Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 3. September 2004
Aktenzeichen: 11 L 1280/04

(VG Köln: Beschluss v. 03.09.2004, Az.: 11 L 1280/04)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 10.000.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 13.04.2004 gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 17.02.2004 über das Ver- fahren zur Vergabe von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den gepaarten Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 MHz (Az.: 00 00-00-000) anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Das Gericht ordnet die gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 TKG a.F. (jetzt: § 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I, S. 1190 ff. - TKG n.F.) entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an, wenn das Interesse der Antragstellerin am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse des Antragsgegners an der sofortigen Vollziehung des Be- scheides überwiegt. Das ist der Fall, wenn die angefochtene Verfügung bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung gegen öffentlichrechtliche Vorschriften verstößt, die auch dem Schutz der Antrag- stellerin dienen, oder wenn - bei offenen Erfolgsaussichten - eine Abwägung der be- teiligten Interessen ergibt, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin als schutzwürdiger einzustufen ist.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Antragstellerin wird durch die angefochtene Entscheidung nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt.

Dies gilt zunächst, soweit in der angegriffenen Verfügung gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 a.E. i.V.m. § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. (§ 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG n.F.) Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens festgelegt wer- den.

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzel- ner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbe- standsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93 ff.

Vor diesem Hintergrund lassen sich weder aus § 47 noch aus § 11 Abs. 4 Satz 3 TKG a.F. Rechte der Antragstellerin ableiten, die durch die Ausgestaltung des Ver- steigerungsverfahrens in der angefochtenen Verfügung verletzt sein könnten. Ge- mäß § 47 Abs. 1, Abs. 5 TKG a.F. bedurfte es für jede Frequenznutzung einer vorhe- rigen Zuteilung durch die Regulierungsbehörde (An dieser Regelung hat sich auch durch das am 26. Juni 2004 in Kraft getretene TKG vom 22. Juni 2004 nichts geän- dert, vgl. § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG n.F.). Die Frequenzzuteilung erfolgte nach Maßga- be des Frequenznutzungsplans diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollzieh- barer und objektiver Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen durch Verwaltungs- akt. Waren für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, konnte unbeschadet der Absätze 1 und 2 angeordnet werden, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Regulierungsbehörde festzulegenden Be- dingungen voranzugehen hat; § 11 galt entsprechend. Nach Satz 3 der Vorschrift legte die Regulierungsbehörde ferner die Regeln für die Durchführung des Versteige- rungsverfahrens im Einzelnen fest; diese mussten objektiv, nachvollziehbar und dis- kriminierungsfrei sein.

Durch diese Regelungen soll sichergestellt werden, dass begrenzt verfügbare Frequenzen durch ein nichtdiskriminierendes Verfahren den Nutzern zugeordnet werden. Sind nicht ausreichend Frequenzen vorhanden, besteht daher nur ein An- spruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabeverfahren.

Geppert, in: Büchner/Ehmer/Geppert u.a., Beck´scher TKG-Kommentar, 2. Auflage München 2000, § 11 Rn. 1; Hahn, in: Scheurle/Mayen, Telekom- munikationsgesetz, München 2002, § 11 Rn. 1.

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vor- schriften beschränkt sich daher auf diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben. Ein darüberhinausge- hender Schutz auch solcher Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren nicht beteiligen wollen, kann den Normen dagegen nicht entnehmen werden.

Soweit die Regulierungsbehörde in den Gründen der angefochtenen Entschei- dung auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG a.F. (§ 61 Abs. 4 Nr. 2 TKG n.F.) den sachlich und räumlich relevanten Markt bestimmt, für den die erstei- gerten Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, sowie ferner auf der Grundlage des § 11 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 (§ 61 Abs. 4 Nr. 3 TKG n.F.) die Frequenznutzungsbestimmungen der künftigen Lizenz festlegt, hat der Antrag ebenfalls keinen Erfolg.

Es kann offenbleiben, ob diese Festlegungen, die nicht in den Tenor der angegriffenen Verfügung aufgenommen worden sind, selbständig anfechtbare Verwaltungsakte darstellen.

Vgl. zum Streitstand einerseits Hahn, a.a.O., § 11 Rn. 23: Es handele sich um selbständige Entscheidungen im Rahmen des Vergabeverfahrens nach § 11, die nach ständiger Verwaltungspraxis der Regulierungsbehörde eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfalteten, mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen und selbständig im Rechtsschutzverfahren angreifbar seien; andererseits Geppert, a.a.O., § 11 Rn. 11: Es handele sich um unselbständige Verfahrenshandlungen, die gemäß § 44a VwGO nicht isoliert angefochten werden könnten; unzulässige Verfahrensregelungen führten zur Rechtswidrigkeit der abschließenden Vergabeentscheidung.

Geht man unter Hinweis auf die gewählte Form der Allgemeinverfügung unter Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung davon aus, dass es sich auch bei diesen Bestimmungen um eigenständige Verwaltungsakte handelt, so ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Geht man dagegen im Hinblick auf die Tatsache, dass diese Festlegungen unter der Bezeichnung „Eckpunkte" lediglich in die Gründe der angegriffenen Entscheidung aufgenommen worden sind, insofern nicht von einer Regelung mit Außenwirkung aus, so wäre ein Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO mangels Vorliegens eines Verwaltungsaktes unstatthaft. Da sich der vorläufige Rechtsschutzantrag nach den eigenen Angaben der Antragstellerin (vgl. Antragsschrift vom 12. Mai 2004, Bl. 19) jedoch darauf richtet, die Zuteilung von weitbandigen Bündelfunkfrequenzen zu den von der Antragsgegnerin in diesem Bescheid festgelegten Bedingungen zu verhindern, wäre der Antrag dann gemäß § 88 VwGO dahingehend auszulegen, im Wege einer einstweiligen Anordnung der Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache zu untersagen, Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk in den gepaarten Frequenzbereichen 450,00-455,74 MHz und 460,00-465,74 MHz zuzuteilen.

Unabhängig von der Fassung des Antrags kann dieser jedoch keinen Erfolg haben, da die Antragstellerin durch die angegriffenen Festlegungen des sachlich relevanten Marktes und der Frequenznutzungsbestimmungen jedenfalls nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt wird.

Wie oben bereits dargelegt, ergibt sich eine drittschützende Rechtsposition zunächst nicht aus § 47 TKG a.F. (§ 55 TKG n.F.), da diese Norm lediglich die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens schützt.

Des Weiteren ergibt sich ein subjektives Abwehrrecht gegen die fraglichen Bestimmungen nicht aus der der Antragstellerin erteilten UMTS-Lizenz. Es ist nicht ersichtlich, dass die UMTS-Lizenz durch die Festlegung des sachlich und räumlich relevanten Marktes oder durch die Frequenznutzungsbestimmungen für den weitbandigen Bündel-/Betriebsfunk verletzt wird. Denn aus der der Antragstellerin erteilten „Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT-2000) für die Öffentlichkeit im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (UMTS/IMT-2000-Lizenz)" lässt sich kein derart weitreichender Schutz ableiten.

Eine Lizenz ist gemäß § 3 Nr. 7 TKG a.F. eine Erlaubnis zum Angebot bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit. Durch die Lizenzpflicht des § 6 Abs. 1 TKG a.F. wird ein sogenanntes Präventivverbot mit Erlaubnisvorbehalt normiert; die Lizenz selbst enthält die rechtsverbindliche Feststellung des Vorliegens der Genehmigungsvoraussetzungen.

Mayen, in: Scheurle/Mayen, a.a.O., § 6 Rn. 5,6.

Regelungsgegenstand einer Lizenz ist somit lediglich die Genehmigung zum Angebot einer Telekommunikationsdienstleistung; sie umfasst nicht den Schutz vor dem Angebot gleicher oder vergleichbarer Telekommunikationsdienstleistungen durch Dritte.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass für die ihr erteilte UMTS- Lizenz etwas anderes gilt. Weder dem Wortlaut der Lizenzurkunde noch der zum Bestandteil der Lizenz gewordenen „Entscheidung der Präsidentenkammer vom 18.02.2000 über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Lizenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation; - Az.: BK-1b-98/005-1" (im Folgenden: Vergaberegeln) lässt sich ein Schutz der Antragstellerin vor Wettbewerbern entnehmen.

Insbesondere ergibt sich ein derartiger Schutz nicht aus der Festlegung unter Nr. 4.1 der Vergaberegeln, wonach die Anzahl der UMTS-Lizenzen, die im ersten Abschnitt zur Versteigerung anstanden, abhängig von der Nachfrage nach Frequenzblöcken und dem tatsächlichen Bietverhalten zwischen vier und sechs betrug. Zweck dieser zahlenmäßigen Begrenzung der Lizenzen war es nämlich nicht, die Lizenzinhaber vor weiteren Wettbewerbern bzw. vor der Vergabe weiterer Frequenzen zu schützen; eine derartige Beschränkung zum Schutz vor weiterem Wettbewerb würde angesichts des im TKG vorgesehenen Anspruches auf diskriminierungsfreie Entscheidung über einen Frequenzzuteilungsantrag vielmehr auf Bedenken stoßen; hätte eine ausreichende Zahl von Frequenzen zur Verfügung gestanden, wäre die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 11 TKG a.F. nicht erforderlich gewesen, da dieses eine Beschränkung der Anzahl der Lizenzen nach Maßgabe des § 10 TKG a.F. voraussetzt. Durch die begrenzte Anzahl von Lizenzen wurde daher lediglich der begrenzten Verfügbarkeit der Frequenzen und damit ihrer Eigenschaft als knapper Ressource Rechnung getragen.

Auch unter grundrechtlichen Erwägungen hat die Antragstellerin keine Rechtsposition glaubhaft gemacht, in die durch die angegriffene Verfügung eingegriffen wird.

Eine Verletzung von Art. 14 GG scheidet bereits deswegen aus, weil die der Antragstellerin erteilte Lizenz - ungeachtet der Zweifel, ob diese überhaupt eine dem Eigentum vergleichbare Position einräumt - nach dem oben Dargelegten durch die angegriffene Entscheidung nicht verletzt wird. Eine Verletzung der Berufsfreiheit, Art. 12 GG, scheidet ebenfalls aus, da die angegriffene Entscheidung keinerlei berufsregelnde Tendenz aufweist, sondern allenfalls die Erwerbsaussichten der Antragstellerin mindert.

Eine Verletzung der Wettbewerbsfreiheit kann bei der im einstweiligen Rechts- schutz allein möglichen summarischen Prüfung ebenfalls nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

Grundrechtlich geschützt wird in Art. 2, Art. 12 GG auch das Verhalten des Unternehmers im wirtschaftlichen Wettbewerb. Die bestehende Wirtschaftsverfassung enthält als eines ihrer Grundprinzipien den grundsätzlich freien Wettbewerb der als Anbieter und Nachfrager auf dem Markt auftretenden Unternehmen. Es besteht aber kein subjektives Recht auf Erhaltung eines bestimmten Geschäftsumfangs und auf Sicherung weiterer Erwerbsmöglichkeiten. Ein Unternehmen muss vielmehr stets die Dynamik der seine Erwerbstätigkeit maßgeblich beeinflussenden wirtschaftlichen und technischen Rahmenbedingungen berücksichtigen.

BVerwG, Urteil vom 18. April 1985 - 3 C 34/84 -, BVerwGE 71, 183 ff.

Etwas anderes gilt allerdings ausnahmsweise dann, wenn der Staat selbst z.B. durch die einseitige Subventionierung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerrt und die wirtschaftliche Stellung des nicht begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigt.

BVerwG, Urteil vom 18. April 1985, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom 28. November 1996 - 8 B 216/96 -, JURIS Dok.-Nr. WBRE410002744.

Eine derart unerträgliche und unzumutbare Schädigung durch die beabsichtigte Frequenzzuteilung ist von der Antragstellerin, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast obliegt, nicht glaubhaft gemacht worden. Die allgemeine Befürchtung, durch die Zuteilung von Betriebs-/Bündelfunklizenzen unter Zugrundelegung der in der angegriffenen Entscheidung enthaltenen Frequenznutzungsbestimmungen könne ein Markt von Geschäftskunden angesprochen werden, der auch für die UMTS-Lizenzinhaber das wirtschaftlich wichtigste Segment darstelle, ist nicht geeignet, eine unerträgliche und unzumutbare Schädigung hinreichend zu substantiieren. Hierzu wären vielmehr zumindest Angaben aus dem Geschäftsbereich der Antragstellerin zu den Umsatzerwartungen im Massenmarkt und im Geschäftsmarkt sowie zu den befürchteten Einbußen durch die Konkurrenz im Betriebs-/Bündelfunkmarkt erforderlich, die die naheliegende Gefahr un- erträglicher wirtschaftlicher Schädigungen für das Gericht in substantiierter und - ggf. durch Sachverständigengutachten - überprüfbarer Weise darlegen.

Unerträglich und unzumutbar sind die befürchteten Einbußen auch nicht bereits deswegen, weil die Antragstellerin für die UMTS-Lizenzen Milliardenbeträge gezahlt hat. Die hohen Versteigerungserlöse beruhten nicht auf einer staatlichen Gebührenkalkulation, sondern resultierten letztlich aus der Einschätzung der Erwerbschanchen auf dem Telekommunikationsmarkt durch die Antragstellerin und die Mitbewerber um UMTS-Lizenzen, wie sie sich im Jahr 2000 darstellten. Es handelte sich daher letztlich um einen vom Markt bestimmten Preis, der die damals herrschenden Gewinnerwartungen widerspiegelte.

Im Übrigen spricht nach summarischer Prüfung auch nicht Überwiegendes dafür, dass durch die Zuteilung von Frequenzen für den Betriebs-/Bündelfunk mit den in der angegriffenen Entscheidung vorgesehenen Frequenznutzungsbestimmungen derselbe sachlich relevante Markt betroffen ist, der Gegenstand der UMTS-Lizenzen ist. Neben der regionalen Begrenzung der Frequenzzuteilung spricht gegen das Vorhandensein desselben Marktes auch der Umstand, dass durch den Betriebs- /Bündelfunk jedenfalls bei Vergabe nur eines Frequenzblocks von 1,25 MHz allenfalls in gewissem Umfang das Geschäftskundensegment, nicht aber auch der Massenmarkt angesprochen werden soll. Der Antragstellerin ist es angesichts der in der Verfügung vom 17. Februar 2004 im Einzelnen angesprochenen „regulatorischen Maßnahmen" (vgl. Verfügung vom 17. Februar 2004, S. 314, näher ausgeführt auf S. 330 ff.) nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass die von der Antragsgegnerin (u.a. im Schriftsatz vom 5. Juli 2004, dort S. 11 ff.) im Einzelnen beschriebenen rechtlichen und tatsächlichen Schritte zur „Vorgehensweise bei der Marktabgrenzung" von vorneherein ungeeignet sind oder dass die Antragsgegnerin gegen etwaige Verstöße nicht in geigneter Form vorgehen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung hat die Kammer das angesichts der geschilderten Investitionen in den UMTS-Markt erhebliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin berücksichtigt, das jedenfalls mit 10.000.000,- EUR anzusetzen ist.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 137 Abs. 3, 150 Abs. 13 TKG n.F.).

VG Köln:
Beschluss v. 03.09.2004
Az: 11 L 1280/04