Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 29. September 2006
Aktenzeichen: 8 W 164/06

(OLG Hamburg: Beschluss v. 29.09.2006, Az.: 8 W 164/06)

Tenor

[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.]

Gründe

I.

Die Klägerin erhob vor dem Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27, Geschäfts-Nr. 327 O 849/05, gegen den Beklagten eine Klage auf Unterlassung der Nutzung der Marke "X" für Waren und/oder Dienstleistungen nach den Markenklassen 35, 41 oder 42 (Anlage K 2). Der Rechtsstreit wurde durch einen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.06.2006 geschlossenen Vergleich beendet, nach dem die Klägerin die Kosten des Rechtsstreites, mit Ausnahme der Kosten des Vergleiches zu tragen hat, die gegeneinander aufgehoben werden. Im Verhandlungstermin wurde der Beklagte allein durch seinen Prozeßbevollmächtigten vertreten. Die Mitwirkung eines Patentanwaltes auf seiner Seite hat der Beklagte während des Rechtsstreites nicht angezeigt.

In seinem Antrag auf Kostenfestsetzung vom 20.06.2006 hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten auch die Festsetzung einer 1,3-Verfahrensgebühr gemäß §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3100 VV RVG i.V.m. § 140 Abs. 3 MarkenG beantragt. Zur Erläuterung der Mitwirkung des Patentanwaltes Dr. Y im streitigen Verfahren führt er aus, der Patentanwalt habe in der internen Beratung nach Annahme des Mandates durch den Rechtsanwalt in der Weise mitgewirkt, daß er den Inhalt der Klageschrift ebenfalls beurteilt hätte und zu der Einschätzung der Erfolgsaussichten auf Seiten des Beklagten gekommen wäre. Zum Beleg dafür legt der Beklagte eine entsprechende patentanwaltliche Versicherung vom 20.06.2006 vor, auf die wegen ihres weiteren Inhalts Bezug genommen wird.

Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat - insoweit in Übereinstimmung mit der Klägerin - die Festsetzung der Patentanwaltskosten mit der Begründung abgelehnt, daß die Mitwirkung des Patentanwaltes im Verfahren nicht angezeigt worden sei; eine Anzeige sei jedoch Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit.

Mit seiner sofortigen Beschwerde vom 09.08.2006 wendet sich der Beklagte allein gegen die Versagung der Festsetzung der Kosten des Patentanwaltes. Er meint, daß dessen Kosten ungeachtet der fehlenden Anzeige seiner Mitwirkung festzusetzen seien, da es allein auf dessen tatsächliche Mitwirkung ankomme.

Die Rechtspflegerin des Landgerichts hat nach Stellungnahme der Klägerin durch Verfügung vom 20.09.2006 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Hanseatischen Oberlandesgericht vorgelegt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig und begründet. Der Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, Geschäfts-Nr. 327 O 849/05, war deshalb teilweise dahingehend abzuändern, daß an weiteren von der Klägerin an den Beklagten nach dem im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 01.06.2006 geschlossenen Vergleich zu erstattenden Kosten EUR 1.760,20 (Kosten des Patentanwaltes) festgesetzt werden.

Der Beklagte kann von der Klägerin über den angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluß hinaus die Erstattung einer 1,3-Verfahrensgebühr gemäß §§ 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3100 VV RVG i.V.m. § 140 Abs. 3 MarkenG für die Mitwirkung von Patentanwalt Dr. Tappe an der Verteidigung gegen die Klage verlangen.

Der vorliegende Rechtsstreit war eine Kennzeichenstreitsache i.S.d. § 140 Abs. 1 MarkenG, weil die Parteien über die Nutzung der Wortmarke "Die unendliche Geschichte" (Anlage K 2) gestritten haben. § 140 Abs. 3 MarkenG legt fest, daß die durch Mitwirkung eines Patentanwalts in einer Kennzeichenstreitsache entstandenen Kosten erstattungsfähig sind.

Einzige Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit einer Verfahrensgebühr ist die tatsächliche Mitwirkung des Patentanwalts, ohne daß Umfang, Schwierigkeitsgrad, Erforderlichkeit oder gar Entscheidungserheblichkeit der Mitwirkungshandlungen zu prüfen wären ( Ingerl/Rohnke , Markengesetz, 2. Auflage 2003, § 140 Rn 71; vgl. auch: Benkard- Rogge/Grabinski , Patentgesetz, 10. Auflage 2006, § 143 PatG Rn 23, jeweils m.w.N.).

Entscheidend ist lediglich, ob der betreffende Patentanwalt tatsächlich irgendeine streitbezogene Tätigkeit entfaltet hat, die zur Entstehung der Gebührenschuld ihm gegenüber geführt hat, was die anspruchstellende Partei, hier der Beklagte, gegenüber dem Gericht und gegenüber der Gegenpartei glaubhaft zu machen hat. Zwar geschieht dies üblicherweise durch die anwaltliche Versicherung des Prozeßbevollmächtigten bereits in der Klageschrift oder in der Klageerwiderung, daß ein namentlich benannter Patentanwalt im Rechtsstreit mitwirkt. An einer solchen Anzeige hat es der Beklagte vorliegend indes bis zum Abschluß des Rechtsstreits fehlen lassen.

Allerdings kommt der Mitwirkungsanzeige bloß eine indizielle Wirkung zu. Der Beklagte hat im Kostenfestsetzungsverfahren sein Versäumnis nachgeholt und durch die patentanwaltliche Versicherung von Patentanwalt Dr. Y vom 20.06.2006 glaubhaft gemacht, daß dieser den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten über die Erfolgsaussichten der von der Klägerin erhobenen kennzeichnungsrechtlichen Ansprüche und der Verteidigung des Beklagten dagegen beraten hat. Diese entgegen der Ansicht der Klägerin hinreichend substantiierte Mitwirkungshandlung wurde patentanwaltlich versichert. Tatsachen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Versicherung hervorrufen könnten, sind weder von der Rechtspflegerin noch von der Klägerin vorgetragen worden und auch im übrigen nicht ersichtlich.

Soweit die Rechtspflegerin darauf abstellt, daß die unterlassene Anzeige der Mitwirkung des Patentanwaltes anspruchsbegründend sei, folgt der Senat dieser Einschätzung über eine etwaige konstitutive Wirkung der Mitwirkungsanzeige nicht. Dies ergibt sich gerade aus den von der Rechtspflegerin zitierten Kommentaren ( Ingerl/Rohnke , Markengesetz, § 140 Rn 71; Benkard- Rogge/Grabinski , Patentgesetz, § 143 PatG Rn 23a; vgl. auch: Mes , Kommentar Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 2. Auflage 2005, § 143 PatG Rn 28, jeweils m.w.N.) und ist auch in der Rechtsprechung anerkannt (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 125; vgl. auch OLG Nürnberg, GRUR-RR 2003, 29, zur bloßen Indizwirkung einer Mitwirkungsanzeige).

Damit sind die Mitwirkung des Patentanwalts an der Verteidigung des Beklagten glaubhaft gemacht und die geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr, gegen deren Höhe keine Bedenken bestehen (vgl. Entscheidung des Senates, Beschl. v. 22.03.2005 - 8 W 51/05; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 104; OLG Köln, OLGReport Köln 2006, 291), zu erstatten.

Die Klägerin ist nach dem rechtskräftigen Vergleich vor dem Landgericht verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreites mit Ausnahme der Kosten des Vergleiches, die gegeneinander aufgehoben werden, zu tragen und damit dem Beklagten die Kosten des auf seiner Seite mitwirkenden Patentanwaltes zu erstatten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 91 Abs. 1 ZPO.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 29.09.2006
Az: 8 W 164/06