rede stehenden Rechtsform gestritten. Es liege daher der für ein Rechtsverhältnis nach § 43 VwGO erforderliche konkrete Sachverhalt mit dem Bezug auf umstrittene Rechtsnormen vor. Der Subsidiaritätsregelung komme im übrigen bei Klagen gegen Hoheitsträger nur eine eingeschränkte Bedeutung zu. Auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 43 VwGO sei gegeben.

b)Zur Begründung ihrer Anträge führen die Klägerinnen zunächst allgemein aus, dass die Rechtsanwaltskammern unter sträflicher Missachtung der Interessen wie der Grundrechte ihrer Zwangsmitglieder weder willens noch in der Lage seien, die verfassungsrechtlich verbürgten Freiheitsrechte zu respektieren. Was bereits für die GmbH, die AG und die LLP galt, treffe nunmehr auf die Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG zu.

Bei Beachtung des Gebots einer verfassungskonformen Auslegung müssten die Gerichte Anträgen auf Zulassung der GmbH & Co KG bereits heute de lege lata stattgeben. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor, da die maßgeblichen Regelungen des HGB und der BRAO weder ausdrücklich noch konkludent ein Verbot der hier in Rede stehenden Rechtsform enthalten würden. Ein Verbot der Rechtsanwalts GmbH & Co KG sei materiell verfassungswidrig und europarechtswidrig.

Im wesentlichen begründen die Klägerinnen ihre Anträge wie folgt:

aa) Es bestehe grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Zulassung der GmbH & Co KG. Hierzu bedürfe es keiner gesetzlichen Regelung, auf welche die Beklagte glaube warten zu müssen. Dies hätten die Entscheidungen diverser Gerichte zur Zulässigkeit der € früher nicht geregelten -Rechtsanwalts-GmbH wie auch der Rechtsanwalts-AG und der LLP gezeigt.

Der Rechtsanspruch auf Zulassung ergebe sich letztlich aus der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG, welche unstreitig auch das Recht auf Freiheit der Wahl der Rechtsform beinhalte, wie sich z.B. aus den Grundsatzentscheidungen des BayObLG (NJW 1995, 199) zur Zulässigkeit der Rechtsanwalts-GmbH und des BGH (NJW 2005, 1568) zur Rechtsanwalts-AG entnehmen lasse. Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung weder das Grundrecht geprüft noch die vom Bundesverfassungsgericht seit dem 1. Apothekenurteil aufgestellten Voraussetzungen für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit beachtet.

bb) Der Zulassung der Klägerin zu 1) würden keine gesetzlichen Bestimmungen entgegenstehen

Der mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung verbundene Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG bedürfe nach Art. 12 Abs. 1, Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Bei der GmbH & Co KG fehle es ebenso wie bei den durch die Rechtsprechung bereits für zulässig erklärten Kapitalgesellschaften als Rechtsanwaltsgesellschaften an einem expliziten Verbot. Für ein Verbot der Rechtsanwalts-KG spreche auch keine zwingende Gemeinwohlerforderlichkeit.

aaa) Ein Verbot ergebe sich auch nicht mittelbar aus gesetzlichen Bestimmungen des HGB. Was die KG anbelangt, stehe § 161 Abs. 1 HGB nicht entgegen, wenn er fordert, dass die Tätigkeit auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sein muss, da dies nicht der alleinige Zweck sein müsse.

Die Klägerin zu 1) erfülle die Voraussetzungen des § 161 HGB.

Eine entsprechende gewerbliche Zielrichtung der Klägerin zu 1) neben der Ausübung des Kerngeschäfts als Rechtsdienstleisterin i.e.S. ergebe sich bereits daraus, dass sie ausweislich des Vertrags in jedem Fall die für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsgesellschaften typischen und mit dem Anwaltsberuf nach § 7 Nr. 8 BRAO zu vereinbarenden gewerblichen Tätigkeiten wie z.B. insbesondere Treuhandtätigkeiten, Inkasso-und Insolvenzverwaltungsfunktionen oder Testamentsvollstreckungen ausübe. Dies sei durch den vorsorglich mit Nachtrag vom 06.05.2010 in den Vertrag aufgenommenen ergänzenden Hinweis klargestellt, um die Reichweite der in § 2 des Vertrages enthaltenen Einschränkung bzgl. sonstiger Handels-und Bankgeschäfte sowie gewerblicher Betätigungen deutlich zu machen. Die genannten Tätigkeiten seien zwar den Rechtsanwälten nicht vorbehalten, würden aber üblicherweise von ihnen ausgeübt und seien zum Teil -wie im Insolvenzrecht -in den Fachanwaltschaften geregelt. Nur allgemeine Handelsgeschäfte und Bankgeschäfte, wie sie üblicherweise auch nicht von Anwaltsgesellschaften ausgeübt werden, sollten entsprechend dem Vertrag auch von der Klägerin zu 1) nicht praktiziert werden. Unstreitig seien die mit Nachtragsvereinbarung zugelassenen Tätigkeiten gewerblicher Natur, wenn sie in einem größeren Umfang praktiziert werden. Daher habe man auch bei der Regelung der GmbH & Co KG im Steuerberatungsgesetz, das bisher noch ein rigides Verbot gewerblicher Betätigung enthalte, die Treuhandtätigkeit explizit als zulässigen Gesellschaftsgegenstand gewerblicher Art aufgeführt. Bei den Rechtsanwälten sei eine solche Regelung nicht erforderlich, da sie seit der Zweitberufsentscheidung des BVerfG (NJW 1993, 317) gewerblich tätig werden können mangels Verbotsnorm. Dementsprechend würden viele Kanzleien schwerpunktmäßig gewerblich tätig, indem sie sich z.B. auf das Inkasso oder Insolvenzverwaltungen konzentrieren mit der Folge, dass sie auch nach der Abfärbetheorie des BFH der Gewerbesteuer unterliegen; dies gelte unabhängig von der Rechtsform, also ob Einzelanwalt, BGB-oder Kapitalgesellschaft

Der Begriff des "Gewerbes" sei im übrigen weit zu interpretieren. Seit der Reform des Handelsrechts im Jahr 1998 könnten z.B. nach § 105 Abs. 2 HGB auch Gesellschaften, die kein Gewerbe betreiben, sondern nur ihr Vermögen verwalten, als Kommanditgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden. Ein "Gewerbe" sei somit zum Teil nicht mehr Voraussetzung sondern eher Rechtsfolge der Eintragung im Handelsregister.

Die Gewerblichkeit der Klägerin zu 1) ergebe sich angesichts der Verwaltung eigenen Vermögens auch aus § 105 II HGB.

bbb) Ein Verbot ergebe sich für die Klägerin zu 1) auch nicht aus Bestimmungen der BRAO.

aaaa) Angesichts der nach den Grundsätzen der Zweitberufsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 1993. 317) mit der BRAO zu vereinbarenden eindeutigen gewerblichen Ausrichtung könne § 2 BRAO dem Antrag auf Zulassung nicht entgegengehalten werden. Die Vorschrift sei ohnehin € am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG € zu unbestimmt, wenn sie den Anwaltsberuf als frei und nichtgewerblich einstuft. Sie habe auch bei den anderen Rechtsanwaltskapitalgesellschaften keine Rolle gespielt.

bbbb) Aus dem gleichen Grund könne aus der Bezeichnung des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege in § 1 BRAO kein Verbot der Rechtsanwalts-GmbH & Co KG hergeleitet werden. Auch dieser Begriff sei viel zu unbestimmt.

Letztlich seien die §§ 1-3 BRAO keine Eingriffstatbestände.

cccc) Die Bestimmungen der §§ 59 a, 59 c ff. BRAO seien bei der GmbH & CO KG unmittelbar überhaupt nicht anwendbar.

Es komme nur eine analoge Anwendung in Betracht, soweit eine Lücke besteht. Das sei aber bei den von der Beklagten bemühten §§ 59 a Abs. 1 und 59 e BRAO nicht der Fall. Ein Zulassungshindernis für die Rechtsanwalts GmbH & Co KG ergebe sich insbesondere nicht wegen Verstoßes gegen das Beteiligungsverbot gem. § 59d Nr. 1 i.V.m. § 59c Abs. 2 BRAO, weil sich eine GmbH danach nicht an Zusammenschlüssen zur anwaltlichen Berufsausübung € hier der KG € beteiligen könnte. Das Verbot mehrstöckiger Gesellschaften sei auch nach der Beseitigung des Verbots der Sternsozietät in § 59 a BRAO bereits grundsätzlich durch keine zwingenden Gemeinwohlgründe mehr zu rechtfertigen. Das gesetzliche Ziel der Sicherung der Unabhängigkeit der GmbH werde völlig verfehlt, da durch eine Beteiligung der GmbH an Dritten keine Abhängigkeiten relevanter Art geschaffen werden, welche auf Grund entgegenstehender Mandanteninteressen oder sonstiger zwingender Gründe des Gemeinwohls zu untersagen wären.

Zum anderen sei zu berücksichtigen, dass nach der Entscheidung des BGH vom 09.07.2001 eine GbR Anteile an einer Rechtsanwalts GmbH jedenfalls dann halten könne, wenn durch die Satzung der GmbH sichergestellt ist, dass der GbR nur Personen angehören dürfen, die sämtliche berufsrechtlichen Anforderungen erfüllen. Dies lasse sich ohne weiteres auch bei der Rechtsanwalts GmbH / AG & Co. KG durch eine entsprechende Regelung in der Satzung der Komplementär-GmbH erreichen.

Es liege auch nicht deshalb ein Zulassungshindernis im Sinne des § 59d Nr. 1 i.V.m. § 59e Abs. 1 S. 2 BRAO vor, weil die Gesellschafter nicht in der GmbH sondern in der KG beruflich tätig seien. Die Rechtsanwaltsgesellschaft sei in der Tat als Berufsausübungsgesellschaft konzipiert und dürfe nicht der Kapitalanlage dienen. Die GmbH diene jedoch vorliegend gesetzeskonform dem Zweck der Bildung einer Berufsausübungsgesellschaft der GmbH & Co KG. Dass Haftungsgründe für die Wahl der Rechtsform maßgeblich seien, sei unzutreffend. Schließlich seien Motive berufsrechtlich irrelevant.

Auch könne einer Rechtsanwalts-GmbH & Co KG nicht die Gesellschafterregelung des § 59 e BRAO mit dem Verweis auf § 59 a BRAO entgegengehalten werden, so dass nur natürliche Personen, nicht aber eine juristische Person Gesellschafter der KG sein könnten. Ein Verbot der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sei weder am Maßstab des Gesetzes wie auch der Art. 12, 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen, wenn in allen Gesellschaften nur Berufsträger beteiligt sind, wie dies hier der Fall ist, und Kapitalgesellschaften als Rechtsform nicht mehr "verpönt" sind.

IV. Die Beklagte stellt die Anträge.

1. Die Klage wird vollumfänglich zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerinnen zu gleichen Teilen.

Zur Begründung bezieht sich die Beklagte auf ihre Ausführungen in dem angefochtenen Bescheid und führt ergänzend aus:

1.Aus der Klageschrift wie auch nach Präzisierung der Klageanträge mit Schriftsatz vom 07.05.2010 ergebe sich nur unzureichend, welcher Klageantrag welcher Klägerin zugeordnet werde.

Aus der Vormerkung zur Klagebegründung (S. 2, I., Abs. 2 und 3) ergebe sich, dass die Klägerin zu 2) auch gegen ihre Ablehnung der Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft klagt. Es fehle aber ein entsprechender Klageantrag. Die Klägerin zu 2) dürfte zumindest hinsichtlich der Klageanträge zu 1 bis 3 nicht aktivlegitimiert sein. Der Feststellungsantrag scheitere € auch wenn er hilfsweise gestellt wurde € an dem Subsidiaritätsgrundsatz. Gleiches gelte, soweit dieser Antrag von der Klägerin zu 3) als Hauptantrag gestellt werde. Es fehle an einem konkreten Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin zu 3) und der Beklagten. Zum anderen sei kein besonderes Feststellungsinteresse geltend gemacht.

2. a)In der Sache selbst sei hinsichtlich der Klägerin zu 1) folgendes auszuführen:

aa) Diese könne schon deswegen keinen Zulassungsanspruch haben, weil sie nicht wirksam gegründet werden könne.

aaa) Dies ergebe sich aus den eindeutigen Bestimmungen des HGB und der BRAO. Nach § 161 Abs. 1 HGB müsse die Tätigkeit der KG auf ein Handelsgewerbe "gerichtet€ sein. Ein solches liege hier nicht vor. Anwaltliche Tätigkeit sei nirgends als Gewerbe definiert. Auch an der Verwaltung eigenen Vermögens (§ 105 HGB) fehle es.

Das HGB verfolge eine Zielrichtung, die der unabhängigen Ausübung des Anwaltsberufs und der Erbringung von Rechtsdienstleistungen fremd sei. Auch die Ausübung eines modernen Anwaltsberufs erfordere keine Regelungen, wie sie das HGB für Kaufleute bieten will. Zwar sei es Anwälten möglich, neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit auch einer weiteren Tätigkeit nachzugehen. Diese Nebentätigkeit könne dabei auch kaufmännischer Natur sein, so dass der Anwalt im Zweitberuf einen Gewerbebetrieb einrichten könne. Das HGB gelte aber in diesem Fall nicht im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit. Durch die Nachvertragsvereinbarung der Gesellschafter der Klägerin zu 1) vom 6.5.2010 ergäbe sich keine Änderung. Selbst wenn die darin aufgeführten Tätigkeiten gewerblicher Art sind, seien diese Tätigkeiten jedenfalls nicht prägend für das Unternehmen und die KG deshalb auch noch nicht auf ein Handelsgewerbe "gerichtet€.

Die angebliche Ungleichbehandlung zu Steuerberatungs-und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bestehe nicht. Beide Gesellschaften könnten nur wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen werden.

bbb) Die Beteiligung einer GmbH € hier der Klägerin zu 2) € als Komplementärin der Klägerin zu 1), wie klageseits beabsichtigt, würde überdies voraussetzen, dass die GmbH selbst zugelassen ist. Auch dafür lägen jedoch die Voraussetzungen nicht vor.

bb) Im übrigen würde gelten:

aaa) Bei berufsrechtlicher Betrachtung und davon ausgehend, dass die KG nicht wirksam gegründet wurde, läge eine fehlgeschlagene KG und damit GbR vor, die selbst nicht zugelassen werden müsse und könne. Sie könnte als Berufsausübungsgesellschaft € wie eine GbR € uneingeschränkt Rechtsdienstleistungen erbringen.

bbb) Selbst bei wirksamer Gründung einer KG würde dieser als Personengesellschaft ein Zulassungsanspruch fehlen. Die Rechtsprechung zu Kapitalgesellschaften ließe sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Vor diesem Hintergrund könne auch niemals ein Verstoß gegen Art. 3 GG vorliegen. Der Gesetzgeber behandle alle Personengesellschaften gleich.

b)Hinsichtlich des Zulassungsanspruchs der Klägerin zu 2) führt die Beklagte aus:

Für den Fall, dass eine KG als Berufsausübungs-oder Berufsorganisationsgesellschaft gegründet werden könne, dürfe nur eine zur Anwaltschaft zugelassene GmbH Komplementärin werden. Dies ergebe sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 59a Abs. 1 BRAO. Der Zulassung einer GmbH stehe aber der klare Wortlaut des § 59c Abs. 2 BRAO entgegen. Zwar möge hier ein Eingriff in die objektive Berufswahlfreiheit der GmbH vorliegen. Doch sei dieser Eingriff zur Abwehr höchst wahrscheinlicher schwerer Gefahren für das überragend wichtige Gemeinschaftsgut der Unabhängigkeit der Anwaltschaft und damit der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege zwingend geboten.

V.Der Senat hat am 29.04.2010 mündlich verhandelt.

Die im Wege der objektiven und subjektiven Klagehäufung erhobenen Klagen hat der Senat stillschweigend verbunden, ohne dass es € zumal damit keine Unklarheiten für die Parteien verbunden sind -eines ausdrücklichen Beschlusses hierzu bedurft hätte (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Rn 6 zu § 93 VwGO).

Mit Zustimmung der Parteien wurde beschlossen, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden, wobei eine Entscheidung nicht vor dem 15.07.2010 zuzustellen war.

Gründe

Die Klagen der Klägerinnen zu 1) und 2) sind zulässig, jedoch unbegründet. Die Klage der Klägerin zu 3) ist bereits unzulässig.

A. Klage der Klägerin zu1)

I.Die Klage ist zulässig.

1.Der Rechtsweg zum AGH ist eröffnet.

Die Klägerin zu 1) ist nicht über das Registergericht auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Die inhaltliche Überprüfung der Gesellschaftsstrukturen nach berufsrechtlichen Standards hat ausschließlich durch die dazu berufenen Organe und Gerichte des anwaltlichen Berufsstands zu erfolgen. Eine ergänzende Überprüfung der Satzungsbestimmungen auf die Einhaltung berufsrechtlicher Mindeststandards durch das Registergericht erscheint nicht zwingend geboten und würde zudem bei nicht oder noch nicht zur Rechtsanwaltschaft zugelassenen Gesellschaften die Gefahr divergierender Entscheidungen zu den Organen und Gerichten des anwaltlichen Berufsstands begründen (vgl. OLG Hamm, NJW 2006, 3434, zur Rechtsanwalts-AG).

2.Die Klägerin zu 1), die in der von ihr gewählten Rechtsform einer GmbH & Co KG als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen werden will, kann dieses ihr von der Beklagten als zuständigem Entscheidungsträger verweigerte Begehren im Hauptantrag als Verpflichtungsklage mit dem Ziel der Verurteilung der Beklagten zum Erlass des Verwaltungsaktes im Sinne des Art 35 Satz 1 BayVwVfG auf Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft ebenso wie im hilfsweise gestellten, im Hauptantrag auf Verpflichtung als Minus enthaltenen Neubescheidungsantrag gem. § 112 c BRAO i.V.m. § 113 Abs. 5, Satz 2 VwGO zulässigerweise verfolgen.

Über die Zulässigkeit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags war nicht zu befinden, da die begehrte Feststellung nur für den hier nicht gegebenen Fall zur Entscheidung gestellt wurde, dass darüber nicht bereits im Hauptantrag eine Klärung herbeigeführt wird, was jedoch der Fall ist. Sollte € wovon der Senat nicht ausgeht € der von der Klägerin zu 1) hilfsweise gestellte Feststellungsantrag auch darauf abzielen, dass losgelöst von der von ihr konkret beabsichtigten Rechtsanwalts-KG eine allgemeine Aussage über die Zulässigkeit einer Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG erwartet würde, wäre der Antrag unzulässig.

Gemäß Art 15 Abs. 2 BayAGVwGO war ein Vorverfahren nach § 68 Abs. 1, Abs. 2 VwGO nicht durchzuführen.

Die Klage ist auch fristgerecht eingegangen (§ 74 VwGO).

II.Die zulässige Klage ist jedoch unbegründet.

1.Zurecht hat die Beklagte den Antrag der Klägerin zu 1) auf Zulassung als Rechtsanwaltsgesellschaft abgelehnt.

a)Die Klägerin zu 1) hat bereits deshalb keinen Zulassungsanspruch als Rechtsanwaltsgesellschaft, weil sie zu diesem Zweck als KG nicht wirksam gegründet werden kann.

83§ 161 Abs. 1 HGB setzt gemäß der darin enthaltenen Definition für eine KG voraus, dass es sich um eine Gesellschaft handeln muss, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist.

Das ist bei der Klägerin zu 1) jedoch nicht der Fall. Die Klägerin zu 1) will und kann in Ihrem erstrebten Tätigkeitsfeld als Rechtsanwaltsgesellschaft nicht gewerblich tätig sein. § 2 BRAO bestimmt für den Beruf des Rechtsanwalts, dass dieser einen freien Beruf ausübt (Abs. 1) und seine Tätigkeit kein Gewerbe ist (Abs. 2).

85aa) Diese grundlegenden Regelungen lassen sich auch nicht dadurch negieren, dass man, wie die Klageseite es versucht, unter Relativierung ihres Aussagegehalts eine sogenannte funktionale Interpretation von Normen bemüht, ausgehend von dem Postulat, jede Rechtsvorschrift müsse entsprechend ihrer Funktion und dem jeweiligen Normtext interpretiert werden, da es sein könne, dass dieselben Begriffe in unterschiedlichen Normen auch eine unterschiedliche Bedeutung haben können. Insoweit meint die Klageseite, dass die handelsrechtliche Bestimmung nicht unter Missachtung des Normkontextes quasi undifferenziert berufsrechtlich interpretiert werden dürfe. Dem kann jedoch so nicht beigetreten werden. Auch wenn das Tatbestandsmerkmal des Gewerbes trotz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung in verschiedenen Normen unterschiedlich ausgelegt werden kann, ist jedenfalls in keiner Norm die anwaltliche Tätigkeit als Gewerbe definiert. Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund einer von der Klageseite hervorgehobenen Entwicklung vom traditionellen Berufsbild der Rechtsanwälte hin zum modernen Dienstleister angezeigt. Mögen auch verschiedene Tatbestandsmerkmale der Gewerblichkeit wie eine erkennbare planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt in Grenzen auf Anwaltskanzleien zutreffen, macht dies deren Tätigkeit gleichwohl noch nicht gewerblich und lässt dies noch nicht die Feststellung zu, dass der Rechtsanwaltsberufs sich in erheblichem Umfang tatsächlich wie rechtlich einem gewerblichen Beruf angenähert habe.

Das HGB verfolgt eine Zielrichtung, die bis heute der unabhängigen Ausübung des Anwaltsberufs und der Erbringung von Rechtsdienstleistungen fremd ist. Die Ausübung eines modernen Anwaltsberufs erfordert keine Regelungen, wie sie das HGB für Kaufleute bieten will. Zwar mögen die Anwälte sich zunehmend im Wettbewerb zu behaupten haben. In diesem Zusammenhang mag sich auch das Werberecht einheitlich für alle Marktteilnehmer nach UWG beurteilen. Die Anwälte konkurrieren dabei aber nur miteinander und interagieren nicht miteinander. Die Regelungen über Handelsgeschäfte (§§ 343 ff. HGB) passen offenkundig nicht auf die anwaltliche Tätigkeit. Der Anwaltsberuf kennt auch keine Handelsbräuche. Die Anwälte handeln untereinander nicht mit Waren oder Dienstleistungen, so dass auch kein Sonderprivatrecht beispielsweise zu Zinsforderungen, Bürgschaften, Vertragsstrafen usw. notwendig ist.

87Eine historische oder teleologische Auslegung des HGB führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Berufsbilder des Anwalts und der Kaufleute haben sich völlig unterschiedlich entwickelt. Dementsprechend verfolgt auch das HGB mit der Einfachheit und Schnelligkeit des Handelsverkehrs (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rn. 5 Einl. v. § 1 HGB) eine Zielrichtung, die bis heute der unabhängigen Ausübung des Anwaltsberufs und der Erbringung von Rechtsdienstleistungen durch Organe der Rechtspflege fremd ist.

bb) Zwar ist es Anwälten möglich, neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit auch einer weiteren Tätigkeit nachzugehen. Diese Zweittätigkeit kann dabei auch kaufmännischer Natur sein, so dass der Anwalt unter Umständen im Zweitberuf einen Gewerbebetrieb einrichten kann. Das HGB gilt in diesem Fall aber gleichwohl nicht für seine anwaltliche Tätigkeit. Es findet nur auf die Betätigung im Zweitberuf Anwendung.

Insoweit ist der Umstand, dass der Beruf des Rechtsanwalts mit zweitberuflichen Tätigkeiten gewerblicher Art gemäß § 7 Nr. 8 BRAO bzw. § 14 II Nr. BRAO unstreitig vereinbar ist, entgegen der Auffassung der Klageseite auch kein Indiz für die Zulässigkeit der "gewerblichen" Handelsform für die anwaltliche Ersttätigkeit.

90Unternehmensgegenstand ist vorliegend nur die Betätigung als Rechtsanwaltsgesellschaft und damit die Ausübung des freien Berufs des Rechtsanwalts. Nach § 2 Abs. 2 BRAO und nach herrschender Meinung stellt diese Tätigkeit kein Gewerbe dar (BGHZ 56, 355; 70, 247; 83, 328; 108, 290). Allein die Tatsache, dass die Komplementärin eine GmbH und damit Formkaufmann ist (§ 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB) macht den Unternehmensgegenstand nicht gewerblich. Die KG selbst, nicht nur die GmbH muss Kaufmann sein.

91cc) Etwas anderes gilt dementsprechend hier auch nicht deshalb, weil die Klägerin zu 1) nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ihre Satzung, in deren ursprünglicher Fassung von § 2 Abs. 1 Satz 2 es hieß, dass der KG "Handels-und Bankgeschäfte sowie sonstige gewerbliche Tätigkeiten" ausdrücklich nicht gestattet waren, mit Nachvertragsvereinbarung der Gesellschafter der Klägerin zu 1) vom 6.5.2010 dahingehend abgeändert hat, dass Zweck der Gesellschaft auch die Ausübung solcher gewerblicher Tätigkeiten sei, "die von Rechtsanwälten üblicherweise ausgeübt werden (z.B. Treuhandtätigkeiten, Testamentsvollstreckungen, Insolvenzverwaltungen u.ä)". Selbst wenn man davon ausginge, dass die letztgenannten Tätigkeiten gewerblicher Art sind, sind diese Tätigkeiten jedenfalls nicht prägend für das Unternehmen (hierzu Schmidt in MüKo HGB, 2. Aufl., Rn. 35 zu § 1 HGB, m.w.N.) und ist die KG deshalb auch noch nicht auf ein Handelsgewerbe "gerichtet€. Regelmäßig wird eine Sozietät im Schwerpunkt keine gewerbliche, sondern eine freiberufliche Tätigkeit zum Gegenstand haben.

92dd) Wenn auch seit der Reform des Handelsrechts im Jahr 1998 z.B. nach § 105 Abs. 2 HGB Gesellschaften, die kein Gewerbe betreiben, sondern nur ihr Vermögen verwalten, als Kommanditgesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden können und danach ein "Gewerbe" im herkömmlichen Sinn zum Teil nicht mehr Voraussetzung sondern eher Rechtsfolge der Eintragung im Handelsregister sein sollte, ändert dies am gefundenen Ergebnis nichts.

Soweit in der Literatur zum Teil die Ansicht vertreten wird, die freiberufliche KG müsse gesellschaftsrechtlich bereits de lege lata anerkannt werden, weil jede Außengesellschaft zwangsläufig eigenes Vermögen im Sinne des § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 HGB verwalte, vermag der Senat dieser Auffassung, soweit es um die Ausübung des Anwaltsberufs geht, nicht zu folgen (vgl. zu dem ganzen auch Karsten Schmidt, DB 2009, 271; Karsten Schmidt in MüKo HGB, 2. Aufl., Rn. 34 zu § 1 HGB; Henssler, AnwBl. 2008, 721, 726).

94ee) Wenn der Gesetzgeber mit den Neuregelungen der GmbH & Co KG expressis verbis bei Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern zum Ausdruck gebracht hat, dass in dieser Rechtsform des HGB freiberufliche Tätigkeiten i.S.d. der Berufsgesetze der WPO und des StBerG ausgeübt werden können (vgl. auch Henssler, in Henssler/Prütting, BRAO, 3. Aufl., Rn. 43 vor §§ 59 c ff.), lässt sich dies auf die weitestgehend wesensverschiedene Tätigkeit der Rechtsanwälte, die immer auch als Organe der Rechtspflege handeln, nicht übertragen. Sollte man darin eine gewisse Widersprüchlichkeit sehen, die aktuell das Berufsrecht der Freien Berufe beherrscht (so Henssler/Prütting, a.a.O.), bleibt nach Auffassung des Senats allenfalls die Möglichkeit, sich de lege ferenda um eine Änderung zu bemühen.

Die KG als Rechtsform für ihre berufliche Tätigkeit zu wählen wird der Klägerin zu 1) weder durch den Gesetzgeber noch durch die Rechtsanwaltskammern verboten. Sie kann derzeit schlichtweg tatbestandlich nicht gewählt werden.

b)Sollte eine KG überhaupt als Rechtsanwaltsgesellschaft gegründet werden können, verträgt sich das überdies nicht mit der Absicht der Klageseite, dass Komplementärin dieser KG eine GmbH, die Klägerin zu 2) wird.

Ausweislich deren Zulassungsantrags soll Gegenstand des Unternehmens der Klägerin zu 2) als Rechtsanwaltsgesellschaft zum einen die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch die Übernahme von Anwaltsaufträgen zur Beratung und Vertretung in rechtlichen Angelegenheiten sein. Zum anderen soll die GmbH auch berechtigt sein zum Erwerb und der Verwaltung von Beteiligungen an anderen Gesellschaften sowie der Übernahme der persönlichen Haftung und der Geschäftsführung bei anderen Gesellschaften. Hierzu hat die Klägerin zu 2) näher erläutert, dass die GmbH berechtigt sein solle, gleiche oder ähnliche Unternehmen, deren Gesellschaftszweck eine nach dem Berufsrecht der Rechtsanwälte zulässige Tätigkeit ist, im In-und Ausland zu gründen, zu erwerben oder sich an diesen zu beteiligen und die persönliche Haftung sowie die Geschäftsführung bei solchen Gesellschaften zu übernehmen, ferner Zweigniederlassungen im In-und Ausland zu errichten, soweit die berufsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Weiter sei die zu errichtende GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin an der € GmbH & Co. KG Rechtsanwaltsgesellschaft beteiligt. Es ist zu unterscheiden:

aa) Für den Fall, dass die als Komplementärin auftretende Klägerin zu 2), wie es ihrem seinerzeitigen Antrag entspricht, selbst zugelassene Rechtsanwaltsgesellschaft sein will, kann dem Anliegen, die KG zur Zulassung zu bringen, nicht entsprochen werden.

99Rechtsanwälte dürfen sich zwar nach § 59 a BRAO mit Mitgliedern einer Rechtsanwaltskammer und der Patentanwaltskammer, mit Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern zur gemeinschaftlichen Berufsausübung im Rahmen der eigenen beruflichen Befugnisse verbinden. § 59 c Abs. 1 BRAO bestimmt überdies, dass Gesellschaften mit beschränkter Haftung, deren Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten ist, als Rechtsanwaltsgesellschaften zugelassen werden können. Die wesentliche Voraussetzung, dass an der zu gründenden GmbH nur Berufsträger beteiligt sind, ist hier zwar erfüllt. Es liegt aber ein Zulassungshindernis nach § 59 d Nr. 1 BRAO insoweit vor, als die GmbH nicht den Erfordernissen der §§ 59 c und e BRAO entspricht. Die GmbH ist ersichtlich keine Gesellschaft im Sinne des § 59 c Abs. 1 BRAO, der voraussetzt, dass eine als Rechtsanwaltsgesellschaft zuzulassende GmbH als Unternehmensgegenstand die Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten haben muss. Die Rechtsanwaltsgesellschaft, die § 59 c BRAO regeln will, ist als reine Berufsausübungsgesellschaft konzipiert. Die Klägerin zu 2) soll indessen nach ihrer Satzung zumindest zugleich eine Beteiligungsgesellschaft sein.

Überdies ist fraglich, ob die Gesellschafter der klägerischen GmbH in der Rechtsanwaltsgesellschaft beruflich tätig sind, wie es jedoch § 59 e Abs. 1 Satz 2 BRAO vorschreibt.

Die Unzulässigkeit der von den Klägerinnen zu 1) und 2) angedachten gesellschaftsrechtlichen Konstruktion folgt, soweit von der Klägerin zu 2) als einer Rechtsanwaltsgesellschaft ausgegangen wird, zudem aus § 59 c Abs. 2 BRAO. Danach ist die Beteiligung von Rechtsanwaltsgesellschaften an Zusammenschlüssen zur gemeinschaftlichen Berufsausübung unzulässig.

Die KG stellt einen gesellschaftlichen Zusammenschluss im Sinne dieser Vorschrift dar, an dem sich die GmbH beteiligen will. § 59c Abs. 2 BRAO schränkt § 59a BRAO insoweit ein (vgl. auch Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., Rn. 5 zu § 59c BRAO).

bb) Sollte die Klägerin zu 2) als Komplementärin der Klägerin zu 1) lediglich als € nicht selbst zugelassene € Organisationsgesellschaft gegründet werden, würde zwar § 59 c Abs. 2 BRAO nicht eingreifen. Jedoch scheitert diese gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung an § 59 a Abs. 1 BRAO, der eine für alle Personengesellschaften verbindliche Wertung enthält, nach der die Beteiligung von Kapitalgesellschaften unzulässig ist (vgl. auch Henssler in Henssler/Prütting, BRAO, Rn. 44 vor §§ 59c ff. BRAO).

c)Vertiefend ist auszuführen:

aa) Im Fall der Klägerin zu 1) liegt im Ergebnis eine fehlgeschlagene KG vor. Von ihr spricht man dann, wenn die Gründung einer KG zwar gewollt, aber mangels Handelsgewerbes bzw. Gewerbebetriebs (§ 1 Abs. 2 HGB) nicht möglich ist (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rn. 7 zu § 105 HGB). Wenn die Gründung einer KG € wie es vorliegend der Fall ist -fehlschlägt, ist zwar die Aufrechterhaltung als GbR denkbar, § 140 BGB (BGHZ 19, 269). Eine GbR ist indessen weder zulassungsbedürftig noch zulassungsfähig.

106KG und GbR sind reine Personengesellschaften, in denen sich selbständige Rechtspersonen unter Bildung eines Gesamthandvermögens zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenschließen (Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., Rn. 4 zu § 705). Sie stellen kein eigenes Rechtssubjekt dar, das zur Anwaltschaft zugelassen werden könnte oder müsste, da sie den Beruf des Rechtsanwalts nicht selbst ausüben. Träger der Rechte und Pflichten einer Personengesellschaft sind die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter, durch welche die Rechtsdienstleistungen unmittelbar und höchstpersönlich erbracht werden. Die Gesellschafter selbst sind es, die sich auf Art. 12 GG und ihren Zulassungsanspruch berufen können: nur sie benötigen die Zulassung, um selbst postulationsfähig zu sein. Auch der Gesetzgeber ging wohl nicht von einer Zulassungsbedürftigkeit der KG aus. Denn im Rahmen der Einführung der Zulassungsvorschriften für die GmbH verzichtete der Gesetzgeber ausdrücklich nur auf die Regelungen für die Anwalts-AG (vgl. zusammenfassend Bormann in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 1. Aufl., Rn. 6 f. zu§ 59c BRAO).

bb) Selbst bei wirksamer Gründung einer KG würde dieser als Personengesellschaft ein Zulassungsanspruch fehlen.

108Die Rechtsprechung zu den Kapitalgesellschaften, speziell zur Zulassung der AG (BGH NJW 2005, 1568) und der Limited nach britischem Recht (AGH Berlin BRAK-Mitt. 2007, 171) lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen. Kapitalgesellschaften können beanspruchen, als Rechtsanwaltsgesellschaft zugelassen zu werden. Dies ergibt sich für die GmbH unmittelbar aus den §§ 59c ff. BRAO. Sonstige Kapitalgesellschaften haben einen dahin gehenden Anspruch, sofern sie die wesentlichen Voraussetzungen für die Zulassung einer Kapitalgesellschaft als Rechtsanwaltsgesellschaft in Anlehnung an die Bestimmungen in den §§ 59c ff. BRAO erfüllen. Dies folgt aus höherrangigem Recht (Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG bzw. Art. 43, 48 EGV).

109So hat die AG als juristische Person des Privatrechts gem. Art. 12 Abs. 1 GG das Grundrecht auf freie Berufswahl. Daraus folgt ihr Recht, Aufträge zu übernehmen, die zur Berufstätigkeit von Rechtsanwälten gehören, wenn ihr nicht eine solche Tätigkeit durch Regelungen verboten ist, die mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar sind. Ein solches gesetzliches Verbot für die Tätigkeit einer AG auf dem Gebiet der anwaltlichen Berufsausübung besteht nicht, so dass eine derartige Tätigkeit grundsätzlich zulässig ist.

Soweit manche zweifelnden Stimmen es für nicht nachvollziehbar halten, (vgl. Karsten Schmidt, DB 1998, 61; ders. DB 2009, 271), weshalb handelsrechtlich zwar eine Rechtsanwalts-GmbH und eine Rechtsanwalts-AG zulässig sein soll, die beide nach § 13 Abs. 3 GmbHG bzw. § 3 Abs. 1 AktG als Handelsgesellschaft im Sinne des HGB gelten, nicht aber eine Rechtsanwalts GmbH bzw. AG & Co KG, muss auch ihnen entgegengehalten werden, dass allenfalls die Möglichkeit besteht, sich de lege ferenda um eine Änderung zu bemühen.

d)Die Ablehnung der Zulassung der Klägerin zu 1) verstößt auch nicht gegen verfassungs- oder europarechtliche Grundsätze.

Die Beklagte schränkt ihre verfassungsrechtliche Wertung zwar insoweit ein, als sie lediglich davon spricht, dass die von ihr zur Stützung und Rechtfertigung ihres Bescheids zitierten Regelungen nicht "offenkundig" verfassungswidrig seien. Dieser Einschränkung, hinter der sich die € in mündlicher Verhandlung wenngleich verhalten geäußerte, so doch offen zutage getretene € Sympathie der Beklagten für ein Ergebnis verbergen mag, wie es die Klägerinnen mit ihrem Hauptantrag erstreben, bedurfte es jedoch nicht.

In der Literatur wird zwar, wie es auch die Klageseite vehement postuliert, vereinzelt vertreten, die KG bzw. die GmbH & Co. KG müsse aus verfassungsrechtlichen Gründen zugelassen bzw. den Rechtsanwälten zur Verfügung gestellt werden (Sproß, AnwBl. 1996, 201, 204; Henssler, AnwBl. 2008, 721, 726).

Der Senat vermag indessen nicht zu erkennen, dass die der Klageseite verweigerte, von ihr in Überstrapazierung gesellschaftsrechtlicher Regelungen vor dem zu vermutenden Hintergrund individueller steuerlich-monetärer Aspekte erstrebte Zulassung, für die darüber hinaus keine Notwendigkeit streitet, einer Prüfung am Maßstab der Grundrechte nicht standhalten sollte.

115Die Klageseite konzediert zwar, dass kein verfassungsrechtliches Teilhaberecht auf Einführung € sei es allgemein oder für bestimmte Berufe € bestimmter gesellschaftsrechtlicher Rechtsformen beruflichen oder gewerblichen Tätigwerdens besteht und der Gesetzgeber insoweit ein breites Ermessen habe. Sie meint aber, dass sich Rechtsanwälte aufgrund der europa-und verfassungsrechtlich verbürgten Rechtsformwahlfreiheit im Prinzip aller nach geltendem Recht in Deutschland (oder der EU) zulässigen Organisationsformen bedienen könnten, wie z.B. der BGB-Gesellschaft gem. §§ 705 ff. BGB, der PartG gem. PartGG, der GmbH gem. §§ 59 c ff. BRAO oder auch der nur richterrechtlich für zulässig erklärten Rechtsanwalts-AG.

116Dies trifft zu, allerdings nur insoweit, als die den einzelnen Gesellschaftsformen immanenten Voraussetzungen, wie sie sich aus dem Gesetz ergeben, auch erfüllt sind. Deshalb gehört zwar die freie Wohl der vorstehenden aufgeführten Gesellschaftsformen dazu, nicht aber die freie Wahl der GmbH & Co KG, auch wenn diese in Deutschland eine grundsätzlich anerkannte und zulässige Rechtsform nach dem HGB und dem GmbHG darstellt. Zu argumentieren, dass nicht die Zulassung einer Rechtsform für eine bestimmte Tätigkeit maßgeblich ist, sondern das Bestehen eines Verbots, geht deshalb etwas an der Sache vorbei. Die Judikatur, auf die sich die Klageseite beruft, wie z.B. die des BGH zur freiberuflichen GmbH oder des Bayerische Obersten Landesgerichts zur Rechtsanwalts-GmbH oder sonstiger Gerichte zur Rechtsanwalts-AG gibt insoweit für den vorliegenden Fall nichts Entscheidendes her.

aa) Die angegriffene Entscheidung kann im Hinblick auf Art 12 Abs. 1 GG bestehen.

Im wesentlichen zutreffend führen die Klägerinnen unter umfangreicher Zitierung bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen aus, dass Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit nur dann grundrechtskonform sind, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind. Dass die aus Gründen des Gemeinwohls unumgänglichen Einschränkungen der Berufsfreiheit unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen, trifft ebenfalls zu. Daher müssen die Eingriffe zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein, dürfen nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern und dürfen zudem nicht übermäßig belastend sein, so dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist.

119Ein Eingriff in dem Sinn, wie ihn die Klageseite sieht, kann indessen nicht erkannt werden. Wie bereits ausgeführt, wird der Klageseite weder durch den Gesetzgeber noch durch die Rechtsanwaltskammern verboten, die KG als Rechtsform für ihre berufliche Tätigkeit zu wählen. Sie kann derzeit schlichtweg tatbestandlich nicht gewählt werden.

Die bestehenden Gesetze, auf die sich der Bescheid stützt, tragen im übrigen dem Gedanken des Gemeinwohls, der Unabhängigkeit der Anwaltschaft und damit der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege in der gebotenen Weise Rechnung.

Speziell das von der Klageseite in Frage gestellte Beteiligungsverbot des § 59 c Abs. 2 BRAO ist auch im Lichte übergeordneten Rechts, insbesondere unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben, nicht zu beanstanden. Es dient letztlich dem verfassungsgemäßen Zweck, mehrstöckige Gesellschaften und die damit verbundene Gefahr von Abhängigkeiten und Einflussnahmen zu vermeiden (amtliche Begründung, BT-Drs. 13/9820, S. 13).

bb) Die von der Beklagten getroffene Entscheidung begegnet auch nicht im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG Bedenken.

123Die Annahme eines Verbots der Rechtsanwalts GmbH & Co KG stellt, wie ausgeführt, weder eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu unstreitig bei Rechtsanwälten erlaubten gewerblichen Rechtsformen wie der GmbH, der AG und der Limited dar, noch erscheint es unverhältnismäßig, nur die AG oder GmbH und nicht auch eine KG zuzulassen.

Art 3 Abs. 1 GG kann, wie die Klageseite ausführt, dann verletzt sein, wenn die ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die gesetzliche Regelung fehlt. Ein solcher Fall läge vor, wenn zwischen den Gruppen, die ungleich behandelt werden, keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Schlechterstellung rechtfertigen können.

Unterschiede in diesem Sinn bestehen jedoch. Vergleichbar gleiche Sachverhalte liegen nicht vor. Die Zulassung einer eigenständigen juristischen Person als Rechtsanwaltsgesellschaft bereits aufgrund ihrer Rechtsform ist zwar sinnvoll und notwendig. Dies trifft aber nicht auf die Personengesellschaften zu. Der Gesetzgeber behandelt alle Personengesellschaften gleich. Für alle Personengesellschaften ist eine Zulassung nicht vorgesehen.

126Für die Rechtsauffassung der Klageseite und eine Unbegründetheit prinzipieller Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rechtsform der GmbH & Co KG bei Rechtsanwälten streitet insbesondere auch nicht, dass der Gesetzgeber bei den von der Klageseite als artverwandt angesehenen Berufen der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Rechtsform der KG ausdrücklich für zulässig erklärt hat. Eine durch nichts gerechtfertigte Ungleichbehandlung zu Steuerberatungs-und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die Klageseite meint, ist nicht zu erkennen. Beide genannten Gesellschaften können nur wegen ihrer Treuhandtätigkeit in das Handelsregister eingetragen werden. § 49 Abs. 1 StBerG bestimmt, dass Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften nach Maßgabe dieses Gesetzes als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden können. Für Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften schränkt Abs. 2 der Vorschrift dies aber insoweit ein, als diese als Steuerberatungsgesellschaften anerkannt werden, wenn siewegen ihrer Treuhandtätigkeitals Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind. In gleicher Weise bestimmt § 27 Abs. 2 WPO, dass Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften als Wirtschaftsprüfungsgesellschaften anerkannt werden können, wenn siewegen ihrer Treuhandtätigkeitals Handelsgesellschaften in das Handelsregister eingetragen worden sind.

Die klageseits vertretene Auffassung, es sei kein Grund erkennbar, zwar bei Steuerberatern die Rechtsform der KG für zulässig zu erachten, sie hingegen Rechtsanwälten bzw. Fachanwälten für Steuerrecht zu verbieten, verzerrt mithin die Voraussetzungen, von denen auszugehen ist, wenn hierzu ausgeführt wird, der Gesellschaftszweck der Klägerin zu 1) sei wie bei Steuerberatern auch auf mit dem Rechtsanwaltsberuf vereinbare gewerbliche Tätigkeiten wie z.B. Treuhandfunktionen gerichtet; die Vergleichbarkeit bestehe daher in vollem Umfang. So und in dieser umfassenden Weise ist es gerade nicht; die GmbH & Co. KG ist dort berufsrechtlich zugelassen, dies aber nur unter der Voraussetzung, dass die Gesellschaft auch ein Handelsgewerbe betreibt (so auch Karsten Schmidt, DB 2009, 271). Wenn, anders als es beim Beteiligungsverbot des § 59 c Abs. 2 BRAO geregelt ist, das Steuerberatungsgesetz und die Wirtschaftsprüferordnung auch einen Zusammenschluss mit anderen Gesellschaften zulassen mögen, liegt hierin ebenfalls keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Rechtsanwälte i.S.d. Art. 3 GG, da die Rechtsanwaltsgesellschaften im Gegensatz zu den Steuerberatungs-und Wirtschaftsprüfergesellschaften als Berufsausübungsgesellschaften ausgestaltet sind (AGH Mecklenburg-Vorpommern vom 1.12.2000, BRAK-Mitt. 2001,239).

cc) Soweit die Klageseite ausführt, auch europarechtlich sei die Ablehnung der Zulassung einer Rechtsanwaltsgesellschaft als GmbH & Co KG nicht zu rechtfertigen, vermag auch dies nicht zu überzeugen. Der von der Klageseite zitierte, in den Art. 43 und 48 EGV (mit Inkrafttreten des Lissabon-Vertrags zum 1.12.2009 "Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union" mit neuer Artikelabfolge) mit der dort garantierten Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit enthaltene, durch den EuGH strenger noch als durch das BVerfG vertretene Grundrechtsschutz führt zu keinem anderen Ergebnis.

129Nationale Regelungen, welche die Grundfreiheiten einschränken, müssen danach zwar in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten und dürfen auch nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles zwingend erforderlich ist. Der daraus klageseits gezogene Schluss, nur bei Erbringung des Nachweises einer zwingenden Gemeinwohlerforderlichkeit seien daher freiberufliche Sonderrestriktionen wie z.B. im Gesellschaftsrecht noch europafest, verfängt jedoch nicht. Abgesehen davon, dass eine Gemeinwohlerforderlichkeit sehr wohl erkannt werden kann, geht es vorliegend gerade nicht darum, dass ein Verbot der von der Klageseite erstrebten gesellschaftsrechtlichen Regelung ausgesprochen wäre, das es zu überprüfen gelte. Vielmehr ist, wie bereits ausgeführt, rein tatbestandlich nicht die Möglichkeit gegeben, die Rechtsform der GmbH & Co. KG für sich zu wählen.

Die Klage der Klägerin zu 1) war deshalb abzuweisen.

2.Es liegt keine Teilerledigung des Rechtsstreits vor, die zu einer anderen Tenorierung Anlass gäbe.

Die Klageseite hat die Auffassung vertreten, der Rechtsstreit habe sich durch die in mündlicher Verhandlung von der Beklagten abgegebene Erklärung, dass sie sich im Fall der rechtskräftigen Verurteilung zur Zulassung der Klägerin zu 1) als Rechtsanwaltsgesellschaft deren Eintragung beim Registergericht nicht widersetzen und sie auch die notwendigen Erklärungen für die Eintragung beim Registergericht abgeben werde, teilweise erledigt.

Dies trifft jedoch nicht zu.

Auch wenn es so sein sollte, wie die Klageseite ausführt, dass aufgrund einer Wechselwirkung -Eintragung im Handelsregister einerseits und Zulassung durch die Rechtsanwaltskammer andererseits € bei der Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen vom Registergericht zu prüfen ist, ob die Tätigkeit genehmigungspflichtig ist, so dass in diesem Zusammenhang auch eine Zulassung der Gesellschaft nachzuweisen ist, welche die Klageseite in das Gewand einer Unbedenklichkeitsbescheinigung kleiden will, ergibt sich aus der Erklärung der Beklagten kein Umstand, der an eine, wenn auch nur teilweise Erledigung des Rechtsstreits denken ließe.

Die Beklagte hat damit nicht losgelöst vom Ausgang des weiteren Rechtsstreits etwas konzediert, worüber nun nicht mehr gestritten werden müsste. Es ist eine Selbstverständlichkeit, dass die Beklagte, wenn das streitig geführte Zulassungsverfahren mit ihrer rechtskräftigen Verurteilung zur Zulassung der Klägerin zu 1) enden sollte, sich einer Eintragung beim Registergericht nicht widersetzen würde können. Allein dies hat sie zum Ausdruck gebracht, ohne jedoch dabei in der Sache selbst jedwede Zugeständnisse zu machen.

3.Über die von der Klägerin zu 1) gestellten Hilfsanträge brauchte nicht entschieden zu werden, da sämtliche streitigen Fragen beim Hauptantrag geprüft wurden.

B. Klage der Klägerin zu 2)

I. Zulässigkeit der Klage

Der von der Klägerin zu 2) gestellte Antrag auf Zulassung der Klägerin zu 1) kann insofern als noch zulässig angesehen werden, als es von Anfang an erklärtes Ziel der Klägerin zu 2) war und ist, sich entsprechend ihrer Satzung an der Klägerin zu 1) zu beteiligen, indem die Gründung der Klägerin zu 2) als GmbH auch nur darauf ausgelegt ist, als Komplementärin der Klägerin zu 1) zu fungieren, einem Ziel, dem durch die Nichtzulassung der Klägerin zu 1) der Boden entzogen wird.

Die allgemeine Sachurteilsvoraussetzung nach § 42 Abs. 2 VwGO ist hinsichtlich der Klägerin zu 2) zu bejahen, da eine Rechtsverletzung durch die ablehnende Entscheidung der Beklagten zumindest möglich erscheint.

II Unbegründetheit der Klage

Die Klage ist jedoch unbegründet, da der Bescheid der Beklagten hinsichtlich der Klägerin zu 1) in rechtmäßiger Weise ergangen ist.

Insofern wird zur Gänze auf die Ausführungen unter A.) Bezug genommen.

Den ursprünglich verfolgten Antrag auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung gegenüber dem Registergericht und auf Zulassung der Klägerin zu 2), der € GmbH, als Rechtsanwaltsgesellschaft hat die Klägerin zu 2) im Klageverfahren nicht mehr gestellt. Den insoweit ablehnenden Bescheid der Beklagten hat sie auch nicht angegriffen

Der Bescheid der Beklagten ist schließlich, ohne dass es mangels Angriffs gegen den sich auf die Klägerin zu 2) richtenden Teil des Bescheides (dort Ziffer II) darauf noch ankäme, auch nicht deshalb rechtswidrig, da darin (Ziffer III des Bescheids) die doppelte Gebühr in Ansatz gebracht worden ist, die, wie die Klageseite rügt, nicht erhoben werden hätte dürfen, da es letztlich nur um die Zulassung der Klägerin zu 1) gegangen sei.

Insoweit ist vorsorglich auszuführen:

Die GmbH & Co KG setzt gesellschaftsrechtlich zwei Gründungsakte voraus. Die KG kann erst gegründet werden, wenn zumindest die Vor-GmbH geschaffen wurde (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., Rn. 13 Anh. § 177a HGB). Dementsprechend sind die Gesellschaften auch berufsrechtlich gesondert zu behandeln. Der Antrag der Klägerin richtete sich dementsprechend nicht allein auf die Zulassung einer einzigen Gesellschaft, der GmbH & Co KG. Das Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin zu 2) vom 19.10.2009 hat die Beklagte zu Recht als Antrag auf Zulassung der GmbH als Rechtsanwaltsgesellschaft angesehen. Insofern sind zurecht auch zwei Gebühren in Rechnung gestellt worden.

C. Klage der Klägerin zu 3)

Die Klage der Klägerin zu 3) ist unzulässig.

Aufgabe des Klageverfahrens vor dem Bayerischen Anwaltsgerichtshof ist es nicht, Dritten Rechtsauskünfte zu allgemein interessierenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu erteilen.

Erforderlich ist ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 43 VwGO. Dieses fehlt der Klägerin zu 3).

Zwischen der Klägerin zu 3), auch wenn sie angeregt Rechtsfragen mit der Beklagten diskutiert haben sollte, und der Beklagten fehlt es an einem konkret dehnbaren Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen Streit bestehen könnte. Hierunter sind nur die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm (des öffentlichen Rechts) ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder Sache zu verstehen.

Solche liegen im Fall der Klägerin zu 3) nicht vor. Die Klägerin zu 3), die selbst keinen Verpflichtungsantrag stellen kann, hat kein rechtlich schutzwürdiges Interesse an der begehrten Feststellung, auch wenn, wie sie vorträgt, die Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG die Rechtsform ist, die sie für ihre GbR erstrebe, und zwischen den Parteien streitig ist, ob nach HGB und BRAO eine Rechtsanwalts-GmbH & Co KG zulässig ist.

Mit ihrem als alleinigem und ausschließlichem Hauptantrag gestellten Klageantrag, festzustellen, dass eine Rechtsanwaltsgesellschaft in der Form der GmbH & Co KG grundsätzlich zulässig ist, verlangt die Klägerin zu 3), losgelöst von einer konkreten Fallgestaltung, eine allgemeine Feststellung des Senats, zu der sich dieser über die bei den Anträgen der Klägerinnen zu 1) und 2) hinsichtlich deren konkreten Zulassungsantrags gemachten Ausführungen hinaus nicht zu äußern hat. Der Senat hat nicht allgemein darüber zu befinden, wie eine KG und/oder deren Satzung ggf. beschaffen sein müsste, dass sie als Rechtsanwaltsgesellschaft zulassungsfähig wäre. Der Feststellungsantrag der Klägerin zu 3) richtet sich nicht auf eine ganz konkret betroffene KG, sondern ganz allgemein auf eine "Rechtsanwalts-KG".

Zum anderen liegt auch kein besonderes Feststellungsinteresse vor. Als berechtigtes Interesse ist insoweit nur ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art denkbar. Eine Schutzwürdigkeit wäre z.B. dann gegeben, wenn Sanktionen zu erwarten wären oder wenn eine gewisse Wiederholungsgefahr bestünde (zu den Fallgruppen Kopp/Schenke, VwGO, 16. A., Rn. 23 f. zu § 43 VwGO). Ein in diesem Sinn als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse besteht für die Klägerin zu 3) nicht.

Der Frage nach der Subsidiarität der Feststellungsklage, der zumindest im Zivilprozess bei Klagen gegen Hoheitsträger nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommt, stellt sich vorliegend gar nicht.

Weiterer Hinweise des Senats entsprechend dem Ansinnen der Klageseite im Schriftsatz vom 07.05.2010 bedurfte es vor einer Entscheidung nicht.

Hinweispflichten des Gerichts nach § 86 Abs. 3 VwGO, die die Klageseite mehrfach eingefordert hat, dienen neben dem Zweck, eine materiell richtige Entscheidung herbeizuführen, zwar auch dazu, zu verhindern, dass die Verwirklichung der den Beteiligten zustehenden formellen Verfahrensrechte und materiellen Ansprüche an deren Unerfahrenheit, Unbeholfenheit oder mangelnder Rechtskenntnis scheitert. Die Kläger sind durch einen Anwalt, der zudem Fachanwalt für Verwaltungsrecht ist, vertreten. Die Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung wurden aufgegriffen, weiterer bedurfte es im schriftlichen Verfahren nicht.

D.

Nebenentscheidungen:

I.Die Kostenentscheidung beruht auf § 112 c BRAO i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 159 VwGO, § 100 ZPO.

II.Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 709 Satz 2 ZPO.

III.Die Berufung gegen dieses Urteil war mit Beschränkung auf die Klägerinnen zu 1) und 2) zuzulassen, da die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat (§ 112 e BRAO i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 VwGO). Hinsichtlich der unzulässigen Klage der Klägerin zu 3) bestand für eine Zulassung der Berufung keine Veranlassung, da die hier zur Klageabweisung führenden Gründe sich im Rahmen der von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze halten.

AGH München:
Urteil v. 15.11.2010
Az: BayAGH I - 1/10