Landgericht Köln:
Urteil vom 23. September 2005
Aktenzeichen: 28 O (Kart) 406/05

(LG Köln: Urteil v. 23.09.2005, Az.: 28 O (Kart) 406/05)

Tenor

1. Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Verfügungsklägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin nimmt die Verfügungsbeklagte wegen mutmaßlich wettbewerbs- und kartellrechtswidrigen Verhaltens durch das Anbieten des Telefontarifs "Call Profi" in Anspruch. Die Verfügungsklägerin ist ein bundesweit tätiges Unternehmen. Sie bietet Orts- und Fernverbindungen für Sprachtelefonie sowie Internetverbindungen an, nicht jedoch eigene analoge und ISDN-Telefonanschlüsse. Sprachtelefonverbindungen über sie können durch die Kunden mit deren von einem anderen Anbieter (insbesondere der Verfügungsbeklagten) bereitgestellten Telefonanschluss entweder fallweise durch die Vorwahl "......1" (sog. Callby-Call) oder im Wege einer dauerhaften Voreinstellung (sog. Preselection) in Anspruch genommen werden.

Bei der Verfügungsbeklagten handelt es sich um die Rechtsnachfolgerin des früheren Monopolunternehmens Deutsche Bundespost Telekom. Ebenso wie die Verfügungsklägerin bietet sie Orts- und Fernverbindungen für Sprachtelefonie an. Sie hat bis heute überragende Marktmacht in diesem Bereich sowie auf dem Markt für Telefonanschlüsse. Endkunden, die ihren analogen oder ISDN-Telefonanschluss bei der Verfügungsbeklagten haben, führen ihre Orts- und Fernverbindungen automatisch über das Telekommunikationsnetz der Verfügungsbeklagten, wenn sie nicht entweder von Fall zu Fall die Kennziffer eines anderen Anbieters (wie diejenige der Verfügungsklägerin) im Wege des Callby-Call vorweg wählen oder die Entscheidung getroffen haben, sich dauerhaft auf einen neuen Anbieter voreinstellen zu lassen (Preselection).

Die Verfügungsbeklagte bietet seit dem 01. Juli 2005 den Tarif "Call Profi" mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist und einem monatlichen Mindestumsatz in Höhe von netto 10 € = brutto 11,60 € an. Der Tarif ist zwingend mit einem Telefonanschluss der Verfügungsbeklagten gekoppelt und sowohl für analoge als auch für ISDN-Anschlüsse unter den Bezeichnungen "Call Profi/T-Net" bzw. "Call Profi/ISDN" verfügbar. Wahlweise kann der Tarif auch mit einem sog. Anlagenanschluss genutzt werden ("Call Profi/Anlagenanschluss"). "Call Profi" bietet eine auch im Bereich von Preselectionangeboten übliche sekundengenaue Abrechnung, verzichtet aber auf die bei der Verfügungsbeklagten sonst übliche Differenzierung in eine Haupt- und eine (günstigere) Nebenzeit. Dies führt im Vergleich zu anderen Tarifen der Verfügungsklägerin zu günstigeren Verbindungspreisen in der Hauptzeit, nicht jedoch in der Nebenzeit. Im Gegenzug dafür und für die sekundengenaue Abrechnung werden höhere monatliche Überlassungsentgelte fällig. Wegen der Einzelheiten wird auf die AGB in Anlage ASt 5, Bl. 41 ff. d.A. verwiesen.

"Call Profi" ist - enthält der Tarif auch andere AGB, andere Leistungsbeschreibungen und andere Preislisten - hinsichtlich des Mindestumsatzes i.V.m. einer dreimonatigen Kündigungsfrist sachlich identisch mit dem bis Ende Juni 2005 u.a. von der Verfügungsbeklagten angebotenen Tarif "BusinessCall 301". Wegen der Einzelheiten dieses Tarifs wird auf die AGB in Anlage B 1, Bl. 342 ff. d.A. verwiesen. "BusinessCall 301" war zum 1. Dezember 2003 eingeführt worden. Im damaligen Genehmigungsverfahren war die Verfügungsklägerin als Beigeladene beteiligt (vgl. Beschluss der Regulierungsbehörde vom 12. September 2003, Anlage B 2, Bl. 347 ff. d.A. = ASt 36, Bl. 297 ff. d.A.). Die behördliche Genehmigung lief zum 31. Oktober 2004 aus und brauchte - weil solche Endkundentarife zwischenzeitlich nicht mehr genehmigungspflichtig sind - nicht verlängert zu werden. Im damaligen Verfahren wurde die dreimonatige Kündigungsfrist nicht thematisiert. Indes wurde der Mindestumsatz seinerzeit nur genehmigt, weil zugleich ein nicht mit einem Mindestumsatz verbundener anderer Tarif durch die Verfügungsbeklagte angeboten wurde (S. 15, 17 = Bl. 311, 313 d.A.). "BusinessCall" wurde zum 1. Februar 2005 in Bezug auf Basispreise, Volumenrabatt-Stufen und Abrechnungstakt nochmals geändert, nicht aber hinsichtlich Mindestumsatz und Kündigungsfrist. In der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2005 haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass "BusinessCall" zwar für analoge und ISDN-Anschlüsse erhältlich war, nicht jedoch für sog. Anlagenanschlüsse. Ferner hat die Verfügungsbeklagte unwidersprochen vorgetragen, dass der Tarif "BusinessCall 301" ebenfalls für kleinere Geschäftskunden konzipiert gewesen sei.

Die Verfügungsbeklagte bewirbt "Call Profi" seit dem 1. Juli 2005 als Sondertarif für kleinere Geschäftskunden wie im Detail auf S. 7 - 9 der Antragsschrift (Bl. 8 ff. d.A.) nebst Anlagen ASt 7 -10, Bl. 69 ff. d.A. geschildert. Der Tarif wird in der Vertriebsschiene "Handel und Distribution" als "Neu" beworben, teilweise unter Verweis auf "BusinessCall" als Vorgänger. Wegen der Einzelheiten wird auf die in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Ausdrucke auf Bl. 379 ff. d.A. verwiesen. Auch für die Verfügungsbeklagte tätige Vertriebspartner wie z.B. die U AG vertreiben den Tarif als "neu" und "Nachfolger" des "umbenannten" früheren Tarifs wie in Anlage ASt 32 f., 290 a ff. d.A. ersichtlich und betonen, dass der Tarif nunmehr im Vertrieb "Handel und Distribution" vermarktet werde.

Der Vertrieb "Handel und Distribution" richtet sich an den sog. Massenmarkt, die Vermarktung von "Call Profi" erfolgt insofern im Zuge der sog. "Tarifoffensive 2005" der Verfügungsbeklagten, die sich gerade auch an kleinere Geschäftskunden richtet und diese zu binden bzw. von alternativen Anbietern zurückzugewinnen sucht. Insofern hat die Verfügungsbeklagte ihre Organisationsstruktur so umgestaltet, dass die Tochter T-Systems sich allein auf das Geschäftsfeld der großen und mittelgroßen Unternehmen focusiert und kleinere Gewerbetreibende zusammen mit den Privatkunden dem Massenmarkt zugeordnet werden (vgl. Internetpräsentation in Anlage ASt 11, Bl. 75 d.A.) In diesem Zusammenhang wurde der Tarif "CallProfi" auch der vor allem für Privatkunden relevanten Tariffamilie der "WünschDirWas"-Tarife zugeordnet (Internetausdruck Bl. 381 d.A.). Dies war bei "BusinessCall" zuvor nicht der Fall.

Die Verfügungsklägerin lag und legt ebenfalls einen Schwerpunkt ihrer Geschäftstätigkeit auf Preselection-Kunden im kleingewerblichen Bereich, denen sie u.a. ihren Tarif "Tele2 Business Professional" anbietet. Dieser bietet im Vergleich zu den Standardtarifen der Verfügungsbeklagten günstigere Verbindungspreise sowie eine sekundengenaue Abrechnung (vgl. Tarifübersicht in Anlage ASt 13, Bl. 78 d.A.). Damit versucht sie speziell seit Beginn des Jahres 2005 verstärkt das Segment der kleineren Geschäftskunden und Selbständigen zu erschließen.

Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, die dreimonatige Kündigungsfrist im Verbund mit der Mindestumsatzverpflichtung in "CallProfi" führe dazu, dass es ihr erschwert werde, weitere Kunden zu gewinnen. Ein Kunde, der sich zu einem Wechsel von der Verfügungsbeklagten zu einem Wettbewerber entscheide und "Call Profi" kündige, müsse drei Monate den Mindestumsatz entrichten und sei üblicherweise daher nur zum Wechsel bereit, wenn der neue Tarif kurzfristig diesen unmittelbaren Nachteil ausgleiche. Die Verfügungsklägerin behauptet, dass Kunden regelmäßig nur gegen eine Gutschrift von 30 € zu einem sofortigen Wechsel bereit seien - was zu Lasten der Gewinnspanne der Verfügungsklägerin gehe. Insofern legt sie eidesstattliche Versicherungen bzw. Schreiben von Kunden und Vertriebsmitarbeitern in Anlagen ASt 14 f., Bl. 80 ff. = 117 ff. d.A., Anlage ASt 17, Bl. 121 d.A., Anlagen ASt 19 f., Bl. 166 ff. d.A. und Anlagen ASt 37, Bl. 386 ff. d.A. vor. Die ansonsten denkbare Alternative, über drei Monate hinweg laufend Kontakt zum Kunden zu halten, damit dieser nach Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich wechsele, sei im Massengeschäft nicht machbar. Ein - als weitere Alternative - fest vereinbartes Umstellen erst nach drei Monaten sei ebenfalls nicht praktikabel, da zum einen die Kunden die Preselection erfahrungsgemäß dann oft als nicht beauftragt ansehen und sich beschweren würden sowie die Gefahr bestünde, dass die Kunden zwischenzeitlich zu einem anderen Anbieter wechseln würden. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 11 - 15 der Antragsschrift (Bl. 12 ff. d.A.) und S. 3 - 7 des Schriftsatzes vom 29. August 2005 (Bl. 134 ff. d.A.) verwiesen.

In rechtlicher Hinsicht liege in der Kombination von Kündigungsfrist mit Mindestentgelt, wie die Regulierungsbehörde für andere Privatenkundentarife mit (von der Verfügungsklägerin allerdings angegriffenem) Beschluss vom 27. August 2004 bereits anerkannt habe (Anlage ASt 15, Bl. 83 ff. d.A.), ein Verstoß gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB sowie § 42 Abs. 1 S. 2 TKG und damit eine unlautere Wettbewerbshandlung i.S.d. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Für die genannten Beschränkungen der Wettbewerbsmöglichkeiten der Verfügungsklägerin, der das Abwerben von Kunden durch die überhöhte Bindung des Kunden an die Verfügungsbeklagte erschwert werde, gebe es keine Rechtfertigung. Schützenswerte Interessen bestünden nicht, da insbesondere ein Amortisationsbedürfnis für Aufwendungen etc. nicht erkennbar sei bzw. mit milderen Mitteln hätte erreicht werden können. Insgesamt seien solche Vertragsbedingungen mit Mindestgebühren und Kündigungsfristen von 3 Monaten auch nicht marktüblich, wie im Detail auf S. 10 f. des Schriftsatzes vom 29. August nebst Anlagen ASt 22 f. und in Anlagenkonvolut ASt 29, Bl. 231 ff. d.A. dargestellt. Doch selbst wenn man von einer Marktüblichkeit ausgehen würde, käme es darauf jedenfalls kartellrechtlich nicht an.

Hinsichtlich des Verfügungsgrundes ist die Verfügungsklägerin der Ansicht, "CallProfi" sei als neuer Tarif anzusehen. Dass es zuvor "BusinessCall 301"" gegeben habe, sei schon deshalb irrelevant, als "CallProfi" in der neuen Produktfamilie als neuer Tarif vermarktet werde, wie auf S. 2 -6 des Schriftsatzes vom 30. August 2005 (Bl. 224 ff. d.A.) dargestellt. Besonders gewichtig sei, dass der Tarif erstmals im Vertrieb "Handel und Distribution" auf dem Massenmarkt - bei dem die Grenze zwischen Privat- und Kleingeschäftskunden fließend sei - vermarktet werde. Daher hätten viele Vertriebshändler den Tarif nach der Neusegmentierung der Vertriebsstruktur der Verfügungsbeklagten und der Einordnung in die WünschdirWas-Tarife erstmals im Programm. Mit nach der mündlichen Verhandlung eingereichtem Schriftsatz vom 6. September 2005 (Bl. 394 ff. d.A.) hat die Verfügungsklägerin u.a. dazu weitere Rechtsausführungen gemacht.

Die Verfügungsklägerin beantragt nach einer Konkretisierung ihres mit der Antragsschrift vom 1. August 2005 zunächst Antrages (Bl. 3 d.A.) in der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2005 zuletzt,

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen Vorstandsmitgliedern der Verfügungsbeklagten zu vollziehen ist, zu gebieten, es bis zu einer dieser Entscheidung entgegenstehenden Entscheidung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihren Tarif "Call Profi" mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten anzubieten oder anbieten zu lassen, sofern der Tarif wie in der Anlage ASt 5 vorgelegten Preisliste Ziffer 4 einen Mindestumsatz von € 11,60 brutto enthält.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

wie tenoriert.

Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, es mangele am Verfügungsgrund sowie am Verfügungsanspruch. Hinsichtlich des Verfügungsgrundes (Dringlichkeit) sei maßgeblich, dass der der Verfügungsklägerin seit langem bekannte Tarif "BusinessCall 301" nur umbenannt worden sei und - entgegen des von der Verfügungsklägerin suggerierten Eindrucks -nicht "neu" sei. Speziell zur angegriffenen Kombination von Mindestumsatz und Kündigungsfrist habe er lange Jahre keine Änderung erfahren. Habe die Verfügungsklägerin dann aber zunächst zugewartet, sei die (ohnehin im Kartellrecht unanwendbare) Dringlichkeitsvermutung aus § 12 Abs. 2 UWG widerlegt. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 7 -11 des Schriftsatzes vom 3. August 2005 verwiesen (Bl. 322 ff. d.A.). In der mündlichen Verhandlung hat die Verfügungsbeklagte ergänzend u.a. betont, dass allenfalls ein begrenztes Verbot auf neu "intensivierte" Vertriebsformen bzw. den neuen Anlagenanschluss denkbar sei.

In rechtlicher Hinsicht bestehe kein Verfügungsanspruch, zumal § 4 Nr. 11 UWG bei GWB/TKG-Verstößen keine Anwendung fände. In der Sache sei ein Kartellrechtsverstoß nicht begründbar. Eine Kündigungsfrist mit Mindestumsatz sei nicht geeignet, eine relevante und i.S.d. § 19 Abs. 4 GWB erhebliche ("spürbare") Beeinträchtigung herbeizuführen - wie schon der gering angesetzte Streitwert zeige. Insbesondere werde die Wechselbereitschaft der Kunden dadurch nicht behindert und/oder das "Image" der Verfügungsklägerin beschädigt. Dies gelte umso mehr, als sogar längere Mindestvertragslaufzeiten selbst im Bereich der privaten Endkunden-Verträge im Mobilfunk und DSL-Bereich marktüblich seien, wie etwa die Werbung der Firmen B, W und O in Anlagen B 3 - 5, Bl. 352 ff. d.A. zeige. Darauf dürfe sich auch die Verfügungsbeklagte berufen. Eine Anwendung von § 42 Abs. 1 S. 2 TKG scheide daneben schon deshalb aus, als eine Marktanalyse i.S.d. § 11 TKG bisher nur im Entwurf (Anlage ASt 18, Bl. 155 ff. d.A.) vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Der zulässige Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat keinen Erfolg.

I.

Denn es fehlt hier jedenfalls am Verfügungsgrund (Dringlichkeit). Soweit sich die Verfügungsklägerin auf Ansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. den Regelungen im GWB und dem TKG stützt, ist die Anwendung der UWG-Bestimmungen zwar - anders als die Verfügungsbeklagte meint - trotz bestehender rechtssystematischer Zweifel (vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 4 Rn. 11.12; unklar Ullmann, GRUR 2003, 817, 823) nach der überzeugenden Rechtsprechung der Obergerichte (BGH, Urt. v. 21.02.1978 - KZR 7/76, GRUR 1978, 445; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 22. 10. 2002 - 11 U (Kart) 8/02, GRUR-RR 2003, 59) zwar nicht generell zugunsten der spezialgesetzlichen Regelungen in § 33 GWB und der auf diesem Wege begründbaren Unterlassungsanspruchs (vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 33 Rn. 19, 53 f.) ausgeschlossen. Dennoch kann auch bei Zulassung einer solchen rechtlichen Konstruktion anerkanntermaßen für kartellrechtliche Ansprüche die Eilbedürftigkeit nicht ohne weiteres allein über § 12 Abs. 2 UGW n.F. begründet werden (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 11.04.1996 - 3 U 120/95, NJW-WettbR 1996, 286, 287 und allgemein Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 12 Rn 3.14; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Auflage 2001, § 33 Rn. 62).

Aber auch darauf kommt es letztlich nicht an: Denn die Dringlichkeitsvermutung ist hier jedenfalls durch die Verfügungsklägerin selbst widerlegt, da es dafür bereits genügt, wenn durch längeres Zuwarten in Kenntnis der mutmaßlichen Verletzungshandlung die Betroffene zu erkennen gibt, dass ihr die Rechtsverfolgung ersichtlich nicht eilig sein kann. So aber liegt der Fall hier:

1. Die Verfügungsklägerin hatte unstreitig seit fast zwei Jahren Kenntnis vom Tarif "BusinessCall 301". Dieser ist hinsichtlich der hier allein angegriffenen Punkte (Mindestumsatz und dreimonatige Vertragslaufzeit) aber sachlich wie inhaltlich unverändert im Tarif "CallProfi" aufgegangen. Er hat also letztlich - worauf die Verfügungsbeklagte zutreffend verweist - hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Fragen nur einen neuen Namen bekommen, weshalb gerade auch in der von der Verfügungsklägerin vorgelegten Werbung der Verfügungsbeklagten und deren Vertriebspartnern oft nur von "Nachfolger" und "Umbenennung" gesprochen wird. Angesichts der Tatsache, dass die Verfügungsbeklagte sogar am damaligen Regulierungsverfahren betreffend der Tarifgenehmigung beteiligt war und damals - wie sie gerade selbst vorbringt - zumindest die Frage des Mindestentgelt und seiner angeblichen Gefahren auf den Wettbewerb durchaus bereits in Ansätzen (wenn auch nicht speziell mit Blick auf die Dauer der Kündigungsfrist) problematisiert wurde, kann sie nach Auffassung der Kammer jedenfalls heute nicht mehr gerichtliche Eilmaßnahmen in Anspruch nehmen. Dies gilt umso mehr, als sie selbst nach eigenem Vorbringen schon damals die hier in Rede stehende angeblich besonders lukrative Zielgruppe der kleineren Gewerbetreibenden etc. bedient haben muss, weil sie seit Januar 2005 eben nur "verstärkt" in dieses Segment vorzustoßen sucht (vgl. auch eidesstattliche Versicherung des Herrn D, Anlage ASt 12, Bl. 76 d.A.). Doch auch selbst wenn man erst auf ihre unternehmerische Entscheidung im Januar 2005 zur Erschließung auch dieses Marktes abstellen würde - weil man ggf. dabei erstmals in der wirtschaftlichen Betätigung auf dem Markt für Kleinunternehmer durch den Tarif BusinessCall "gestört" gewesen ist - , wäre bis zur Antragstellung im hiesigen Verfahren dennoch ersichtlich jedwede Dringlichkeitsvermutung widerlegt.

2. Demgegenüber kann die Verfügungsbeklagte sich nicht darauf berufen, dass seit Anfang Juli 2005 eine "neue" Verletzungsform vorliegt, wie sie u.a. unter Berufung auf OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.3.1972 - 2 U 131/71, WRP 1972, 326, 328 (Bl. 296 d.A.) zu begründen sucht. Anders als im dortigen Fall jeweils für sich genommen abgeschlossener "Probierpreisaktionen" geht es vorliegend gerade um das durchgehende Angebot des "BusinessCall"-Tarifs, der hinsichtlich der von der Verfügungsklägerin allein beanstandeten "Kombination" von Mindestumsatz und dreimonatiger Kündigungsfrist unverändert in "CallProfi" aufgegangen ist. Soweit die Verfügungsklägerin aus neuem Namen, der Bewerbung als "neu" und dem Vorhandensein neuer AGB und Preislisten vor diesem Hintergrund herleiten will, dass es sich allein deshalb um eine neue und eigenständige Wettbewerbshandlung handele, überzeugt das keinesfalls, zumal die fortlaufend vertrieben Tarife nahtlos ineinander übergegangen sind und die nunmehr beanstandeten Punkte sich gerade nicht verändert haben. Daher ist es auch unschädlich, wenn und soweit die Verfügungsbeklagte den Tarif in ihrer Werbung z.T. als "neu" bezeichnet, zumal sie regelmäßig zugleich darauf hinweist, dass es sich nur um den neu benannten Nachfolger des alten Tarifs handele.

Auch soweit der "neue" Tarif "Call Profi" erstmals auch bei einem sog. Anlagenanschluss gebucht werden kann, was nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien in der mündlichen Verhandlung bei "BusinessCall" nicht möglich war, begründet dieser Einzelaspekt als solcher nicht die Einordnung als neue Verletzungsform und oder zumindest als wesentliche Intensivierung der fortlaufenden Verletzung (dazu sogleich). Denn die Verfügungsklägerin hat bereits auf S. 9 der Antragsschrift betont, dass die Eingliederung des Tarifs "Call Profi" belege, dass sich der Tarif nicht an Unternehmen mit größeren Telefonanlagen richte, sondern an gewerbliche Anschlussinhaber, die sich von einem Privatkunden in erster Linie nur durch ihren Nutzungsumfang unterscheiden (Bl. 10 d.A.). Dass Anlagenanschlüsse gerade im fraglichen Bereich der kleineren Geschäftskunden kein wesentliches Kriterium sind, hat die Verfügungsklägerin aber gerade selbst auf entsprechendes Vorbringen der Verfügungsbeklagten in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen, sondern diese Neuerung nur als eines von mehreren Kriterien genannt, weshalb es aus ihrer Sicht um eine neue Verletzungshandlung gehe.

3. Schließlich liegt nach Auffassung der Kammer auch nicht ein "Wiederaufleben" der Dringlichkeit durch Intensivierung des Verstoßes oder den Eintritt einer neuen Verletzungssituation vor, was die Dringlichkeit u.U. durchaus wieder hätte begründen können (vgl. Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 12 Rn 3.19, Ahrens, Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2004, § 45 Rn. 54) und dann auch (anders als die Verfügungsbeklagte meint) nicht zwingend nur zu einen beschränkten Verbot des "zusätzlichen" intensivierten Anteils hätte führen können (vgl. OLG Köln, Urt. v. 11.5. 1977 - 6 U 17/77, WRP 1978, 556 f.).

Die Verfügungsklägerin beruft sich dazu insbesondere auf die (unstreitigen) neuen Vermarktungsstrukturen im Hause der Verfügungsbeklagten, wonach kleinere Geschäftskunden dem Massenmarkt im Privatkundensegment zugeordnet werden. Dort werden diese Kunden über die Zuordnung von "CallProfi" zu den sog. "WünschDirWas"-Tarifen und die - bei "BusinessCall" unstreitig nicht gegebene - Vermarktung über die dem Massengeschäft zuzuordnende Vertriebsschiene "Handel und Vertrieb" bedient und beworben. Soweit die Verfügungsbeklagte dies anfangs bestritten hat, ist dies zu unsubstantiiert und angesichts der vorgelegten Unterlagen unerheblich. In dieser neuen Vermarktungsstrategie, die die Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung und in der dort eingereichten eidesstattlichen Versicherung des Herrn L letztlich nicht mehr in Zweifel gezogen hat, sieht die Verfügungsklägerin aber aus Sicht der Kammer letztlich zu Unrecht bereits eine hinreichende Intensivierung der Verletzungshandlung. Denn eine maßgebliche Veränderung und Verstärkung der Rechtsgefährdung zu Lasten der Verfügungsklägerin allein aufgrund der u.U. etwas gezielteren Vermarktung ist nicht hinreichend ersichtlich und/oder glaubhaft gemacht. Speziell soweit sich die Verfügungsklägerin u.a. auf OLG München, Urt. v. 8. 6. 2000 - U (K) 6126/99 u. W (K) 684/00, GRUR-RR 2001, 92 ff. beruft, ist der dortige Fall einer "Verdichtung" von Einzelverstößen durch konkrete Einzelfallwerbung, die erst in der Summe als "Verhaltensmuster" Anlass zur Verfahrenseinleitung bot, schon im Ansatz nicht vergleichbar mit dem vorliegenden dauerhaften und fortlaufenden Anbieten eines Produkts, gegen das man sich längst hätte wenden können und müssen. Dies gilt umso mehr, als gerichtsbekannt ist, dass letztlich alle Produkte der Verfügungsbeklagten in mehr oder weniger gewichtiger Form fortlaufend (sei es im Internet) vertrieben und beworben werden.

Aus ähnlichen Erwägungen heraus ist auch der von der Verfügungsklägerin weiter in Bezug genommene Fall OLG Köln, Urt. v. 11.5. 1977 - 6 U 17/77, WRP 1978, 556 f. mit sporadischen Zeitungsanzeigen geringeren Umfangs, die dann später plötzlich in eine besondere Werbekampagne mit einer Serie größerer und auffälliger Zeitungsanzeigen und mit Plakatwerbung mündeten, nicht vergleichbar. Denn die Verfügungsklägerin hat auch gerade nicht vorgetragen, dass sich Umsatzzahlen und Bekanntheitsgrad von "BusinessCall" zu "Callprofi" allein durch die neue Vertriebsstruktur und Neusegmentierung des Vertriebs signifikant verändert haben. Dies gilt umso mehr, als sie in der mündlichen Verhandlung auch nicht den Vortrag der Verfügungsbeklagten bestritten hat, dass sich auch "BusinessCall" von Anfang an an kleinere Gewerbetreibende etc. richtete und nur eine vertriebstechnische Neusegmentierung erfolgt sei. Dann wird bei lebensnaher Würdigung aber auch der "alte" Tarif bereits auf dem Markt für Kleingeschäftsleute - sei es über andere Vertriebsschienen - bereits fortlaufend und flächendeckend vertrieben worden sein. Speziell mit Blick darauf ist auch unklar geblieben, ob die üblichen Distributoren und Vertriebspartner den "alten" Tarif nicht angeboten haben - was die Verfügungsklägerin offenbar behaupten will. Die Verfügungsbeklagte hat demgegenüber im Termin ausdrücklich erklärt, dass allenfalls einige (vereinzelte) Händler betroffen waren und ihr Angebot durch die Neusegmentierung erweitert hätten; ansonsten habe sich aber nichts geändert. Die von der Verfügungsklägerin demgegenüber eingereichte eidesstattliche Versicherung des Herrn H (ASt 30, Bl. 385 d.A.) als "Zeuge vom Hörensagen" betreffend der Aussage eines einzelnen Vertriebspartners ist vor diesem Hintergrund nichtsagend und gibt keinen Anhalt dafür, dass "BusinessCall" etwa letztlich so gut wie keinen eigenen Verbreitungsgrad und keine Vertriebsmöglichkeiten gegenüber den potentiellen Abnehmern hatte. Das wäre im Übrigen auch eher lebensfremd.

Damit bedarf es keines weiteren Eingehens auf den Verfügungsanspruch. Insofern lässt die Kammer offen, ob unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf Bedenken an der Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung im vorliegenden Fall unter dem Aspekt vorgreiflicher verwaltungsbehördlicher- und/oder gerichtlicher Rechtsschutzmöglichkeiten bestanden hätten - was hier mit der Argumentation der Verfügungsklägerin zweifelhaft scheint. Abschließend weist die Kammer darauf hin, dass sie jedenfalls im Geschäftskundenbereich auch Zweifel an der Richtigkeit der Begründung des zu anderen Tarifen ergangenen Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 27. August 2005 (Anlage ASt 15, Bl. 83 ff. d.A.) betreffend die Unzulässigkeit der Kündigungsfristen/Mindestumsätze (S. 27 = Bl. 108 d.A.) hegt. Dass ein kartellrechtswidriges Verhalten i.S.d. § 19 Abs. 4 GWB bzw. des § 42 TKG feststellbar ist und es ein "immenses Wettbewerbshindernis" darstellen soll, einen Kunden abzuwerben und die Preselection dann etwa erst drei Monate später (nach Ablauf der Kündigungsfrist) einstellen lassen zu können, erscheint nicht zwingend. Dies gilt umso mehr, als ohnehin eine schriftliche Vertragsbestätigung für den Kunden nachzufolgen hat und gerade im streitgegenständlichen Geschäftskundenbereich nicht jeder Kunde von ihm einmal eingegangene Vertragsbeziehungen gleich wieder in wenigen Wochen "vergessen" dürfte. Soweit die Verfügungsklägerin daneben das Risiko anspricht, dass Kunden sich im "Zwischenzeitraum" andere Anbieter suchen, ist das nicht dem Verhalten der Verfügungsbeklagten anzulasten, sondern ihr eigenes wirtschaftliches Unternehmerrisiko, welches sie durch Einführung einer eigenen Mindestlaufzeit minimieren könnte. Letztlich mag die Frage eines marktmissbräuchlichen Verhaltens aber ausdrücklich dahinstehen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 6 ZPO. Die Kammer sieht in der Klarstellung des Antrages keine teilweise Antragsrücknahme, so dass nicht zudem auf § 269 Abs. 3 s. 2 ZPO analog abzustellen war.

Streitwert: 50.000 €

LG Köln:
Urteil v. 23.09.2005
Az: 28 O (Kart) 406/05