Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 1. Juli 2004
Aktenzeichen: 1 K 11131/99

(VG Köln: Urteil v. 01.07.2004, Az.: 1 K 11131/99)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 05.11.1999 verpflichtet,

die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Entgelte für die Installation und Óberlassung des Intra-Building-Abschnitts unter voller Berücksichtigung der geltend gemachten Miet- und Betriebskostenfaktoren zu erteilen,die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, soweit sie in Bezug auf die Entgelte für die Installation und Óberlassung des Intra-Building-Abschnitts die Berücksichtigung von Kapitalkosten für Anlagegüter, von kalkulatorischen Zinsen und von Gemeinkosten sowie für die Óberlassung eines ZZK 7 die Berücksichtigung von Kapitalkosten abgelehnt hat,die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Entgelte für den Inter-Building-Abschnitt in den Varianten mit Zweiwegeführung unter Berücksichtigung eines Umwegfaktors von 1,4 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 9/10 und die Beklagte zu 1/10.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin (E. ) ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Sie hatte bis Anfang November 1999 mit über 90 Wettbewerbern, sog. Interconnection-Partnern (ICP), Zusammenschal- tungsvereinbarungen geschlossen.

Mit insgesamt neun Beschlüssen aus der Zeit zwischen dem 02.03.1998 und dem 13.09.1999 genehmigte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) bis zum 31.12.1999 die von der Klägerin verlangten Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung sog. Interconnection-Anschlüsse - ICAs - sowie für die damit im Zusammenhang stehenden Leistungen.

Am 17.09.1999 beantragte die Klägerin für die Zeit ab dem 01.01.2000 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine nicht auf konkrete Verträge bezogene Genehmigung von - im Vergleich zur damaligen Genehmigungslage - zum Teil erheblich höheren Entgelten für die Leistungen ICAs - in den Ausführungen 2 Mbit/s, 16x2 Mbit/s, 21x2 Mbit/s und 63x2 Mbit/s „Customer Sited", „Customer Sited mit Zweiwegeführung", „Customer Sited mit Doppelabstützung", „Customer Sited mit Doppelabstützung und Zweiwegeführung", - in den Ausführungen ICA 2 Mbit/s „Physical Colocation" und „Physical-Colocation mit Doppel- abstützung", - sowie für die Leistungen Überlassung eines ZZK 7, Expressentstörung. Konfigurationsmaßnahmen inklusive Auftragsbearbeitung, Umwegfaktor.

Mit Bescheid vom 05.11.1999, der Klägerin zugestellt am gleichen Tage, entsprach die RegTP diesem Antrag nur teilweise: Unter Ziffer 1 a) erteilte sie antragsgemäß die Entgeltgenehmigung u.a. für die Positionen „Sonderbauweise", „Fahrt und Arbeitsleistungen, die für die Verlegung, Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtung und Verlegung der Endleitung erbracht werden", „Expressentstörung", „Mehrkosten für Ergänzungsanlage", „Sonderbauweise (abweichend vom Standardkollokationsraum)", „Nachträgliche Änderungen des Kollokationsraumes", „Entstörungsarbeiten am Übertragungsweg von ICP innerhalb des Gebäudes der E. " und „Hauseinführung und Führung des Kabels von ICP innerhalb des Gebäudes der E. ". Unter Ziffer 1 b) genehmigte sie nach Antrag die Entgelte für die „Überlassung der gesicherten Energieversorgung" (lit. ba) und für die Position „Abschlagszahlung für Energiekosten" (lit. bc) sowie in Bezug auf nur drei Standorte (Heide, Jena und Schwerin) und zudem der Höhe nach nur teilweise die Entgelte für die „jährliche Raummiete (kalt) ohne Miete der RLT- und GEV-Anlage" (lit bb). Schließlich wurde dem Entgeltantrag in Bezug auf die Installation (lit. c) und Überlas- sung (lit. d) des Inter-Building-Abschnitts in den verschiedenen ICA-Varianten - mit Ausnahme der insgesamt abgelehnten Varianten mit Zweiwegeführung - nur teilweise entsprochen, und zwar in Höhe der damals genehmigten Bereitstellungs- und Überlassungspreise für die jeweiligen Formen der Carrier-Festverbindungen (CFV). Die Genehmigung bezog sich auf die damals geschlossenen und bis zum 17.11.1999 noch zu schließenden Zusammenschaltungsverträge (Ziffer 2). Sie galt gemäß Ziffer 3) ab dem 01.01.2000, und zwar für die Genehmigungen unter Ziffer 1 a) und b) bis zum 30.06.2001 und für die Genehmigung unter Ziffer 1 c) und d) bis zum 31.07.2000. Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus: Die beantragten Entgelte seien gemäß § 39 1. Alternative TKG genehmigungspflichtig, da die entsprechenden Leistungen unter den Begriff der Gewährung eines besonderen Netzzugangs fielen. Die Genehmigung könne aber nicht - wie beantragt - abstrakt, sondern dürfe nur einzelvertragsbezogen erteilt werden. Teilweise habe der Antrag entsprechend umgedeutet und positiv beschieden werden können, soweit er sich auf Entgelte beziehe, die in den bisher geschlossenen Zusammenschaltungsverträgen diskriminierungsfrei vereinbart seien. Abzulehnen sei der Antrag, soweit ihm keine berücksichtigungsfähigen konkreten vertraglichen Entgeltvereinbarungen zugrunde lägen. Die Klägerin habe mit der N. B. AG & Co (B. ) die Fortsetzung des alten Zusammenschaltungsvertrages bis zum 31.01.2001 vereinbart, so dass zwischen diesen Vertragsparteien mangels anderweitiger Regelung auch die bisherigen, im Vergleich zum jetzigen Antragsniveau niedrigeren Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung des Inter-Building-Abschnitts Anwendung fänden. Zwar habe die Klägerin mit der L. mbH (L. ) und der K. GmbH & Co KG (K. ) nach Antragstellung Zusammenschaltungsverträge geschlossen, in denen die nunmehr beantragten Entgelte für ICAs und damit zusammenhängende Leistungen zum Teil vereinbart seien. Doch könnten diese Entgelte im vorliegenden Genehmigungsverfahren nicht berücksichtigt werden, da sie von den B. -Entgelten abwichen und somit gegen das in § 33 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 2 TKG normierte Diskriminierungsverbot verstießen. Abgesehen davon sei der Genehmigungsantrag auch deshalb abzulehnen, weil die Klägerin die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung weitgehend nicht nachgewiesen habe. Die Antragsunterlagen wiesen nämlich eine Vielzahl schwerwiegender Mängel auf.

Die Klägerin hat am 06.12.1999 - einem Montag - Klage erhoben. Am 15.09.2000 hat sie die Klage zunächst insoweit zurückgenommen, als sie ursprünglich auch die Entgeltgenehmigung für sämtliche Konfigurationsmaßnahmen, die Auftragsbearbeitung, die Auftragsbearbeitung bei Änderung der Zusammenschaltung (außer Bündelaufteilung) und die Auftragsbearbeitung bei Änderung der Bündelaufteilung betraf. Ferner hat sie am 03.06.2004 die Klage in Bezug auf folgende Streitgegenstände zurückgenommen: Aufhebung der Genehmigung und Feststellung nicht bestehender Genehmigungspflicht hinsichtlich der Entgeltpositionen „Expressentstörung, jährlich", „Mehrkosten für Ergän- zungsanlage", „Entstörungsarbeiten am Übertragungsweg von ICP innerhalb des Gebäudes der E. " und „Hauseinführung und Führung des Kabels von ICP innerhalb des Gebäudes der E. " sowie Verpflichtung zur Erteilung einer ein- zelvertragsunabhängigen Entgeltgenehmigung. Zur Begründung des noch anhängigen Teils der Klage macht sie im Wesentlichen geltend: Die Entgelte für die in Ziffer 1 a des angegriffenen Bescheides aufgeführten Leistun- gen „Sonderbauweise", „Fahrt und Arbeitsleistungen, die für die Verlegung, Aus- wechslung bzw. Änderung der Anschalteinrichtungen und Verlegung der Endleitung erbracht werden" und „Nachträgliche Änderungen des Kollokationsraumes" seien nicht genehmigungspflichtig. Es handele um von ihr freiwillig erbrachte Leistungen, welche allein auf den Wünschen der ICP beruhten und die unter keinem denkbaren Gesichtspunkt für deren Marktzutritt oder Marktbehauptung von Bedeutung seien. Soweit die RegTP die beantragte Genehmigung der Entgelte für die Installation und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts, die Überlassung der Zentralen Zeichengabekanäle (ZZK 7), den Umwegfaktor für den Inter-Building-Abschnitt in den Varianten mit Zweiwegeführung, die Überlassung der Raum-Luft-Technik (RLT) und die jährlichen Raummieten (kalt) der Kollokationsräume an den Standorten Heide, Jena und Schwerin abgelehnt habe, berufe sie sich zu Unrecht auf das Diskriminierungsverbot. Wenn die mit L. und K. vereinbarten entsprechenden Entgelte über dem Entgeltniveau des B. -Vertrages lägen, sei dies unerheblich. Denn eine wettbewerbsrechtlich relevante Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil sie - die Klägerin - sich ernstlich bemüht habe, den Unterschied zwischen dem B. - Altvertrag und dem neuen Vertragswerk, welches einheitlich zum 01.01.2000 habe eingeführt werden sollen, zu beseitigen. Im Übrigen sei auch die Kritik der RegTP an den vorgelegten Kostennachweisen nicht berechtigt.

Die Klägerin beantragt

1. den Bescheid der RegTP vom 05.11.1999 insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1 a) Entgelte für die Leistungen „Sonderbauweise" (Zeilen 1 und 5), „Fahrt und Arbeitsleistungen, die für die Verlegung, Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtungen und Verlegung der Endleitung erbracht werden" (Zeile 2), „Nachträgliche Änderungen des Kollokationsraumes" (Zeile 6) genehmigt wurden, und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht besteht,

2.

3. die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des vorgenannten Bescheides zu verpflichten, Entgelte für folgende Leistungen und Kostenpositionen entsprechend ihrem - der Klägerin - Antrag vom 17.09.1999 in Bezug auf alle bis zum 17.11.1999 geschlossenen Zusammenschaltungsverträge zu genehmigen, soweit die betreffenden Entgelte in diesen Verträgen vereinbart waren: a) Installation und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts, b) Überlassung eines ZZK 7, c) Umwegfaktor für den Inter-Building-Abschnitt in den Varianten mit Zweiwegeführung, d) Überlassung der Raum-Luft-Technik, e) jährliche Raummiete (kalt) ohne Miete der RLT- und GEV-Anlage an den Standorten Heide, Jena und Schwerin.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge- richtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP sowie auf den Inhalt der Verfahrensakten 1 K 1810/99 und 1 K 3479/01 VG Köln verwiesen.

Gründe

Das Verfahren wird gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat. Die Klage im Übrigen hat nur teilweise Erfolg.

1. Der Klageantrag zu 1 ist zwar zulässig. Das gilt auch für seinen Anfechtungsteil. Anders als in der dem Urteil des Bundesver- waltungsgerichts vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 - (MMR 2003, 739) zugrunde liegenden Fallgestaltung kann nicht zweifelhaft sein, dass die hier erteilte Entgeltgenehmigung Verwaltungsakts-Charakter hat. Solange sie wirksam ist, steht sie der zusätzlich beantragten Feststellung nicht bestehender Genehmigungspflicht der entsprechenden Entgelte inhaltlich entgegen.

Der Antrag zu 1 ist aber unbegründet. Die Entgelte für die Leistungen „Sonderbauweise" (Zeilen 1 und 5), „Fahrt und Arbeitsleistungen, die für die Verlegung, Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtungen und Verlegung der Endleitung erbracht werden" (Zeile 2), und „Nachträgliche Änderungen des Kollokationsraumes" (Zeile 6) unterliegen gemäß § 39, 1. Alternative i.V.m. § 25 Abs.1 Telekommunikationsgesetz in der im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung geltenden Fassung vom 25.07.1996, BGBl. I 1120, (TKG a.F.) der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Es handelt sich dabei nämlich um Leistungen, die unter den Begriff der „Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" fallen.

Soweit die Klägerin dem Urteil des BVerwG vom 25.06.2002 - 6 C 17.02 - ent- nimmt, dass Leistungen genehmigungsfrei seien, welche für den Marktzutritt und/oder die Marktbehauptung des Zugangsinteressenten unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von Bedeutung seien, verkennt sie, dass es in diesem Urteil um die Leistung Z.2, also um eine von der Klägerin im Netz zugänglich gemachte Leistung ging. Die hier umstrittenen Leistungen werden jedoch nicht im Netz der Klägerin erbracht, sondern sie ermöglichen erst den Netzzugang bzw. halten seine Nutzungsmöglichkeit aufrecht. Bei derartigen Leistungen ist nach der Rechtsprechung der Kammer die Grenze zur Genehmigungsfreiheit dort überschritten, wo es nicht mehr um eine für die eigentliche Gewährung des Netzzugangs notwendige/erforderliche Leistung geht,

Genehmigungspflicht z.B. verneint für: Ressourcenprüfung zur Ermittlung freier Kapazitäten bei anderen Carriern, VG Köln, Urteil vom 07.11.2002 - 1 K 4767/98 -; TAL-Voranfrage, VG Köln, Urteil vom 18.03.2004 - 1 K 2630/00 -.

Dass die in Rede stehenden Leistungen nicht als Standard, sondern erst auf besonderen Wunsch des ICP erbracht werden, ist unerheblich,

so auch für TAL-Zugang zu besonderen Zeiten: VG Köln, Urteil vom 09.11.2000 - 1 K 10406/98 -; OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2003 - 13 A 362/01 -.

Denn für den ICP, der - aus welchen Gründen auch immer - eine Standardabweichung hinsichtlich der Bauweise oder eine nachträgliche Änderung des Kollokationsraumes wünscht, ist diese Leistungsvariante für seinen Netzzugang notwendig. Maßgeblich ist gerade bei dem von § 39 1. Alternative TKG a.F. gemeinten „besonderen" Netzzugang die Sicht des Zugangsinteressenten.

Dass es bei der Position „Fahrt und Arbeitsleistungen, die für die Verlegung, Auswechslung bzw. Änderung der Anschalteeinrichtungen und Verlegung der Endleitung erbracht werden", um eher untergeordnete Leistungen geht, ändert ebenfalls nichts daran, dass sie für den Netzzugang notwendig sind,

so z.B. auch für die Nebenkostenpauschale beim TAL- Zugang: VG Köln, Urteil vom 25.07.02 - 1 K 3066/99 -.

2. Der Klageantrag zu 2 ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

2.1 Allerdings scheitert eine antragsgemäße Genehmigung entgegen der im angegriffenen Bescheid hauptsächlich vertretenen Auffassung der RegTP nicht be- reits daran, dass die umstrittenen Entgelte aus den L. - und K. -Verträgen in diskriminierender Weise über denjenigen des B. -Vertrages liegen.

Zwar könnten diese Entgelte in dem das B. -Vertragsniveau übersteigenden Umfange nicht genehmigt werden, soweit sie gegen §§ 39, 27 Abs. 3 TKG a.F. i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB - die von der RegTP herangezogenen Regelungen der §§ 33 Abs. 1, 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F. sind offensichtlich nicht einschlägig - verstießen. Nach § 20 Abs. 1 GWB dürfen marktbeherrschende Unternehmen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, u.a. gegenüber gleichartigen Unternehmen nicht „ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln". Doch sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit B. - wofür angesichts der Eingangsformulierung der Verlängerungsvereinbarung (Beiakte (BA) 5, 1168) viel spricht - auch eine über den 31.12.1999 hinaus reichende Entgeltvereinbarung zu den alten Bedingungen geschlossen hat. Denn für ein unterschiedliches Behandeln i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB kann im Zusammenhang mit regulierungspflichtigen Entgelten nur dann die Rede sein, wenn das als Vergleichsmaßstab herangezogene günstigere Entgelt wirksam verlangt wird. Das ist nach der gemäß § 39 TKG a.F. entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 29 TKG a.F. aber nur dann der Fall, wenn das Entgelt nicht nur zivilrechtlich vereinbart, sondern gemäß § 25 Abs. 1 TKG a.F. auch genehmigt ist. Eine (Anschluss-)Genehmigung der Alt-Entgelte lag aber in dem auch für telekommunikationsrechtliche Verpflichtungsklagen maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung

so: OVG NRW, Beschluss vom 27.05.2004 - 13 A 1699/02 - , amtlicher Abdruck S.11

nicht vor. Wie die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend vorgetragen haben, wurden die verlängerten B. -Entgelte erst einige Zeit später genehmigt, und zwar zunächst vorläufig gemäß § 78 TKG a.F. am 30.12.1999 mit Wirkung ab dem 01.01.2000 und dann endgültig am 03.02.2000. Erst damit konnte von einer i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB unterschiedlichen - benachteiligenden - Behandlung von L. und K. die Rede sein. Abgesehen davon hatte die Klägerin im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides eine Anschlussgenehmigung noch nicht einmal beantragt.

2.2 Der Klageantrag zu 2 ist von vornherein unbegründet, soweit er sich auf Entgelte aus Verträgen bezieht, die nach dem Erlass des angegriffenen Bescheides bis zum 17.11.1999 geschlossen wurden. Wie oben dargelegt, ist für telekommunikationsrechtliche Verpflichtungsklagen auf Entgeltgenehmigung der Zeitpunkt der ablehnenden behördlichen Entscheidung maßgeblich. Somit können wegen des gebotenen Einzelvertragsbezugs,

vgl.: BVerwG, Urteil vom 16.07.2003 - 6 C 19.02 -, MMR 2004, 50,

nur die bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Verträge berücksichtigt werden. Jedenfalls muss dies für das gerichtliche Verfahren gelten. Dass die RegTP in Ziffer 2 des angegriffenen Bescheides großzügiger verfahren ist, bindet das Gericht nicht. Grundsätzlich genehmigungsfähig sind unter diesen Umständen nur die Entgelte aus den vor Erlass des angegriffenen Bescheides geschlossenen L. - und K. -Verträgen.

2.3 Der die Entgelte für die Leistung „Installation und Überlassung des Intra- Building-Abschnitts" betreffende Klageantrag 2 a ist in Bezug auf die Miet- und Betriebskostenfaktoren in vollem Umfange sowie hinsichtlich der Kapitalkosten für Anlagegüter, der kalkulatorischen Zinsen und der Gemeinkosten teilweise im Sinne einer Neubescheidungsverpflichtung (auf der Grundlage des TKG a.F.) begründet. Im Übrigen ist er unbegründet.

Das TKG a.F. normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 nur den Fall der Versa- gung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG a.F. ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG a.F. nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG a.F. oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG a.F. nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

so mit näherer Begründung: VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 -, Juris, und vom 12.06.2003 - 1 K 549/99 -; ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 -.

Nach der diesen Maßstab konkretisierenden

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, a.a.O., § 27 An- hang Rn. 22;

Vorschrift des § 3 Abs. 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei der entsprechenden Prüfung von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Auch im Rechtsstreit dürfen deshalb nur die von diesem Unternehmen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden,

so: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 - (amtlicher Abdruck S. 14) und ständige Rechtsprechung der Kammer.

Diese Unterlagen müssen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausrei- chen, um die tatsächlichen Kosten zu belegen, und es muss daraus auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nachvollziehbar sein,

so: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 - und ständige Rechtsprechung der Kammer.

2.3.1 Bezüglich der Miet- und Betriebskostenfaktoren rügt die RegTP, es könne nicht nachvollzogen werden, inwiefern diese nach der Umstellung der Berechnungsmethode auf die INTRA-Logik mit der gleichzeitigen Verwendung von Wareneingangspreisen 1997 in der Darstellung für das Jahr 1998 kompatibel seien oder ob eine unzulässige Vermischung verschiedener Datenstände vorliege. Für das Jahr 1999 sei die Angabe der Gesamtgröße zu wenig transparent. Die Ange- messenheit der angesetzten Kosten in Relation zu den nach DELKOS tatsächlich verrechneten Kosten sei letztlich nur im Rahmen einer Gesamtschau überprüfbar, d.h. es müssten antragsübergreifend die Miet- und Betriebskosten aller An- lagekostenstellen und das Mengengerüst offengelegt werden.

Diese Einwände sind nicht berechtigt.

Was die angebliche Datenvermischung angeht, lassen sich weder dem Bescheid noch den Antragsunterlagen entsprechende belastbare Feststellungen entnehmen. Vielmehr wird von der RegTP nur angenommen, dass eine solche Vermischung weder ausgeschlossen noch bejaht werden könne. Das reicht mangels anderweitiger Erkenntnisse nicht für eine Ablehnung aus.

Soweit die RegTP eine antragsübergreifende Offenlegung aller Miet- und Betriebskosten und des Mengengerüstes für erforderlich hält, überdehnt sie die Nachweisanforderungen der Klägerin. Für eine derart weitgehende Darlegungsverpflichtung bietet die allein in Betracht kommende Regelung des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV keine Grundlage. Vielmehr ist das, was die Klägerin zur Herleitung der Betriebs- und Mietkostenfaktoren in den Antragsunterlagen angegeben hat (BA 587 - 600), mangels konkreter Einwände der RegTP nicht zu beanstanden.

Ob sich eine weitergehende Darlegungspflicht aufgrund von § 31 Abs. 1 Nr. 1 TKG a.F. fordern ließe, ist im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb unerheb- lich, weil sich die RegTP auf diese Ermessensbestimmung nicht gestützt hat.

2.3.2 Hinsichtlich der Kapitalkosten für die verschiedenen Anlagegüter bemängelt die RegTP, die Klägerin gehe unverändert von Einkaufspreisen des Jahres 1997 aus, obwohl sich die beantragten Entgelte offensichtlich auf die für das Jahr 2000 berechneten Kosten bezögen. Außerdem sei die für die Fortschreibung benutzte Indexierungsmethode nicht nachvollziehbar dargelegt.

Ob der letztgenannte Einwand trägt, kann hier auf sich beruhen. Jedenfalls entspricht die Ausgangsfeststellung der RegTP, die Klägerin sei von den Preisen des Jahres 1997 ausgegangen, nicht dem Inhalt der Antragsunterlagen. Vielmehr hat die Klägerin im Teil 1, Einführung, Seite 10, (BA 145) angegeben, im Vergleich zu den vorangegangenen Entgeltanträgen beruhten die jetzigen Beträge auf einer Aktualisierung der in die Kalkulation eingestellten Einkaufspreise auf der Basis der durchschnittlichen Wareneingangspreise von 1998. Dementsprechend ist auch in weiteren Teilen der Kostenunterlagen (z.B. BA 323, 478 und 494) das Jahr 1998 als Bezugszeitraum genannt. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte dagegen nichts Überzeugendes vorgetragen.

Andererseits ist die Sache nicht spruchreif, da eine der RegTP als Fachbehörde obliegende sachgerechte Prüfung der 98`er Kapitalkosten noch nicht durchgeführt worden ist. Die Beklagte ist somit gemäß § 113 Abs. 5 Satz VwGO zur Neubescheidung zu verpflichten.

2.3.3 Wegen der von der Klägerin in Höhe von 12,6 % geltend gemachten kalkulatorischen Zinsen äußert die RegTP im angefochtenen Bescheid „grundsätz- liche Kritik" und verweist auf die Begründung der Bescheide vom 08.02.1999 (00 0e- 00-000/000.00.00) und 08.09.1999 (00 0a 00/00).

Aus dem erstgenannten Bescheid, der Gegenstand des ruhenden Verfahrens 1 K 1810/99 ist, ergibt sich folgende Argumentationsweise: Der kapitalmarktbezogene Ansatz der Klägerin (WACC und CAPM) sei zur Ermittlung der Kapitalkosten eines regulierten Unternehmens nicht anwendbar. Deshalb sei zur Bestimmung der Gesamtkapitalverzinsung ein herkömmlich berechneter gewogener Kapitalzinssatz zu verwenden, der die im Laufe des Genehmigungszeitraums aller Voraussicht nach anstehende Kapitalerhöhung berücksichtige. Der Eigenkapital- anteil, für den der von der Klägerin selbst geforderte Zinssatz von 20 % angesetzt werde, tendiere gegen 38,6 %. In Bezug auf die Verzinsung des Fremdkapitals sei die Kapitalmarktlage dadurch gekennzeichnet, dass Bundesanleihen mit zwanzigjähriger Laufzeit laut Bundesbank mit ca. 5 % rentierten. Dazu sei ein Risi- kozuschlag für Telekom-Anleihen von 0,5 % zu addieren. Im Ergebnis betrage bei einem verzinslichen Fremdkapitalanteil von 41,4 % und einem unverzinslichen Anteil von 20 % der Gesamtkapitalzinssatz 10 %. Wenn trotz der prinzipiellen Bedenken die Anwendbarkeit des WACC-Modells unter- stellt würde, ergebe sich nach den hierzu von der Klägerin vorgelegten Gutachten von C. D. und C. auch bei diesem Ansatz ein Zinssatz zwischen 9 und 10 %.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Annahme und Begründung eines Gesamtkapitalzinssatzes in Höhe von 10 % im Ansatz den Anforderungen entspricht, welche die Kammer

siehe: VG Köln, Urteil vom 13.02.2003 - 1 K 8003/98 -, MMR 2003, 814

unter Zugrundelegung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsfreiraums für einschlägig hält. Denn unabhängig davon ist zu bemängeln, dass es sich bei diesen 10 % um den nominalen Zinssatz handelt. Dazu hat die RegTP in einem weiteren Bescheid vom 30.03.2001 - 00 0a-00-000/0 00.00.00 - (Gegenstand des Verfahrens 1 K 3479/01) ausgeführt: „Der nominale Zinssatz muss noch in einen realen Zinssatz umgerechnet werden, da dieser auf einen Investitionswert zu Wiederbeschaffungswerten, in denen die aktuellen Preise bereits enthalten sind, angewendet wird. Hierfür ist die für den Genehmigungszeitraum zu antizipierende allgemeine Preissteigerungsrate zu ermitteln". In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte nochmals bestätigt, dass es auf den so zu ermittelnden Realzinssatz ankommt. Im vorliegenden Falle fehlt es aber an - in den Verwaltungsvorgängen dokumentierten - Ermittlungen der RegTP über die am 05.11.1999 für den Zeitraum zwischen dem 01.01.2000 und dem 31.07.2000 bzw. 30.06.2001 zu prognostizierende allgemeine Preissteigerungsrate. Andererseits lässt sich angesichts der äußerst knappen und zudem nur vage formulierten Begründung („Grundsätzliche Kritik ist an der Höhe des ... Zinssatzes von 12,6 % zu äußern.") nicht verlässlich feststellen, dass die RegTP hier nur eine Kürzung der von der Klägerin angesetzten Verzinsung um 2,6 Prozentpunkte vorgenommen und verbindlich einen Zinsfuß von mindestens 10 % akzeptiert hat. Unter diesen Umständen ist die Beklagte mangels Spruchreife in Bezug auf die gesamte in Rede stehende Kostenposition (kalkulatorische Zinsen) zur Neubescheidung - auf der Grundlage des TKG a.F. - zu verpflichten.

2.3.4 Für die Nichtberücksichtigung der Gemeinkosten fehlt es an einer konkreten fallbezogenen Ablehnungsbegründung, so dass ein Verstoß gegen § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F. i.V.m. § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG vorliegt.

Zwar verweist die RegTP „auf die Kritik u.a. im Beschluss 00 0e-00- 000/000.00.00 vom 03.09.99 und die dortigen Ausführungen" und stellt fest: „Die daraus für die Anerkennung von Stundensätzen folgende Problematik wurde ebenfalls bereits mehrfach behandelt". Doch betrifft dieser „Beschluss", wie sich aus dem darauf bezogenen Urteil der Kammer vom 09.11.2000 - 1 K 8243/99 - ergibt, eine andere Fallgestaltung. Während es damals um den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ging, geht es vorliegend um die Bereitstellung und Überlassung des Intra-Building-Abschnitts und insoweit zudem um - wie aus BA 606 - 627 erkennbar - andere Kostenunterlagen.

Der Begründungsmangel wird ferner nicht durch den behördeninternen Prüfbericht vom 27.10.1999 (BA 1241 - 1246) ausgeglichen. Auch daraus lässt sich nämlich nicht ableiten, welche der als „nicht sachgerecht" (BA 1244) bzw. als „zweifelhaft" (BA 1245/1246) eingestuften Kostenstellen von der maßgeblichen Beschlusskammer gerade in Bezug auf die hier in Rede stehenden Entgelte nicht anerkannt werden.

Somit war die Beklagte auch hinsichtlich der Gemeinkosten gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung (auf der Grundlage des TKG a.F.) zu verpflichten.

2.3.5 Die Annahme der RegTP, bezüglich bestimmter vermittlungstechnischer Elemente (z.B. für CP 113C) fehle es an einer transparenten Abgrenzung zu den Elementen bei den Anschlusskosten und es sei somit eine Doppelverrechnung nicht ausgeschlossen, ist gerichtlich nicht zu beanstanden, da sie von der Klägerin nicht substantiiert angegriffen wird. Vielmehr hat diese eingeräumt, zumindest ein Teil der vermittlungstechnischen Elemente sei doppelt verrechnet worden. Dass sie diesen Anteil nur mit „ca. 25 %" ansetzt, wird jedoch nicht weiter erläutert und kann somit nicht als bloßes Teileingeständnis berücksichtigt werden.

2.3.6 Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die RegTP in Bezug auf die Produkt- und Angebotskosten der einzelnen Prozesse moniert, es fehle an präzisen nachprüfbaren Angaben zu den Datenquellen, die der Ermittlung der angesetzten Zeiten zugrunde lägen, sowie der angewandten Methoden.

Dieser Einwand ist berechtigt und rechtfertigt die Ablehnung der entsprechenden Kostenpositionen. Die in den Antragsunterlagen (z.B. BA 374 - 385) angegebenen Prozesszeiten werden nur jeweils behauptet, aber nicht - auch nicht in den Anlagen 1 bis 7 (BA 401 - 418) - näher belegt. So bleibt unklar, auf welcher verlässlichen Erkenntnisgrundlage etwa in der Anlage 1 (BA 402) die stark unterschiedlichen Zeiten für einzelne Schritte der Bereitstellung von ICAs 2Mbit/s beruhen.

Ob die Klägerin - wie von ihr in der mündlichen Verhandlung behauptet - die fehlende Erläuterung nach entsprechender Aufforderung durch die RegTP hätte nachliefern können, ist unerheblich. Gegenstand der Kostenprüfung sind gemäß § 3 Abs. 1 TEntgV die vom beantragenden Unternehmen nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweise. Genügen diese dem Nachweiserfordernis nicht, ist der Genehmigungsantrag nicht etwa in behebbarer Weise nur formal fehlerhaft, sondern es fehlt eine wesentliche Genehmi- gungsvoraussetzung.

2.3.7 Auch die Nichtberücksichtigung der Kostenposition Produktmanagement ICAs mit der Begründung:

„Bezüglich der Tätigkeiten z.B. des Produktmanagements (PG 082100) bleibt angesichts der nur allgemein gehaltenen Ausführungen (z.B. „Aufstellung des Business-Case") unklar, wie diese speziell den Anschlusskosten für die Überlassung zugerechnet werden konnten, denn die beschriebenen Positionen gehören zu den klassischen Tätigkeitsfeldern der Querschnittsbereiche, die üblicherweise den Gemeinkosten zugeordnet werden. Der Prozess der Isolierung gerade dieser Kosten als Einzelkosten des Interconnection-Anschlussbereichs ist nachvollziehbar zu belegen. Insbesondere ist zu zeigen, dass und wie beispielsweise die Kosten des „Tarifantragsmanagements" aus den entsprechenden Gemeinkostenstellen herausgerechnet wurden, denn sonst würde eine Doppelverrechnung dieser Kosten über die Gemeinkostenzuschlagssatzbildung erfolgen".

ist im Ergebnis berechtigt.

Zwar wendet die Klägerin dagegen im Wesentlichen ein, es sei nicht ihre Auf- gabe, im Rahmen der Antragsunterlagen darzulegen, wie sie als Einzelkosten ausge- wiesene Kosten aus den Gemeinkosten herausgerechnet habe. Abgesehen davon gehörten die in Rede stehenden Kosten des Produktmanagements nach der damals angewandten Gemeinkosten-Logik zu den Einzelkosten. Sie seien wie alle Einzelkosten nach der Formel „Prozesszeit x Stundensatz" ermittelt worden.

Doch ändert dies nichts daran, dass die Beschreibung der in Rede stehenden Tätigkeiten des Produktmanagements ICAs (BA 480) an vielen, rechnerisch nicht eindeutig isolierbaren Stellen

- z.B. „Aufstellung des Business-Case"; „Abstimmung und Belieferung der internen Verrechnungssystematik, insbesondere quantitative Beplanung der zentralen und dezentralen Lieferantenbeziehungen"; „Bedarfe für Marktanalysen entwickeln"; Tarifantragsmanagement"; „Gestaltung aller relevanten Prozesse aus Produktsicht"; Mitwirkung in nationalen und internationalen Gremien"; „Konfliktmanagement, Ursachenforschung, Teilnahme an gemeinsamen Arbeitskreisen" -

derart unbestimmt ist, dass eine im Sinne des Einzelkosten-Begriffs (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV) unmittelbare Zuordnung zur Leistung „Überlassung des Intra- Building-Abschnitts" nicht klar und eindeutig möglich ist. Vielmehr spricht alles dafür, dass es sich bei diesen Tätigkeiten um solche handelt, welche sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen und die deshalb regulierungsrechtlich nur als Gemeinkosten behandelt werden dürfen. Ob es dabei um leistungsmengenneutrale Gemeinkosten (vgl. dazu: § 3 Abs. 2 TEntgV) oder um der jeweiligen Leistung mittelbar zurechenbare sonstige Gemeinkosten geht, ändert nichts daran, dass es sich jedenfalls um keine Einzelkosten handelt. Es ist somit gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV im von der Klägerin zu erbringenden Kostennachweis nicht nur anzugeben sondern auch zu erläutern, wie diese Gemeinkosten der in Rede stehenden Dienstleistung zugeordnet werden. Eine solche Erläuterung kann sich nicht - wie hier aber geschehen (BA 480) - in der Multiplikation mit Jahresstundenzahlen erschöpfen. Vielmehr ist sie nur nachweiskräftig, wenn sich aus ihr u.a. ersehen lässt, dass die jeweilige Tätigkeit für die Leistungsbereitstellung notwendig ist. Andernfalls kann die in § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV vorgesehene Kostenprüfung anhand der vorzulegenden Nachweise nicht durchgeführt werden.

2.3.8 Soweit der RegTP „nach dem ersten Eindruck" für verschiedene Prozess- schritte wie z.B. die Auftragsbearbeitung bei den Konfigurationsmaßnahmen Über- schneidungen zwischen den einzelnen Tätigkeitsstufen bzw. Hierarchieebenen „wahrscheinlich" erscheinen (Bescheid S. 18, 2. Absatz), zeigt die vorsichtige und vage Formulierung, dass es sich dabei nicht um einen tragenden Ablehnungsgrund handelt. Etwas anderes hat auch nicht die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben.

2.3.9 Die weitere Beanstandung der RegTP (Bescheid S. 18, 5.Absatz), es fehlten die Angaben zur Umsatzentwicklung (u.a. erwartete ICA-Bestellmenge) sowie die Deckungsbeitragsrechnung für die nächsten Jahre, trifft zwar zu. Auch liegt insoweit eindeutig ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 TEntgV vor. Doch spricht nichts dafür, dass dieser Mangel für die RegTP ablehnungsrelevant war. Denn sie erwähnt insoweit nicht einmal die Ermessensnorm des § 2 Abs. 3 TEntgV, sondern führt abschließend lediglich aus: „Diese sind mit dem neuen Antrag vorzulegen". Eine andere, strengere Sichtweise hat die Beklagte auch im Rahmen der gerichtlichen Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten.

2.4 Der das Entgelt für die Überlassung eines ZZK 7 in Höhe von jährlich 1.178,- DM betreffende Klageantrag 2 b ist in Bezug auf die anlagespezifischen Kapitalkosten - nur diese werden im angegriffenen Bescheid (S. 17, 5. Absatz) in Bezug auf diese Leistung erwähnt - teilweise im Sinne einer Neubescheidungsverpflichtung begründet. Insoweit wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die obigen Ausführungen unter Ziffer 2.3.2 verwiesen.

Bei der Neubescheidung wird die RegTP auch die von der Klägerin geltend gemachten weiteren ZZK 7-Kostenpositionen (BA 487 - 490), zu denen sich die Bescheidbegründung nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich auf den ZZK 7 bezogen - verhält, konkret prüfen und dabei auch die oben unter Ziffer 2.3 dargelegte Rechtsauffassung des Gerichts, etwa zu den Personalkosten und den kalkulatorischen Zinsen, beachten müssen.

2.5 Der auf die Berücksichtigung eines Umwegfaktors von 1,7 für den Inter- Building-Abschnitt in den Varianten mit Zweiwegeführung (BA 36 und 50, jeweils lfd. Nr. 2.2) gerichtete Klageantrag 2 c ist teilweise in Höhe eines Faktors von 1,4 begründet.

Dazu hat die Kammer im Urteil vom 02.10.2003 - 1 K 7079/98 - ausgeführt:

„Der insoweit von der RegTP in erster Linie erhobene Vorwurf der mangelnden statistischen Untermauerung der im Umwegfaktor ... geltend gemachten Mehrkosten ist ausgeräumt mit Blick auf das erläuternde Schreiben der Klägerin vom 03. Juli 1998, .. . Daraus ergab sich, dass alle Standorte, bei denen zum damaligen Zeitpunkt 2 Mbit/s-ICAs mit Zweiwegeführung realisiert waren, ausgewertet worden waren. Fehl geht gleichfalls der Vorwurf der RegTP, es sei nach wie vor unklar, in welchem Umfang sich der in die CFV-Kalkulation eingegangene Umwegfaktor ... für den Erstweg auf den vorliegend in Rede stehenden Zweitweg- Umwegfaktor auswirke. Insoweit hat die Klägerin spätestens durch das ge- nannte Schreiben .. plausibel ausgeführt, dass in die CFV-Tarifierung keine Rechengröße für Mehrwegeführung eingegangen ist, sondern nur der Quotient zwischen tatsächlicher Länge und Luftlinienentfernung. Zutreffend ist allerdings die RegTP davon ausgegangen, dass durch den von der Klägerin gewählten Rechenmodus unzulässigerweise auch der längenunabhängige Sockelbetrag beaufschlagt wird, was von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Abrede gestellt worden ist. Zieht man diesen Anteil, der von den Beteiligten übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung mit 30 % beziffert worden ist, aus der ... angegebenen Gleichung heraus und setzt den Umwegfaktor nur noch mit 70 % von 2,48 (=1,736) an, so ergibt sich ein Multiplikator von - gerundet - 1,4."

Der dagegen gerichtete Berufungsvortrag der Beklagten, auf den sie im vorliegenden Verfahren Bezug nimmt (GA 271), bietet keinen hinreichenden Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.

2.6 Der auf Genehmigung eines jährlichen Überlassungsentgelts für RLT in Höhe von 2.196,- DM gerichtete Klageantrag 2 d ist unbegründet.

Die RegTP hat die Ablehnung im Bescheid damit begründet, die Berechnung der Mietkosten RLT sei zu oberflächlich, um Rückschlüsse auf die Richtigkeit des beantragten Entgelts zuzulassen; beispielsweise hätten die Annahmen der Berechnung erläutert werden müssen.

Dieser Einwand ist berechtigt. Die in der allein vorgelegten Kostenunterlage (BA 534) enthaltenen Zahlen und Berechnungsergebnisse sind nicht näher erläutert und lassen sich so nicht nachprüfen. Es handelt sich dabei nicht um einen materiellen Nachweis, sondern um eine bloße Kostenbehauptung. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, die RegTP habe sich die Angaben von ihr erläutern lassen können, so verkennt sie die Anforderungen ihrer Nachweispflicht.

2.7 Der auf Genehmigung einer höheren jährlichen Kaltmiete (ohne Miete der RLT- und GEV-Anlagen) für Standard-Kollokationsräume an den Standorten Heide, Jena und Schwerin

beantragt genehmigt Heide 5.261,- DM (BA 73) 1.920,- DM Jena 4.874,- DM (BA 73) 2.040,- DM Schwerin 4.873,- DM (BA 76) 1.680,- DM

gerichtete Antrag 2 e ist ebenfalls unbegründet.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die im Bescheid wiedergegebene Ablehnungsbegründung der RegTP zutrifft. Denn unabhängig davon steht der Klägerin ein Anspruch auf Genehmigung der Differenzbeträge schon deshalb nicht zu, weil diese in den Unterlagen „Basiskalkulation: Standardkollokationsraum" (BA 495 ff) nicht näher erläutert und belegt sind. Es werden darin von der Klägerin folgende monatliche Quadratmeterpreise angesetzt:

Heide (BA 526) 43,84 DM Jena (BA 527) 40,61 DM Schwerin (BA 530) 40,61 DM

Legt man diese Beträge zugrunde und rechnet sie auf die Standardfläche (10 qm) und das Jahr hoch, dann ergeben sich zwar die beantragten Entgelte. Doch wird nicht erklärt und ist auch sonst nicht ersichtlich, aus welcher Nachweisgrundlage die Quadratmeterpreise stammen. Abgesehen davon geht die Klägerin nach eigenen Angaben vom Maßstab „Technikfläche" aus, was aber bei Standardkollokationsräumen überzogen ist,

vgl: OVG NRW, Beschluss vom 27.05.2004 - 13 A 4068/01 -, amtlicher Abdruck S. 16.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative und Absatz 2 VwGO, die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl. I 1190 (TKG n.F.) .

VG Köln:
Urteil v. 01.07.2004
Az: 1 K 11131/99