Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 10. Februar 2005
Aktenzeichen: 3 U 141/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 10.02.2005, Az.: 3 U 141/04)

Treffen die im TV-Spot verglichenen Minutenpreise der konkurrierenden Telefondiensteanbieter als solche zu und erkennt man klar und deutlich, dass die Tarife für eine bestimmte Zeit (werktags von 19 bis 21 Uhr) und eine bestimmte Destination (ein Ferngespräch zwischen Köln und München) verglichen werden, so ist die Werbung nicht irreführend. Der Durchschnittsverbraucher nimmt mangels irgendeines Anhalts nicht an, dass die herausgestellten Parameter nur "zufällig" erwähnt worden wären und sich auf andere Zeiten und Bereiche übertragen ließen. Die Annahme, der Verbraucher verstünde trotz der speziell genannten Fakten den Vergleich "immer" generalisierend, widerspricht der Lebenserfahrung.

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 13. Juli 2004 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg, Kammer 7 für Handelssachen, vom 9. Juni 2004 wird aufgehoben und der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Gründe

A.

Die Antragstellerin, das größte deutsche Telekommunikations-Unternehmen, betreibt ein bundesweites Telefonnetz und stellt den Verbrauchern auch die Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Antragsgegnerin vermittelt ebenfalls Telefongespräche im Festnetz und steht mit der Antragstellerin im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin warb für ihre Telefondienstleistung mit einem TV-Werbespot "K 5" von 20 Sekunden Dauer (vgl. die Aufzeichnung auf der CD-ROM Anlage ASt K 5; vgl. auch das Story-Board: Anlage ASt K 4), den die Antragstellerin als wettbewerbswidrig beanstandet.

Das Landgericht hat mit der Beschlussverfügung vom 9. Juni 2004 der Antragsgegnerin unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit dem durch das als Anlage K 4 beigefügte Storyboard gekennzeichneten TV-Spot zu werben und/oder bewerben zu lassen (es folgt die Kopie des Story-Boards gemäß Anlage ASt K 4).

Mit dem Urteil vom 13. Juli 2004 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung bestätigt. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung, sie beantragt die Aufhebung der Beschlussverfügung und die Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrages. Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Der TV-Spot "K 5" (Anlage CD-ROM ASt K 5) wurde vom Senat in der Berufungsverhandlung in Augenschein genommen, er zeigt folgendes:

Man sieht eine im Haus an einem Treppengeländer stehende Frau in Freizeitkleidung. Die Einstellung wechselt und die Frau unterstreicht ihre Worte mit Handbewegungen, während sie spricht:

"Ich hab' mal eine Frage an die Telekom, wegen 'nem Ferngespräch von Köln nach München Montag bis Freitag abends zwischen 7 und 9. Warum kostet das mit Eurem T-Net-Standardtarif 6 Cent die Minute€ Mit TELE 2 sind's nur 1 Cent 48 die Minute. Eine Minute ist eine Minute oder€"

Bei diesen Worten wird das Szenenbild mit der Frau am Treppengeländer von einem roten Kasten mit " TELE 2" überdeckt, das sich zu dem Emblem von TELE 2 nacheinander aufbaut. Während dessen hört man aus dem Hintergrund:

" TELE 2. Einfach 0 10 13 vorwählen und billig telefonieren".

Dabei erscheinen nacheinander auf dem Emblem die beiden abgebildeten Füße mit nur drei Zehen mit der Anspielung auf die Zahl "13" und die Netzbetreiber-Kennzahl der Beklagten und ihre Bezeichnung TELE 2.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Spots "K 5" wird auf die Anlage CD-ROM ASt K 5 Bezug genommen (vgl. noch Anlage AG 1 sowie Bl. 39 ff.).

Der Tarif der Antragsgegnerin (von TELE 2) betrug zur Zeit der Ausstrahlung des beanstandeten Werbespots und zwar sowohl bei Call by Call als auch bei Pre-Selection für Inlandsferngespräche ins Festnetz ("Deutschland-National-Fern") von Montag bis Freitag von 19 Uhr bis 7 Uhr 1,48 ct/min und von 7 Uhr bis 19 Uhr 4,6 ct/min, am Samstag, Sonntag und bundesweiten Feiertagen von 0 Uhr bis 24 Uhr 1,7 ct/min (Anlagen ASt K 3 und AG 2).

Der im Spot genannte "T-Net-Standard-Tarif" der Antragstellerin wies bei einem monatlichen Grundpreis von 15,56 EUR (für den T-Net-Anschluss) für Inlandsferngespräche (die sog. "Deutschlandverbindungen") ins Festnetz außerhalb der "City-Verbindungen" folgende Preise auf: Montag bis Freitag von 18 Uhr bis 21 Uhr 6 ct/min und von 7 Uhr bis 18 Uhr 12 ct/min sowie Samstag, Sonntag und an Feiertagen von 7 Uhr bis 21 Uhr 4,5 ct/min und Montag bis Sonntag von 21 Uhr bis 7 Uhr 3 ct/min (Anlage AG 3).

Zum Vorbringen der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin hat Erfolg. Demgemäß ist das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beschlussverfügung des Landgerichts vom 9. Juni 2004 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrages aufzuheben.

I.

Der Gegenstand des Verfügungsantrages mit dem von der Antragstellerin auch in der Berufungsinstanz verteidigten Verbotsausspruch der Beschlussverfügung ist das Werben mit dem TV Spot "K 5" der Antragsgegnerin, wie er auf der CD ROM gemäß Anlage ASt K 5 aufgezeichnet ist. Die Beschlussverfügung nimmt zwar im Übereinstimmung mit dem Verfügungsantrag der Antragstellerin zur Kennzeichnung des TV-Spots "K 5" auf die Ablichtung des Story-Boards ("Anlage K 4") gemäß Anlage ASt K 4 Bezug. Gleichwohl kommt es für das Verbot allein auf die Festlegung des TV-Spots auf der CD-ROM an. Das hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen.

Die Wiedergabe des TV-Spots "K 5" auf dem Story-Board ist als solche unvollständig. Deswegen hat sich der Senat wie ausgeführt den TV-Spot in der Berufungsverhandlung angesehen. Die Beschreibung des TV-Spots "K 5" im Abschnitt A. des Urteils beruht auf dessen Inaugenscheinnahme. Allerdings lässt die Bezugnahme auf das Story-Board in der Beschlussverfügung an der Nämlichkeit des angegriffenen TV-Spots schon wegen der auf der Anlage ASt K 4 befindlichen Angaben zur Verbreitung nach Sendezeit und Fernsehsender keinen Zweifel aufkommen.

II.

Der mit dem Verfügungsantrag geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nicht aus § 5 UWG , §§ 3, 8 UWG begründe t. Der TV-Spot "K 5" ist nicht irreführend.

1.) Die Mitglieder des Senats können das Verkehrsverständnis betreffend den TV Spot "K 5" ohne sachverständige Hilfe beurteilen, weil sie auf Grund ihres Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügen. Der Werbefilm richtet sich an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Mitglieder des Senats; es geht in dem Spot um Telefontarife und demgemäß um Gegenstände des allgemeinen Bedarfs. Gründe, die Zweifel an dem vom Senat angenommenen Verkehrsverständnis wecken könnten, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Das angenommene Verkehrsverständnis ist, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, begrifflich einfach und nahe liegend.

Für das Verständnis des TV Werbespots "K 5" ist auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (BGH WRP 2003, 275 Thermal Bad). Dieser wird den Werbefilm von 20 Sekunden Dauer in der normalen und üblichen, eher flüchtigen Aufmerksamkeit wahrnehmen und inhaltliche Aussagen demgemäß nur mitbekommen, wenn sie auffällig, deutlich und in der vorgegebenen Zeit nachhaltig dargestellt sind. Der Verkehr wird jedenfalls nicht jede kleine Einzelheit wahrnehmen oder gar noch aus ihr wichtige Schlussfolgerungen ziehen, insbesondere dann nicht, wenn sie nur beiläufig in Bild und/oder Ton dargestellt wird. Dafür spricht schon die Lebenserfahrung.

2.) Die im TV Spot "K 5" genannten und verglichenen Minuten-Preise der Parteien treffen als solche unstreitig zu.

Bei der Antragsgegnerin kostet ein Telefonat zwischen München und Köln Montag bis Freitag von 19 Uhr und 21 Uhr wie angegeben 1,48 Cent pro Minute (Anlage K ASt 3). Ebenso zutreffend ist der Minuten-Preis für den T-Net-Standardtarif der Antragstellerin in dem angesprochenen Zeit- und Gebietsfenster wiedergegeben. In dieser Zeit kostet ein solches Ferngespräch bei der Antragstellerin 6 ct/min (Anlage AG 3).

3.) Eine Irreführung kommt nach Auffassung des Senats vorliegend nicht in Betracht, weil der Spot klar und deutlich nur einen ganz bestimmten Preisvergleich enthält und das Publikum die maßgeblichen Angaben dazu mitbekommt.

(a) Die im Film gezeigte Frau spricht artikuliert, betont und deutlich. Sie kommt gleich zur Sache und unterstreicht mit Handbewegungen die einzelnen, von ihr in gut hörbarer Sprechgeschwindigkeit aufgezählten Fakten. Der Zuschauer erfährt daher, dass es um ein Ferngespräch zwischen Köln und München in einer bestimmten Zeit von Montag bis Freitag von 19 Uhr bis 21 Uhr geht. Der Zuschauer bekommt weiter deutlich mit, dass zwei Tarife für diese Zeit und Destination verglichen werden, und zwar der T-Net-Standardtarif der Antragstellerin und der Tarif der Antragsgegnerin. Dem Betrachter des TV Spots wird dabei deutlich, dass es gerade um die konkrete, in den Einzelheiten aufgezählte Preisvergleichs-Situation geht.

(b) Da nur von diesem Vergleich die Rede ist, die Einzelheiten gut hörbar sind und die Frau ausdrücklich fragt, wieso sich die Minutenpreise in der angegebenen Weise unterscheiden, zieht der angesprochene Referenzverbraucher auch nur diesen konkreten Vergleich zu seinem Verständnis heran.

Der gegenteiligen Annahme des Landgerichts ist nicht zu folgen. Sein Argument, es entstünde der Eindruck, die von der Frau im Spot gemachten Angaben zur Zeitspanne und Destination des Telefongesprächs seien "zufällig gewählt" und ein "willkürlich und spontan herangezogenes Beispiel, das sich auch auf weitere Bereiche und Zeiten übertragen lasse", enthält keine Begründung und ist auch sonst nicht stichhaltig.

(c) Vielmehr wird der Referenzverbraucher bei ausdrücklich genannten und deutlich gemachten speziellen Hinweisen diese zu seinem Verständnis eines Preisvergleichs auch heranziehen und nicht etwa für überflüssig halten, zumal ihm bekannt ist, dass es ganz unterschiedliche Telefontarife je nach Uhrzeit, Tag und Destination gibt. Die Annahme, der Verbraucher würde etwa immer alles generalisierend verstehen, wäre lebensfremd. Das hat der Senat in einer Vielzahl von Fällen so entschieden, daran ist festzuhalten.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass für das Verständnis des TV Spots auf die situationsadäquate Aufmerksamkeit des durchschnittlichen Verbrauchers abzustellen ist und nicht etwa auf die konzentrierte, durch die Aktenvorbereitung geschärfte Aufmerksamkeit der Senatsmitglieder und der Parteivertreter bei der Spotvorführung in der Berufungsverhandlung.

(d) Der TV Spot besteht praktisch nur aus der deutlichen Nennung der verglichenen Fakten, die von der Frau im Treppenhaus alle aufgezählt werden.

Der Referenzverbraucher hört, dass es um den T-Net-Standardtarif der Antragstellerin geht. Er hat daher keine Veranlassung, sich um andere Tarif e der Antragstellerin Gedanken zu machen.

Der Referenzverbraucher nimmt ebenso deutlich wahr, dass es um ein Ferngespräch zwischen Köln und München geht. Die Entfernung ist erkennbar so groß, dass damit klar ist, dass es nicht um Besonderheiten von Ferngesprächen im Nahbereich geht. Auf die Argumentation der Antragstellerin zu ihrem insoweit preisgünstigeren (als im Spot angegeben) City-Tarif kommt es nicht an. Entsprechendes gilt für die Zeitangabe von Montag bis Freitag von 19 Uhr bis 21 Uhr , man denkt spontan nur an Werktage und nur an diese Zeitspanne.

(e) Der Umstand, dass der TV-Spot "K 5" nur 20 Sekunden dauert, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Die Angaben sind kurz und knapp gehalten, gleichwohl aber im vorliegenden Fall hinreichend deutlich. Die Frau gestikuliert zwar beim Sprechen, das wirkt aber eher als eine Betonung der von ihr aufgeführten Einzelheiten. Um irgendetwas zusätzlich anderes, das Zeit und/oder Aufmerksamkeit beanspruchen könnte, geht es in dem Spot nicht. Und es gibt auch sonst keine Ablenkung durch irgendwelche Nebensächlichkeiten, die etwa gleichzeitig und auffällig bzw. störend in Bild und/oder Ton dargestellt würden.

Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein TV-Spot von nur 20 Sekunden keine hinreichend deutliche Aussage enthalten könnte. Der in Rede stehende TV Spot "K 5" zeigt das Gegenteil auf.

(f) Der Senat hat auch schon mehrfach entschieden, dass die Beurteilung am Einzelfall zu erfolgen hat und dass das Wort "nur" im Spot nicht auftauchen muss, um der Irreführung im Sinne eines verallgemeinerten Verständnisses zuverlässig zu begegnen.

Das gilt vorliegend gerade auch im Hinblick auf den Abspann des TV Spots mit dem Hinweis "billig telefonieren"; dieser passt ohne weiteres zu dem konkreten Preisvergleich und gibt dem Durchschnittsverbraucher keinen Anhalt, diesen konkreten Preisvergleich als willkürlich gewähltes Beispiel etwas im Sinne einer generell so günstigen Preisstellung zu verstehen.

III.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht aus § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG , §§ 3, 8 UWG begründet.

Das Argument der Antragstellerin, sie werde in dem Spot als grundlos überteuert an den Pranger gestellt, greift nicht durch. Der Film nennt die preislichen Unterschiede der konkurrierenden Telefondiensteanbieter in dem angegebenen Bereich, mehr nicht. Es kann auch nicht von einer hämischen oder sonst abschätzigen Darstellung zu Lasten der Antragstellerin ausgegangen werden. Die Frau in dem Film wirkt kess und sie kommt mit der "Frage an die Telekom" gleich zu Sache. Das geschieht aber nicht unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich, und zwar insbesondere auch nicht durch die Handbewegungen der Frau.

Der Vergleich trifft als solcher zu. Durch ihn entsteht auch kein schiefes Bild (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 2 UWG). Um die von der Klägerin auch insoweit herangezogenen "Cityverbindungen" geht es, wie ausgeführt nicht. Es werden vollständig identische Leistungen, und zwar Ferngespräche über weitere Distanzen (wie zwischen Köln und München) preisvergleichend genannt. Nur hierauf bezieht der Durchschnittsverbraucher den Vergleich, wie ausgeführt.

IV.

Die Berufung der Antragsgegnerin war demgemäß begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 10.02.2005
Az: 3 U 141/04