Landgericht Freiburg:
Urteil vom 18. August 2010
Aktenzeichen: 12 O 38/10

(LG Freiburg: Urteil v. 18.08.2010, Az.: 12 O 38/10)

Zur getarnten redaktionellen Werbung in einer Gesundheitszeitschrift

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd in der Zeitschrift "Gesunde Medizin" in redaktionellen Beiträgen über Produkte oder deren Anbieter ohne redaktionellen Anlass in werblich lobender Form zu berichten, wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 38 ("Komplex TriProtect")(Anlage K 5) der Zeitschrift "Gesunde Medizin", Ausgabe Nr. 12/2009 oder wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 39 ("Dr. Hauschka Med") (Anlage K 8) der Zeitschrift "Gesunde Medizin", Ausgabe Nr. 12/2009 oder wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf S. 19 ("Preisrätsel") (Anlage K 4) der Zeitschrift "Gesunde Medizin", Ausgabe Nr. 12/2009.

2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlas-sungsverpflichtung gemäß Ziffer 1 ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung, insgesamt jedoch nicht mehr als 2 Jahren angedroht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 208,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 01.04.2010 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

6. Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 20 000 vorläufig vollstreckbar.

7. Beschluss: Der Streitwert des Verfahrens beträgt EUR 30 000.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Unterlassung von aus ihrer Sicht unzulässiger Werbung im Rahmen der von der Beklagten herausgegebenen Zeitschrift "Gesunde Medizin".

Die Beklagte ist Verlegerin der monatlich erscheinenden Zeitschrift "Gesunde Medizin", die neben redaktionellen Beiträgen auch Werbung enthält. Die Klägerin ist ein nach ihrem satzungsmäßigen Zweck wettbewerbsrechtliche Verstöße verfolgender Verbraucherverband.

Auf der Seite 19 der Ausgabe 12/2009 dieser Zeitschrift war auf der rechten Seite neben einem in der Mitte verlaufenden schwarzen Trennstrich eine Anzeige für das Produkt "Traumaplant" veröffentlicht. Die Klägerin ist der Ansicht, dass diese Veröffentlichung insgesamt eine als solche nicht erkennbare Werbung darstelle und nicht als Anzeige eindeutig gekennzeichnet sei. Dem Teil über dem unteren Kasten sei auf den ersten Blick weder ein Produkt, noch ein anderes werbliches Merkmal zu entnehmen und er erscheine insgesamt als redaktioneller Text. Die sich in dem unteren Kasten findende Präsentation des Produkts "Traumaplant" sei dagegen zwar als Werbung eindeutig zu erkennen, jedoch von dem oberen Teil scharf abgetrennt, was sich gerade durch seine farbliche Hinterlegung zeige. Aus Sicht der Klägerin würde es einem durchschnittlichen Verbraucher daher nicht sofort deutlich, dass der darüber stehende Text Bestandteil derselben Werbeanzeige sei. Der sich am oberen Ende des schwarzen Trennstrichs befindliche Hinweis "Anzeige" sei dabei nicht deutlich genug, da ein Leser nicht erkennen könne, ob sich dieser nun auf die Seite rechts oder links von dem Strich beziehen solle. Wirtschaftswerbung müsse aber gerade eindeutig als solche erkennbar sein.

Auf den Seiten 16 und 17 der Ausgabe 12/2009 dieser Zeitschrift befand sich ein redaktioneller Beitrag mit der Überschrift "Leser testen für Leser: Den Trinkwassersprudler Dynamo von Soda-Club", welcher insgesamt eine Auswertung eines seitens der Redaktion der Zeitschrift der Beklagten durchgeführten Lesertests darstellte, welcher im Rahmen eines sog. "Test-Clubs" stattfand, bei dem sich die Leser bei der Redaktion der Zeitschrift melden können, um ein bestimmtes Produkt zu erhalten, welches von ihnen dann zu testen ist und die gemachten Erfahrungen anschließend mitzuteilen sind. Andere Trinkwassersprudler wurden in diesem Rahmen nicht getestet, Angaben zu der Anzahl der testenden Leser gab es nicht. Am Ende dieses Beitrags findet sich folgender Text: "Insgesamt aber ist sich der Test-Club einig: Der Trinkwassersprudler "Dynamo" ist definitiv eine Alternative zum Kauf von Erfrischungsgetränken. Keine vollen Kisten und keine leeren Flaschen mehr in der Wohnung, eine sehr einfache Handhabung plus die individuelle Kohlensäure-Dosierbarkeit - geschmacklich wie auch unter preislichen Aspekten ist der Trinkwassersprudler nicht nur für den Test-Club von Gesunde Medizin ein Gewinn. [...]"

Die Klägerin ist der Ansicht, dieser Beitrag - insbesondere das am Ende gegebene Fazit - enthalte durchweg positive Einschätzungen der testenden Leser und werde durch überschwänglich positive Bewertungen durch die Redaktion der Zeitschrift der Beklagten ausgeschmückt. Es würden keinerlei Kriterien genannt, worauf bei Wassersprudlern genau zu achten sei. Die Klägerin ist daher der Ansicht, eine neutrale an den Interessen der Leser ausgerichtete Berichterstattung liege nicht vor, sondern lediglich eine einseitig werbende Anpreisung, was sich auch darin zeige, dass keinerlei Geräte anderer Hersteller getestet worden seien und nicht angeben werde, wie viele Tester teilgenommen hätten und wie deren Bewertungen gewichtet und ausgewertet worden seien.

Auf der Seite 19 der Ausgabe 12/2009 dieser Zeitschrift war auf der linken Seite neben dem in der Mitte verlaufenden schwarzen Trennstrich ein Beitrag unter der Rubrik "Preisrätsel" veröffentlicht. Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei diesem Preisrätsel um einen redaktionellen Beitrag, welcher aber angesichts seines Einführungstextes lediglich dazu diene, Werbung für das abgebildete Gerät zu machen. Die Gewinnfrage halte den Leser schon an, sich ausgiebig mit diesem Einführungstext für das ausgelobte Produkt zu beschäftigen. Das Rätsel selber stehe gerade nicht im Vordergrund, sondern es finde eine einseitige und übermäßige Darstellung des Produkts und seines Anbieters statt, was gerade bei einem redaktionell gestalteten Preisrätsel unzulässig sei. Der Leser erwarte bei einem Preisrätsel einen redaktionellen Beitrag und keine Werbung.

Auf der Seite 38 der Ausgabe 12/2009 befand sich unter der Überschrift "3-fach Schutz für den Körper" ein redaktioneller Beitrag über das Produkt "Komplex TriProtect". Der Beitrag gehörte zu der Rubrik "Gesundheitstipps". Die Klägerin ist der Ansicht, das dort behandelte Nahrungsergänzungsmittel werde überschwänglich, ohne dass es einen redaktionellen Grund hierfür gebe, angepriesen, was sich durch die neben dem Text befindliche bildliche werbeähnliche Darstellung des Produkts und seiner Inhaltsstoffe noch verstärke.

Auf der Seite 39 der Ausgabe 12/2009 befand sich unter der Überschrift "Wohltat Erkältungsbäder" ein redaktioneller Beitrag, in dem das Produkt "tetesept Erkältungsbad" behandelt wurde. Auf der Seite 14 der gleichen Ausgabe befand sich auf der linken Seite unter der Überschrift "Wonnestunden in der Wanne" das Bild einer badenden Dame, bei dem im Hintergrund rechts oben das Produkt "tetesept Romantikzeit" zu erkennen ist. Auch hier ist die Klägerin der Ansicht, das Produkt werde in dem Beitrag auf Seite 39 ausschließlich positiv und überschwänglich dargestellt, weiterhin finde sich auch hier neben dem Text eine werbliche Abbildung des Produkts, weshalb insgesamt von einer Schleichwerbung seitens der Beklagten auszugehen sei. Dieser Wille der Beklagten ergebe sich nach Ansicht der Klägerin auch gerade durch die Darstellung eines tetesept-Badeprodukts auf Seite 14 der gleichen Ausgabe.

Ebenfalls auf der Seite 39 der Ausgabe 12/2009 befand sich unter der Überschrift "Medizinische Pflege mit den Wirkkräften der Natur" ein weiterer redaktioneller Beitrag, der die Pflegeproduktserie der Marke "Dr. Hauschka Med" behandelte. Die Klägerin ist auch hier der Auffassung, es werde in dem Beitrag in kritikloser und überschwänglicher Art die Produktpalette des Herstellers angepriesen und präsentiert, während sich darunter eine Abbildung der Produkte in werblicher Weise befinde.

Der Klägerin ist daher insgesamt der Auffassung, die Beklagte verstoße in mehreren Fällen gegen geltendes Wettbewerbsrecht indem unter Verletzung des sog. Trennungsgebots der Werbecharakter von Beiträgen in der Zeitschrift der Beklagten verschleiert werde und diese sich dadurch einen Wettbewerbsvorsprung in unlauterer Weise verschaffe.

Die Klägerin hat die Beklagte deshalb mit Schreiben vom 17.12.2009 abgemahnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Der Klägerin beantragt:, die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fülligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu EUR 250.000,00  ersatzweise Ordnungshaft  oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,im Wettbewerb handelnd in der Zeitschrift »Gesunde Medizin

a) redaktionell gestaltete Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie auf Seite 19 (Traumaplant) (Anlage K 2) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 12/2009;

und/oderb)

in redaktionellen Beiträgen über Produkte und/oder deren Anbieter ohne redaktionellen Anlass in werblich lobender Form zu berichten,aa)

wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf den Seiten 16/17 (,Test-Club) (Anlage K 3) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 12/2009;

und/oderbb)

wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 19 (,Preisrätsel) (Anlage 1K 4) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 12/2009;

und/odercc)

wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 38 (,Komplex TriProtect) (Anlage K 5) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 12/2009;

und/oderdd)

wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 39 (Erkältungsbad) (Anlage K 6) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 1212009;

und/oderee)

wenn dies geschieht wie in dem Beitrag auf der Seite 39 (,Dr. Hauschka Med) (Anlage K 8) der Zeitschrift Gesunde Medizin, Ausgabe Nr. 12/2009;2.

an den Kläger EUR 208,65 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis- Zinssatz gern. § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, sie verlege ein sog. "Special Interest Magazin", in welchem den Lesern Sachinformationen und Kaufempfehlungen rund um die Gesundheit an die Hand gegeben werden sollen.

Die Beklagte ist hinsichtlich der auf der Seite 19 befindlichen Anzeige für das Produkt "Traumaplant" der Auffassung, dass es jedem Leser sofort deutlich werde, dass der dort zu findende Text einen Werbetext darstelle, da er auch den gesamten Bereich rechts von dem schwarzen Trennstrich in der Mitte der Seite als Einheit wahrnehme gerade auch aufgrund der farblichen Gestaltung der gesamten Anzeige. Zudem falle der Hinweis "Anzeige" aufgrund seines vertikalen Drucks jedem Leser sofort ins Auge. Ein Zweifel, worauf sich dieser Hinweis genau beziehe, könne ebenfalls nicht entstehen, da die Seite links von dem Trennstrich deutlich mit "Preisrätsel" überschrieben sei.

Hinsichtlich des auf den Seiten 16 und 17 zu findenden Beitrags "Leser testen für Leser" ist die Beklagte der Auffassung, sie treffe keinerlei Pflicht, Vergleichstests durchzuführen. Weiterhin gehöre es zur Pressfreiheit auch positiv über Produkte berichten zu können. Es könne nur von einer Förderung fremden Wettbewerbs die Rede sein, die durch die grundrechtlich geschützte Aufgabe an der öffentlichen Meinungsbildung mitzuwirken erfolge. Zudem handele es sich bei dem Beitrag nur um die Auswertungen des Tests und er enthalte keine maßlos übertriebenen Anpreisungen, sondern durchaus auch kritische Stimmen. Schon die Überschrift mache zudem deutlich, dass es sich nicht um einen Test durch Fachjournalisten handele. Weiter trägt die Beklagte vor, keinerlei Vergütung für diesen Beitrag erhalten zu haben.

Hinsichtlich des auf der Seite 19 zu findenden Preisrätsels ist die Beklagte der Auffassung, eine übermäßige werbliche Anpreisung des zu gewinnenden Produkts liege nicht vor, es werde nur positiv beschrieben. Dem Leser werde aber sofort deutlich, dass für das Produkt Werbung betrieben werde. Dass es sich gerade nicht um einen redaktionell recherchierten und aufbereiteten Beitrag handele, werde gerade durch die Veranstaltung eines Gewinnspiels offenbart, auf welches auch prominent hingewiesen werde. Es gehe hier lediglich um eine Unterhaltung für den Leser ohne Informationszweck.

Hinsichtlich des auf der Seite 38 zu findenden redaktionellen Beitrags "3-fach Schutz für den Körper" ist die Beklagte der Auffassung, es handele sich um keine übermäßig werbende Beschreibung des Produkts, sondern bloß um einen lobenden Bericht zumal der Name des beschriebenen Produkts auch erst bei näherer Auseinandersetzung mit dem Text ersichtlich wäre. Auf der Abbildung neben dem Text sei der Name des Produkts noch nicht einmal erkennbar und die Darstellung der übrigen Objekte neben dem Produkt stellten eine bloße Bildwiederholung dar. Eine ansprechende Vorstellung des Produkts müsse erlaubt sein.

Hinsichtlich des auf der Seite 39 zu findenden redaktionellen Beitrags "Wohltat Erkältungsbäder" ist die Beklagte ebenfalls der Auffassung eine übermäßig werbende Darstellung des Produkts liege nicht vor. Der Vorwurf der Schleichwerbung könne sich auch nicht aus der Darstellung auf Seite 14 ergeben, da das Produkt dort nur sehr schwer erkennbar wäre und nicht ins Auge springen würde.

Hinsichtlich des auch auf der Seite 39 zu findenden redaktionellen Beitrags mit der Überschrift "Medizinische Pflege mit Wirkkräften der Natur" ist die Beklagte der Auffassung, der Text habe keinerlei werbenden Charakter, da auch schon der Produktname in keiner Weise prominent gedruckt sei. Der vorhandene blaue Kasten sei lediglich eine rein gestalterische Entscheidung.

Hinsichtlich der gerügten Beiträge auf den Seiten 38 und 39 ist die Beklagte der Auffassung, es müsse gerade in Hinblick auf die Verlegung eines Special Interest Magazins zulässig sein, in einer Rubrik "Gesundheitstipps" Empfehlungen für die Leser zu geben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Getarnte redaktionelle Werbung

1. Getarnte redaktionelle Werbung ist wettbewerbswidrig (§§ 10 LPG, 4 Nr. 3,11 UWG). Ein zur Werbung geeigneter redaktionell gestalteter Beitrag, der nicht bezahlte Anzeige und entsprechend § 10 LPG mit dem Wort "Anzeige" gekennzeichnet ist, kann auch dann als getarnte Werbung wettbewerbswidrig sein, wenn er nicht gegen Entgelt geschaltet ist oder im Zusammenhang mit einer Anzeigenwerbung steht. Umgekehrt kann ein zur Werbung für ein Unternehmen, seine Erzeugnisse, Waren oder Dienstleistungen geeigneter redaktioneller Beitrag wettbewerbsrechtlich unbedenklich sein und zwar auch dann, wenn das Unternehmen, mit dem sich der Bericht befasst, gleichzeitig oder zu einem anderen Zeitpunkt in dem Presseorgan inseriert. Das entscheidende Abgrenzungskriterium von positiver Wirtschaftsberichterstattung zur getarnten Werbung ist die Wettbewerbsförderungsabsicht (Löffler/Sedelmaier Presserecht 5.A. § 10 LPG Rdnr. 50 ff). Eine wettbewerbsrechtliche Haftung des Verlegers eines Presseorgans für eine redaktionelle Berichterstattung kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass diese auf eine Verbesserung der Wettbewerbslage der darin genannten Unternehmen hinwirkt. Denn ungeachtet der objektiven Eignung zur Wettbewerbsförderung liegt in der Regel der Grund für die gewählte Berichtsform in der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten Aufgabe der Presse, die Öffentlichkeit über eine Angelegenheit von allgemeiner Bedeutung zu unterrichten. Deshalb bedarf es bei Fallgestaltungen solcher Art, bei denen keine Vermutung für das Vorliegen einer Wettbewerbsförderungsabsicht der Presse besteht, der Feststellung konkreter Umstände, wonach neben der Wahrnehmung der publizistischen Aufgabe die Absicht des Presseorgans, fremden Wettbewerb zu fördern, eine größere als nur eine notwendigerweise begleitende Rolle gespielt hat (BGH WRP 1998, 595 - AZUBI '94). Maßgebend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung des Inhaltes des Berichtes, dessen Anlass und Aufmachung sowie der Gestaltung und Zielsetzung des Presseorgans. Hierüber ist unter Beachtung des Grundsatzes zu entscheiden, dass Grundlage des lauterkeitsrechtlichen Unwerturteils ausschließlich die Gefahr der Irreführung oder unangemessenen unsachlichen Beeinflussung der Leser und die damit verbundenen Gefahren einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm UWG 27.A. § 4 Rdnr. 3.28).

2. Komplex TriProtect (Klagantrag b) cc))

Nach diesen Grundsätzen handelt es sich nicht mehr um einen von der Meinungsfreiheit geschützten redaktionellen Beitrag wie er vom Leser unter der Rubrik "Gesundheitstipps" erwartet wird, sondern um eine undifferenzierte substanzlose Bewerbung eines Produkts. Dem Text ist praktisch keine Information zu entnehmen, sieht man von der Darstellung mancher Inhaltsstoffe, nämlich Vitamin C der Hagebutte, das Coenzym Q10 sowie 2 Vitalpilze ab. Hinzu kommen zusammenhanglos verstreute und unerläuterte, wenig substanzreiche Hinweise auf "körpereigene Abwehrkräfte", "starke Knochen" "Zellen", "freie Radikale", "Blutwerte" "Stoffwechsel", "Körper- und Hautfunktion". Im übrigen handelt es sich um einen typischen Werbetext, der nicht der Informationsvermittlung, sei es auch nur eingeschränkter Art dient, sondern lediglich dem Zwecke, das Produkt sympathisch erscheinen zu lassen ("Sorgfältig abgestimmte Zutaten", "wichtiger Beitrag", "einzigartige Kombination", "von innen heraus unterstützt"). Im textlichen Teil werden ausschließlich angebliche Vorzüge des Produkts mit entsprechend klangvollen Worten angepriesen, ohne dass dies anhand erkennbarer sachlicher Beurteilungskriterien erfolgt. Der Beitrag enthält ein pauschales Lob des genannten Produkts, der ergänzt wird mit dem Nachweis, wo es bezogen werden kann. Hinzu kommt die hier gewählte bildliche Darstellung. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Name des Produkts durchaus erkennbar. Weiterhin sind zusätzlich zu dem Produkt noch weitere Gegenstände abgebildet, die schon nach ihrer Anordnung der Darstellung einen repräsentativen und werbenden Charakter geben. Informationsvermittlung ist hiermit auch nicht ansatzweise verbunden, weshalb der Einwand einer bloßen Bildwiederholung nicht überzeugt. Vergleichsweise und in Abgrenzung hierzu sei auf die bildhafte Darstellung bei dem Beitrag auf Seite 39 unter der Überschrift "Wohltat Erkältungsbäder" verwiesen.

3. Dr. Hauschka Med. (Klagantrag b) ee))

Entsprechend verhält es sich bei dem redaktionellen Beitrag auf der Seite 39 der Ausgabe 12/2009 der Zeitschrift der Beklagten unter der Überschrift "Medizinische Pflege mit den Wirkkräften der Natur". In diesem Beitrag werden ausschließlich die angeblichen Vorzüge einer Produktserie geschildert. Der sachliche Informationsgehalt beschränkt sich hier auf allgemeine Hinweise auf "natürliche Öle" und "Heilpflanzenauszüge" oder noch unspezifischer "natürliche Inhaltsstoffe". Der zudem entsprechend der typischen Vorgehensweise bei Anzeigen blau eingerahmte und deshalb die Aufmerksamkeit des Lesers beanspruchende Beitrag erschöpft sich im übrigen mit der allgemeine Preisung der Produkte eines Herstellers, die, fast stets mit dem Herstellennamen lesbar, in einer malerischen Choreographie den Abschluss des Beitrags bilden.

4. Preisrätsel (Antrag b) bb))

Das Gericht hält insoweit an seiner in der mündlichen geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung, dass es sich hierbei um eine von vornherein erkennbare Werbung handele, nicht mehr fest. Eine Wiedereröffnung der Verhandlung ist allerdings nicht angezeigt, weil die Rechtsverteidigung der Beklagten hierdurch nicht berührt wird.

Preisrätsel unterliegen, selbst wenn sie nach der Rechtsprechung dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen sind, einer besonderen, der solche Methoden anwendenden Presse besonders günstigen Beurteilung. Zu beachten ist, dass hier der Leser anders als bei Meldungen, Berichten oder ähnlichem in erster Linie spielerische Unterhaltung und Gewinnchancen erwartet. Er wird regelmäßig erkennen, dass ihm beides als Anreiz für den Kauf gerade der Zeitschrift geboten wird, die das Preisrätsel veranstaltet, und dass ihm damit eine Form der Werbung für diese Zeitschrift entgegentritt. Eine solche aber wird mit anderen Augen gesehen und in ihrem Aussagegehalt anders beurteilt als ein redaktioneller Beitrag im engeren Sinne. Daher kann nicht ohne weiteres jede positiv gehaltene Vorstellung der ausgelobten Preise als verdeckte redaktionelle Werbung für den namentlich genannten Hersteller beurteilt und als solche untersagt werden. In den Grenzen des normalen und seriöserweise Üblichen gehört sie zum Anreiz für die Beteiligung am Rätselspiel und der davon erhofften Werbewirkung für den Absatz der Zeitschrift, was der Verkehr im allgemeinen auch erkennen wird (BGH GRUR 1994,823 - Preisrätselgewinnauslobung II).

Ungeachtet dessen unterliegen Preisrätsel, auch soweit sie redaktionelle Beiträge sind, grundsätzlich der rechtlichen Beurteilung nach § 4 Nr. 3 UWG, wonach unlauter insbesondere derjenige handelt, der den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert. Grund des Verbots des § 4 Nr 3 UWG ist, dass Verbraucher (und sonstige Marktteilnehmer) kommerziellen Annäherungen meist skeptisch gegenüberstehen. Um diese Barriere zu überwinden, wird vielfach versucht, Werbung zu tarnen, also dem Verbraucher zu verheimlichen, dass er es mit Werbung zu tun hat. Der Verbraucher misst nämlich objektiv neutralen Handlungen und Äußerungen typischerweise größere Bedeutung und Beachtung bei als entsprechenden, ohne weiteres als Werbung erkennbaren Angaben des Werbenden selbst. Er wird ihnen weniger kritisch gegenüberstehen und eher geneigt sein, ihnen zu vertrauen. Geschäftliche Handlungen, insbesondere Werbemaßnahmen, die als solche nicht erkennbar sind, sind daher geeignet, die Entscheidung der Verbraucher durch Irreführung zu beeinflussen und damit den Wettbewerb zu verfälschen. Die Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung wird durch die Verschleierung ihres Werbecharakters begründet. Eine Verschleierung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher (oder sonstigen Marktteil-nehmer) sie nicht klar und eindeutig als solche erkennen. Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, (situationsadäquat) aufmerksamen und verständigen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (Köhler aaO § 4 UWG Rdnr. 3.2 und 3.11). Entscheidend ist also, ob der Verbraucher den absatzfördernden Charakter des Beitrags klar und eindeutig erkennen kann, ohne dass ihm eine exakte und zeitaufwendige Analyse nach Art einer gerichtlichen Prüfung zugemutet wird.

Zunächst ist also zu klären, ob das Preisrätsel überhaupt zum redaktionell gestalteten Bereich der Publikation zählt oder aber ob es von vornherein als Werbung und damit auf jeden Fall als geschäftliche Handlung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG zu charakterisieren ist. Hierbei kommt es auf eine Gesamtschau aller Umstände an. Vorliegend wird das Preisrätsel bereits optisch getrennt von einem Beitrag, der durch eine senkrechte Linie abgegrenzt wird von einer klar (dazu sogleich) als solche gekennzeichneten Produktwerbung. Die Ausrichtung des Wortes "Anzeige" ergibt zweifelsfrei, dass damit der Beitrag rechts der Linie gemeint ist, nicht aber die linke Spalte. Allein die Gegenüberstellung der beiden Blöcke lässt den Leser vermuten, dass der linke Beitrag ein redaktioneller ist. Hierfür spricht auch der Umstand, dass in der gesamten Zeitschrift, soweit ersichtlich, 2 Werbeanzeigen nebeneinander und als alleiniger Seiteninhalt nicht zu finden sind. Allenfalls finden sich ganzseitige Anzeigen für einen einzigen Hersteller bzw. dessen Produkt. Im übrigen werden redaktionelle Beiträge und Werbung auch auf einer Seite vermischt. Hinzu kommt, dass die Beklagte sich für die Qualität des Textes verbürgt, sie tritt nämlich als Veranstalter des Preisrätsels auf, an sie sind die Lösungen zu richten, nicht etwa an den Hersteller des Geräts.

5. Selbst den dargestellten geringen Anforderungen an den zulässigen Inhalt eines zum redaktionellen Teil zählenden Preisrätsels wird die Beklagte nicht gerecht. Die als solche schon attraktive und für Werbung typisch spielerische Abbildung des Geräts nimmt etwa ein Drittel der Seite ein. Die durch Farbe und Großdruck hervorgehobene Preisfrage mit einprägender Erwähnung des beworbenen Geräts veranlasst den Leser, den vorangestellten, vom Druckbild her unspektakulären Text genau zu lesen. Damit erhält der Textwortlaut eine besondere Bedeutung. Der Text stellt für eine Werbung typische Ansammlung von Superlativen und anderen preisenden Angaben dar ("ideal", "sanfteste", "hautschonendste", "je gab", "Geheimnis"). Damit verlässt die Beklagte den Bereich der für ihre eigene Zeitschrift offenen Produktwerbung und verschleiert, dass sie damit nur ein fremdes Produkt bewirbt. Diese nach § 4 Nr. 3 UWG unzulässige Täuschung entfällt nicht dadurch, dass im buchstäblich "Kleingedruckten" der Hinweis auf die kostenlose Zurverfügungstellung der Geräte Bezug genommen wird.

6. Die weitergehenden Klaganträge sind nicht begründet.

a. Test-Club (Klagantrag b) aa) )

Nach Hinweis hat die Klägerin den ohne redaktionellen Anlass in werblicher Form angegriffenen Inhalt bezüglich dieses Klagantrags präzisiert (Schriftsatz vom 4.7.2010 S. 4 = As. 89). Danach ist der Antrag ausreichend konkret gestellt, jedoch nicht begründet. Nach Auffassung des Gerichts enthält dieser Beitrag insgesamt gesehen eine Fülle von Informationen substanzieller Art, die es verbieten, die nicht zu übersehenden lobenden Aspekte des Beitrags in der Gesamtschau als verbotene redaktionelle Werbung zu qualifizieren. Lobende Worte sind der Presse auch bei der Produktdarstellung keineswegs verboten, sofern es sich nicht um Werbung im beschriebenen Sinne handelt. Zu Vergleichstests ist die Beklagte nicht verpflichtet. In zulässiger Weise werden die Ergebnisse eines durchgeführten Lesertests aufbereitet und differenziert dargestellt.

b. Erkältungsbad (Klagantrag b) dd))

Der Text stellt hier gerade keine überschwängliche Anpreisung des genannten Produkts dar, vielmehr wird dieses am Ende des Texts lediglich als "wohltuend" beschrieben. Der erste Teil des Texts behandelt das Produkt "tetesept Erkältungsbad" nicht, sondern beschreibt informierend allgemein Erkältungsbäder und deren Wirkungen. Es handelt sich um eine Berichterstattung zu einem Produkt, die das Interesse eines an Gesundheitstipps interessierten Lesers befriedigt, ohne dass dies als getarnte Werbung zu qualifizieren wäre. Hieran ändert die Beifügung eines durchaus mit im Zentrum stehenden Produktabbildes nichts, Vielmehr unterscheidet sich die Abbildung, wie bereits dargestellt, in signifikanter Weise von der Werbung für "Komplex TriProtect".

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der auf der Seite 14 der Ausgabe 12/2009 zu findenden bildlichen Darstellung eines anderen Produkts der Marke "tetesept" im Hintergrund. Diese ist nicht streitgegenständlich. Ob die Beklagte für die Darstellung der Produkte der Firma tetesept ein Entgelt erhalten hat oder nicht, ist gleichfalls nicht von Bedeutung, da die Klägerin solches nicht einmal behauptet, sondern den Vortrag der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestreitet. Mangels entsprechender klägerischer Behauptung ist der angegriffene Beitrag unter dem Gesichtspunkt der bezahlten, aber nicht aufgedeckten Werbung nicht zu untersuchen.

7. Traumaplant (Klagantrag a))

Dieser Antrag ist nicht begründet, weil das Verbot verschleierter Werbung nicht verletzt ist. Soweit die Klägerin hier anführt, der textliche Teil entspreche in der Gestaltung einem redaktionellen Beitrag, so überzeugt dies bei gesamthafter Bewertung nicht. Der in der Mitte der Seite verlaufende durchgehende schwarze Strich trennt deutlich den linken Teil der Seite vom rechten Teil. Der Strich wird durch den lesbaren Text "Anzeige" unterbrochen. Die Textausrichtung weist nach rechts, so dass klar ist, welcher Teil der Seite gemeint ist.

8. Dem Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der Kostenpauschale in der eingeklagten Höhe, die nicht streitig ist, aus § 12 Abs. 2 Satz 2 UWG zu. Die Kostenpauschale ist dabei auch in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung wie hier nur teilweise berechtigt war.

9. Die Zinsentscheidung beruht auf auf §§ 291, 288 BGB, 261 ZPO. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht für den Klägerin auf § 709 S. 1 ZPO.

10. Der Streitwert wurde nach § 3 ZPO mit EUR 30 000 angesetzt. Grundsätzlich ist zwar die Darlegung des klägerischen Interesses für die Streitwertbemessung maßgeblich. Vorliegend wäre der Streitwert mit EUR 20 000, wie von der Klägerin angegeben, eindeutig zu niedrig. Im Verfahren 12 O 40/09 wurde der Streitwert nach Anhörung der Parteien, soweit erinnerlich aufgrund deren übereinstimmender Erklärung, mit EUR 20 000 angesetzt. Damals handelte es sich - vor teilweiser Klagerücknahme - um 4 Verstöße, die im Wege der einstweiligen Verfügung zum Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung gemacht wurden. Im Verfahren 12 O 65/09 ging es um 9 behauptete Verstöße ähnlicher Art wie vorliegend. Damals wurde der Streitwert mit EUR 40 000 festgesetzt. Eine Streitwertbeschwerde ist dem Unterzeichner nicht erinnerlich. Im Verfahren 12 O 154/09 ging es um 2 Verstöße, die mit EUR 20 000 bewertet wurden. Unter diesen Umständen hält das Gericht vorliegend eine Festsetzung in der beschlossenen Höhe für angemessen. Die von der Beklagten angeführte Festsetzung im Verfahren 12 O 55/10 wird ggf. zu überprüfen sein. Sie ist ohnehin nur eine vorläufige Festsetzung zwecks Einforderung des Kostenvorschusses gewesen. Die Parteien sollten sich für ihre zukünftigen Auseinandersetzungen überlegen, ob nicht ein Betrag in Höhe von EUR 5 000 pro behauptetem Verstoß grundsätzlich angemessen erscheint.

LG Freiburg:
Urteil v. 18.08.2010
Az: 12 O 38/10