Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 26. Oktober 2005
Aktenzeichen: 6 W 148/05

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 26.10.2005, Az.: 6 W 148/05)

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, weiter untersagt,

1.) redaktionell aufgemachte Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Zeitschrift €Z€, Ausgabe Juli 2005 (Anlage K 1 zur Antragsschrift) auf Seite 12 (€Generika schonen Ihre Gesundheit € und Ihr Portemonnaie€) und/oder auf Seite 15 (€Besteht Ihr Bad den Sicherheitscheck€);

2.) Werbung und/oder Werbeanzeigen ohne den gemäß § 4 HWG vorgeschriebenen Pflichttext in der Form des § 4 Abs. 4 HWG zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, wenn dies geschieht wie in der Zeitschrift €Z€, Ausgabe Juli 2005 (Anlage K 1 zur Antragsschrift) auf Seite 12 (€Generika schonen Ihre Gesundheit € und Ihr Portemonnaie€) und/oder auf Seite 9 (€Häufige Folgen von Bluthochdruck€).

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Eilverfahrens erster Instanz haben die Antragstellerin zu ¼ und die Antragsgegnerin zu ¾ zu tragen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3 zu tragen.

Beschwerdewert: 15.000 EUR.

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache zum Teil Erfolg.

1.)

Das oben unter 1.) tenorierte Verbot (Verfügungsantrag zu 2.) folgt aus §§ 3, 4 Nr. 3, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Durch die Aufmachung der beanstandeten Werbeanzeigen wird deren Werbecharakter verschleiert, sie erscheinen als redaktionelle Beiträge. Dies folgt daraus, dass es sich um Werbetexte mit einer Überschrift und einem Fließtext handelt, deren Layout sich kaum von denen der redaktionellen Beiträge auf der jeweils gegenüberliegende Seite des Journals unterscheidet. Schriftzüge und Schriftgröße der sich jeweils gegenüberstehenden Artikel unterscheiden sich selbst bei genauerem Hinsehen kaum. Zwar befinde sich am oberen äußeren Rand der Seiten, auf denen sich die beiden angegriffenen Werbetexte befinden, das Wort €Anzeigen€. Dieser Hinweis ist an sich geeignet, um auf den Werbecharakter der auf der betreffenden Seite befindlichen Texte hinzudeuten, jedoch nur dann, wenn er nach Schriftart, Schriftgröße und Platzierung hinreichend deutlich ist (zu §§1, 3 UWG a. F.: BGH GRUR 1996, 791, 792 € Editoral II). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das Wort €Anzeigen€ erscheint auf beiden Seiten in einer Schriftart und eine Schriftgröße, die von dem durchschnittlich aufmerksamen Leser ohne weiteres überlesen wird. Selbst demjenigen Leser, dem das Wort €Anzeigen€ auffällt, erschließt sich der Werbecharakter der angegriffenen Werbetexte nicht ohne weiteres, weil diese sich auf der jeweils innen befindlichen Hälfte der Seite abgedruckt sind, während auf der jeweils außen, unter dem Wort €Anzeigen€ befindlichen Hälfte ohne weiteres als Anzeige erkennbare Werbung erscheint.

Die Antragsgegnerin ist passivlegitimiert. Der Antragstellerin ist zuzustimmen, dass es sich bei der Trennung zwischen redaktionellen Beiträgen und Werbeanzeigen um eine originäre Verpflichtung des Verlegers handelt. Dies ergibt sich aus den Landespressegesetzen, für das Gebiet des Landes Hessen aus § 8 des Hessischen LPG. Demgegenüber ist der Auffassung von Frank in: Harte/Henning, UWG, § 4 Rn. 73 nicht zu folgen, wonach ein Presseunternehmen für redaktionell aufgemachte Anzeigen nur im Falle grober, unschwer zu erkennender Verstöße verantwortlich ist. Dieser Prüfungsmaßstab gilt nur für den Inhalt der Anzeige, nicht aber für deren Abgrenzung vom redaktionellen Teil.

Gemäß § 938 ZPO war das Unterlassungsgebot aus Gründen der Klarstellung zu präzisieren, ohne dass hiermit eine Teilabweisung verbunden gewesen wäre.

2.)

Das unter 2.) tenorierte Verbot (Verfügungsantrag zu 3.) ist begründet gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 4 HWG.

Die angegriffenen Werbeanzeigen, beide von der Firma A für ein als €B 100 mg€ bezeichnetes Arzneimittel, enthalten die von § 4 HWG geforderten Pflichtangaben nicht bzw. nicht in der gebotenen Form. In der Werbeanzeige auf Seite 9 wird der Hinweis zu den Risiken und Nebenwirkungen bei weitem nicht in der von § 4 Abs. 3 HWG geforderten Form (gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt) gegeben. Bei der Werbeanzeige auf Seite 12 erfolgt die Angabe der Bezeichnung des Arzneimittels entgegen § 4 Abs. 4 HWG nur im Fließtext, ebenso die Angabe der Anwendungsgebiete (Herzinfarkt und Schlaganfall).

Die Antragsgegnerin ist insoweit passivlegitimiert, auch wenn ihr hier die Rechtsprechung zugute kommt, die die Haftung für die Veröffentlichung einer Anzeige auf grobe und unschwer erkennbare Wettbewerbsverstöße begrenzt (BGH GRUR 2002, 360, 366 € H. I. V. POSITIVE II; Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht 23. Auflage, § 9 Rz. 2.3 mit weiteren Nachweisen). Die Verstöße gegen § 4 HWG sind als grob zu bezeichnen, weil die angesprochenen Verbraucher nicht annähernd in der von dieser Vorschrift geforderten Form aufgeklärt werden.

Sie sind für die Antragsgegnerin auch unschwer erkennbar. Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass er sich bei der Antragsgegnerin um einen Verlag handelt, der sich auf das Verlegen von Apotheken-Zeitschriften spezialisiert hat, zu dessen täglichen Aufgaben es mithin gehört, Werbeanzeigen für Heilmittel zu veröffentlichen. Von einem solchen Verlag kann es erwartet werden, die bei jeder Anzeige für ein Arzneimittel zu beachtende Vorschrift des § 4 HWG zu kennen und darauf zu überprüfen, ob die dort geforderten Angaben in der Werbeanzeige in der gebotenen Weise enthalten sind (vgl. Senat, AfP 1990, 44).

3.)

Von Anfang an unbegründet war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, soweit die Antragstellerin von der Antragsgegnerin verlangt, es zu unterlassen, Werbeanzeigen zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, in denen das beworbene Arzneimittel zur Vorbeugung von Infarkten und/oder von Thrombosen und/oder Schlaganfällen beworben wird, wenn dies geschieht wie auf den Seiten 12 und 9 der Zeitschrift €Z€ in der Ausgabe Juli 2005 (Verfügungsantrag zu 4.).Zwar verstießen die beanstanden Werbeanzeigen zum Zeitpunkt des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen § 12 HWG in Verbindung mit Abschnitt A Nr. 5 c der damals geltenden Anlage zu diesem Gesetz (die Anlage zu § 12 wurde mit dem 14. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29.08.2005 neu gefasst mit der Folge, dass für Arzneimittel zur Vorbeugung von Infarkten, Thrombosen oder Schlaganfällen kein Werbeverbot mehr besteht).

Insofern war die Antragsgegnerin jedoch zu keinem Zeitpunkt passivlegitimiert, weil der Senat einen Verstoß gegen § 12 HWG in Verbindung mit Abschnitt A Nr. 5 der Anlage zu diesem Gesetz in der bis zum 5. September 2005 geltenden Fassung nicht als unschwer erkennbar bewertet. Denn es handelt sich um ein spezielles Werbeverbot, das nur für bestimmte Krankheiten gilt und daher nicht, wie die Pflichtangaben nach § 4 HWG, bei jeder Heilmittelwerbung zu beachten ist. Von der Antragsgegnerin muss daher nicht erwartet werden, Kenntnis von § 12 HWG nebst dessen Anlage in der jeweils geltenden Fassung zu haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) liegen nicht vor.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 26.10.2005
Az: 6 W 148/05