Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 12. Juli 1996
Aktenzeichen: 6 U 136/95

(OLG Köln: Urteil v. 12.07.1996, Az.: 6 U 136/95)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 14. Juni 1995 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 412/94 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß das Urteil des Landgerichts wie folgt neu gefaßt wird:1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung ei-nes für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, an deren Stelle bei Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,die Prüfversion der Kommunikationssoftware T. Version 3.15 (= T. V3.15) ohne Einwilligung der Klägerin zu vervielfältigen und diese Vervielfältigungsstücke in Verbindung mit dem Buch "Computer im TELENETZ" (Autoren: M., C. und G.) in der Àffentlichkeit anzubieten oder in den Verkehr zu bringen.2. Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrages zu Ziff. I.2. (Auskunftsklage) in der Hauptsache erledigt ist.3. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu erstatten, die dieser durch die vorstehend in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen seit dem 1. Juli 1993 entstanden sind oder künftig noch entstehen werden. II. Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Beklagten auferlegt. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,- DM hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung sowie in Höhe von 8.500,00 DM hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Prozeßkosten abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch eine unbedingte selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu leisten. IV. Die Beschwer der Beklagten wird auf 60.000,- DM hin-sichtlich der Verurteilung zu Unterlassung und auf 10.000,- DM für die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten festgesetzt. Die Beschwer für die von der Klägerin für erledigt erklärte Auskunftsklage überschreitet nicht 60.000,00 DM.

Tatbestand

Die Beklagte hat 1993 in ihrer Reihe "rororo computer" das Buch

"COMPUTER IM TELENETZ" der Autoren M., C. und G. herausgebracht.

Das Buch, in dem als Erscheinungsdatum "Juli 1993" angegeben ist,

wurde im Juni 1993 an die Buchhändler ausgeliefert. Es enthält auf

der Titelseite den Hinweis "PRAXIS UND PROGRAMME FÓR

DATENREISENDE". Dem Buch ist eine Diskette beigelegt, auf der sich

neben fünf weiteren Softwareprogrammen auch das Computerprogramm T.

Version 3.15 (= T. V 3.15) in einer (englischen) Prüfversion

befindet. Bei diesem Softwareprogramm T. V 3.15 handelt es sich um

eine Kommunikationssoftware, mit deren Hilfe der Anwender mittels

Datenfernübertragung Informationen mit anderen Anwendern oder

kommerziellen Anbietern austauschen kann. Wegen der Einzelheiten

des Programms wird auf die Programmbeschreibung Bl. 9 ff. des

Anlagenheftes sowie auf das Handbuch der deutschen Fassung des

Programms (Bl. 94 ff. des Anlagenheftes) Bezug genommen.

Die Klägerin, die in den Dateien der Prüfversion T. V 3.15

mehrfach in Copyright-Vermerken genannt ist und im Buch "COMPUTER

IM TELENETZ" als Herstellerin der Prüfversion aufgeführt wird,

sieht in der Vervielfältigung der Prüfversion und in deren Vertrieb

durch die Beklagten im Zusammenhang mit dem erwähnten Buch eine

Verletzung ihres Urheberrechts an dem Programm T. V 3.15, von dem

sie geltend macht, daß es von ihrem Inhaber für sie - die Klägerin

- entwickelt worden sei. Darüber hinaus ist die Klägerin der

Ansicht, daß die beschriebene Handlungsweise der Beklagten

ebenfalls gemäß § 1 UWG unlauter sei. Die Klägerin beruft sich

dabei auf ihre Lizenz- und Vertriebsbedingungen, die auf der Seite

iii dem zur Datei "T..DOC" gehörenden "Program Reference Manual"

(Bl. 1 ff. des Anlagenheftes) vorangestellt sind und unstreitig

stets Bestandteil der Prüfversion T. V 3.15 waren und sind. Diese

Seite iii lautet wie folgt:

Nach Meinung der Klägerin ist die Beklagte als "distributor" im

Sinne dieser Lizenzbedingungen anzusehen, so daß die Beklagte

ohnehin einer schriftlichen Einwilligung für die in Rede stehenden

Handlungen bedurft hätte. Zudem verstoße die Beklagte gegen die an

zweiter und dritter Stelle genannten Voraussetzungen, die auf der

Seite iii als Beschränkungen der den Anwendern dort eingeräumten

Lizenz aufgeführt sind.

Mit der am 20. Oktober 1994 bei Gericht eingegangenen und am 28.

November 1994 zugestellten Klage hat die Klägerin ursprünglich

beantragt,

I.

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall

der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

zu 500.000,- DM, an deren Stelle bei Uneinbringlichkeit eine

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder Ordnungshaft bis zu

sechs Monaten zu unterlassen,

a) die Kommunikationssoftware T.

Version 3.15 (= T. V 3.15) ohne Einwilligung der Klägerin zu

vervielfältigen, in der Àffentlichkeit anzubieten oder in den

Verkehr zu bringen;

b) hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr zu

Wettbewerbszwecken die Kommunikationssoftware T. Version 3.15 (= T.

V 3.15) zu vervielfältigen, in der Àffentlichkeit anzubieten oder

in Verkehr zu bringen;

2. der Klägerin Auskunft darüber zu

erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I. 1.

bezeichneten Handlungen begangen hat;

II.

festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, allen denjenigen Schaden zu erstatten, der der

Klägerin durch die vorstehend zu Ziff. I. 1. bezeichneten

Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

Nachdem die Beklagte als Anlage zu ihrem undatierten, bei

Gericht am 18. Mai 1995 eingegangenen Schriftsatz einen

Computerausdruck über die Anzahl der bisher verkauften Exemplare

des Buchs "Computer im TELENETZ" vorgelegt hat, hat die Klägerin

den Klageantrag zu Ziff. I. 2. in der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht vom 24. Mai 1995 in der Hauptsache für erledigt

erklärt und nur noch die Klageanträge zu Ziff. I. 1. und II.

gestellt.

Die Beklagte hat der Erledigung widersprochen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Urheberschutzfähigkeit des Programms T. 3.15

bestritten und ebenfalls die Verletzung von Schutzrechten der

Klägerin an diesem Programm mit der Begründung verneint, es handele

sich bei T. 3.15 um sogenannte Shareware, die der Hersteller zur

beliebigen Vervielfältigung und zum Vertrieb freigegeben habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien

vor dem Landgericht wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der

Parteien und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug

genommen.

Mit Urteil vom 14. Juni 1995 hat das Landgericht dem

Klagebegehren der Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 UrhG antragsgemäß

stattgegeben. Das Landgericht hat die Urheberrechtsschutzfähigkeit

des Programms T. V 3.15 nach § 69 a Abs. 3 UrhG bejaht und in der

beanstandeten Handlung der Beklagten eine Verletzung der

Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin aus § 69 c Nr. 1 und 3 UrhG

gesehen. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts

wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 4. Juli 1995 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 3. August 1995 Berufung eingelegt, die sie nach

entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 15.

November 1995 fristgerecht begründet hat.

Nachdem die Urheberrechtsschutzfähigkeit der

streitgegenständlichen Prüfversion von T. V. 3.15 von der Beklagten

zunächst auch in der Berufungsinstanz in Frage gestellt worden war,

hat die Beklagte im Berufungstermin erklärt, daß sie die

Urheberrechtsschutzfähigkeit der Prüfversion nicht mehr bestreite.

Im übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr

erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht geltend, die Klägerin habe

schon durch die Bezeichnung der Prüfversion als "User supported

Software", der englischen Bezeichnung für das deutsche Kunstwort

"Shareware", ihre generelle Zustimmung zu der mit der Klage

beanstandeten Handlung erteilt. Es sei zwar richtig, daß es sich

bei Shareware nicht um Public-Domain-Software handele. Der

Programmautor gebe jedoch durch die Wahl des Shareware-Vertriebs

sein Programm völlig aus seinem Einflußbereich, denn er könne nicht

steuern, an wen die Kopien der Programme weitergegeben würden. Die

Wahl einer solchen Vertriebsform könne daher nur unter Erteilung

einer völlig freien Nutzung des Programms gewählt werden, denn

andernfalls ließe sich ein weitläufiger Selbstvertrieb des

Programms nicht realisieren. Dies sei insbesondere dann anzunehmen,

wenn es sich, wie im Streitfall, nicht um die Vollversion, sondern

um eine in der Funktionalität oder Verfügbarkeit beschränkte

Prüfversion der Vollversion handele, denn insbesondere die

ungehinderte Weitergabe der Prüfversion solle erst den Verkauf der

Vollversion ermöglichen. Unter dieser Gesamtsicht sei für ein

eingeschränktes Nutzungsrecht durch Dritte kein Raum. In diesem

Zusammenhang sei zu beachten, daß es einen Shareware-Markt mit

eigenen Händlern, Mailboxen und einer Reihe von hierauf

spezialisierten Zeitschriften gar nicht gäbe, wenn faktisch kein

Unterschied zwischen Standardsoftware und Shareware bestünde. Für

Standardsoftware gäbe es zahlreiche differenzierte Lizenzformen;

sollte dies auch für Shareware gelten, wäre die praktische

Realisierung des Shareware-Marktes nicht möglich. Hinzu komme, daß

die von der Klägerin auf der Seite iii ihre Lizenzbedingungen

verzeichneten Voraussetzungen für den Vertrieb, wonach die

Verbreitung nur erfolgen dürfe, wenn das Programm nicht in ein

anderes Produkt eingeschlossen werde und weder Gebühren noch

Zahlungen für das Programm akzeptiert oder gefordert werden

dürften, entgegen der Ansicht des Landgerichts keine zulässigen

Beschränkungen des Nutzungsrechts gemäß §§ 31, 32 UrhG seien. Die

Klägerin beabsichtige mit der besonderen Art und Weise des

Vertriebs für ihre Testversion einen möglichst weiten Anwenderkreis

der Vollversion ihres Programms T. V 3.15 zu erreichen. Dies

geschehe durch die Weitergabe von Programmkopien der Testversion an

andere interessierte Benutzer. Soweit einer dieser Benutzer vom

Anwendungszweck der Testversion überzeugt sei, könne er sich bei

der Klägerin registrieren lassen. Der Nutzungszweck der Testversion

sei also die ungehinderte, vollkommen freie Weitergabe durch

jedermann. Das Entgelt für die geistige Arbeit erhalte die Klägerin

erst durch die sogenannte Registrierungsgebühr, also durch das

Entgelt für die Vollversion. Die in den Lizenzbedingungen der

Klägerin genannte (dritte) Voraussetzung, wonach die Verbreitung

der Testversion auf jeden Fall nicht gegen ein Entgelt geschehen

dürfe, schränke aber die Art der Weitergabe der Testversion ein.

Sie sei daher keine zulässige inhaltliche Beschränkung des

Nutzungsrechts, denn dieses dürfe nur soweit beschränkt werden, als

es noch einen Ausschnitt der urheberrechtlichen Verwertungsbefugnis

zum Inhalt habe. Hierzu gehörten daher nicht einzelne bestimmte

Ausübungsarten des Nutzungsrechts. Zu der zweiten in den

Lizenzbedingungen der Klägerin angeführten Voraussetzung, die von

der Klägerin dahin interpretiert werde, daß die Prüfversion T. V

3.15 nicht mit irgendeinem anderen Produkt zu einer Gesamtleistung

zusammengeschlossen werden dürfe, vertritt die Beklagte die

Ansicht, ein Verstoß gegen diese Bedingung liege nicht vor. Die

Forderung der Klägerin, das Programm T. V 3.15 dürfe nur mit

spezieller Erlaubnis mit anderen Dateien oder Programmen auf einer

Diskette gehalten werden, könne nicht ernst gemeint sein, denn es

sei unüblich, eine Diskette nur mit wenigen Dateien eines einzigen

Programms zu belegen. Aber auch das Beifügen der Diskette mit den

Programmen zu dem Buch verstoße nicht gegen die zweite

Voraussetzung der Lizenzbedingungen der Klägerin, denn das Programm

T. V 3.15 werde dadurch nicht vom Buch eingeschlossen oder

umfaßt.

Zum Schadensersatzverlangen der Klägerin macht die Beklagte

geltend, sie habe weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt.

Vorsatz scheide aus, weil sie - die Beklagte - weder bewußt eine

Rechtsverletzung begangen, noch eine solche bewußt in Kauf genommen

habe. Ihr könne aber auch nicht Fahrlässigkeit zur Last gelegt

werden. Es sei zwar richtig, daß derjenige, der ein Nutzungsrecht

ausübe, sich über den Bestand des jeweiligen Rechts Gewißheit

verschaffen müsse, und daß die Rechtsprechung insoweit strenge

Anforderungen stelle. Das Landgericht München (CR 1993/143 f.) und

das OLG Hamburg (CR 1994/616 f.) hätten jedoch die Ansicht

vertreten, daß der Hersteller von Shareware-Programmen eine

generelle Erlaubnis zum Kopieren und zum uneingeschränkten Vertrieb

dieser Programme erteile; der Bundesgerichtshof habe sich zu dieser

Frage bislang nicht geäußert. Sie - die Beklagte - habe sich daher

im Einklang mit der zur Zeit geltenden Rechtsauffassung verhalten

und sei damit ihren notwendigen Prüfungspflichten nachgekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der

Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 15. November 1995 und 1.

Februar 1996 einschließlich der dazu überreichten Unterlagen

verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen

Entscheidung die Klage abzuweisen,

hilfsweise

für den Fall der Sicherheitsleistung

ihr nachzulassen, diese durch Bürgschaft einer deutschen Großbank

oder einer öffentlichrechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Klägerin hat im Berufungstermin vom 22. März 1996 erklärt,

daß der Klageantrag unter Ziff. I. 1. a) dahin ergänzt werde, daß

die Vervielfältigung, das Anbieten oder das In-Verkehr-Bringen der

T.-Version 3.15 ohne Einwilligung der Klägerin in Verbindung mit

dem Vertrieb des Buchs "Computer in TELENETZ" zur Unterlassung

gestellt werden solle (konkrete Verletzungsform); gleiches solle

für den Hilfsantrag unter I. 1. b), jedoch mit der zusätzlichen

Streichung des Wortes "vervielfältigen", gelten. Im übrigen

beantragt die Klägerin,

die gegnerische Berufung

zurückzuweisen.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der

ersten Instanz nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 10. Januar 1996

und 20. März 1996 und den damit überreichten Unterlagen, auf die

Bezug genommen wird.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig; sie bleibt aber in der

Sache ohne Erfolg.

1.

Das Unterlassungsbegehren der Klägerin ist in dem aus dem Tenor

dieses Urteils ersichtlichen Umfang gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG

(i.V.m. § 121 Abs. 4 UrhG, Art. 5 RBÓ) begründet.

Die streitgegenständliche Prüfversion des Programms T. V 3.15

genügt, wie von der Beklagten im Berufungstermin unstreitig

gestellt worden ist, den Anforderungen des § 69 a Abs. 3 UrhG und

stellt somit ein geschütztes Werk im Sinne von § 2 Abs. 1 Ziff. 1

UrhG dar. Die Klägerin ist auch aktivlegitimiert, die sich daraus

ergebenden und im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden

Rechte gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Dies ist unter

den Parteien kein Streitpunkt, wie die Darlegungen der Parteien im

Berufungstermin nochmals bestätigt haben.

Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG sind jedoch

ebenfalls im übrigen gegeben. Dabei kam es nicht darauf an, ob die

Beklagte allgemein berechtigt ist, die Prüfversion des Programms T.

V 31.5 zu vervielfältigen und zu verbreiten. Bereits aus der

Klageschrift sowie aus dem weiteren schriftsätzlichen Vorbringen

der Klägerin ergibt sich, und dies ist auch von der Beklagten nach

deren Schriftsätzen ersichtlich zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens

anders verstanden worden, daß Anlaß und Gegenstand der Klage immer

nur die Vervielfältigung und Verbreitung dieser

Vervielfältigungsstücke der Prüfversion von T. V 3.15 im

Zusammenhang mit dem von der Beklagten herausgegebenen Buch

"Computer im TELENETZ" und der diesem Buch beigelegten Diskette,

auf der die von der Beklagten veranlaßte Kopie der Prüfversion

enthalten war. Der von der Klägerin im Berufungstermin

umformulierte Unterlassungsantrag, der diesem Ziel des

Rechtsschutzbegehrens der Klägerin Rechnung trägt, hat dies

nochmals klargestellt. Mit diesen von der Klägerin beanstandeten

Handlungen verletzt aber die Beklagte das gemäß § 69 c Nr. 1 und 3

UrhG ausschließlich der Klägerin zugewiesene Recht zur

Vervielfältigung der Prüfversion von T. V 3.15 und der Verbreitung

dieser Vervielfältigungsstücke (wobei § 69 c UrhG gemäß § 137 d S.

1 UrhG ungeachtet der Tatsache Anwendung findet, daß die

Prüfversion ebenso wie das "Vollprogramm" T. V 3.15 bereits vor dem

24. Juni 1993, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 69 a - g

UrhG, geschaffen worden ist). Eine Gestattung der Klägerin für

diese Handlungen der Beklagten, wie sie § 69 c UrhG erfordert,

liegt nicht vor.

Eine ausdrückliche Zustimmung war der Beklagten von der Klägerin

unstreitig nicht erteilt worden. Die Beklagte beruft sich vielmehr

auf eine "generelle Zustimmung" der Klägerin zur beliebigen

Vervielfältigung und Verbreitung der Prüfversion, die sie aus deren

Qualifizierung als "Shareware" herleitet. Von einer derartigen

generellen Zustimmung der Klägerin kann jedoch in Óbereinstimmung

mit dem Landgericht nicht ausgegangen werden.

Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, daß die Klägerin

in ihren Lizenzbedingungen zur Prüfversion T. V 3.15 (die im

Tatbestand des Urteils wiedergegeben sind) von der Prüfversion als

"User Supported trial version" spricht, was nach Marly (in:

Softwareüberlassungsverträge, 1991, Rdnr. 278, und in: jur pc

1991/940) eine andere Bezeichnung von Shareware darstellt. Bei

"Shareware" bzw. "User Supported Software" handelt es sich aber

weder um gesetzlich definierte Begriffe noch läßt sich - entgegen

der Ansicht der Beklagten - der von ihr angeführten oder sonst

ersichtlichen Rechtsprechung und Literatur eine einheitliche

Praxis, etwa in der Art eines Handelsbrauchs, entnehmen, was den

Umfang des Benutzungsrechts dieser Software durch Dritte angeht.

Nach der vorliegenden Rechtsprechung und Literatur handelt es sich

bei dem in den USA entwickelten Vermarktungskonzept der Shareware

um Computersoftware, die in sehr unterschiedlichen Formen auftritt,

nämlich als Vollversion eines Programms oder, wie im Streitfall,

als Prüfversion, was schon zwangsläufig zu einer differenzierten

Beurteilung der Nutzungsberechtigung der Anwender führen muß.

Ausweislich der Literatur und Rechtsprechung stellen zudem die

Programmautoren von Shareware häufig sehr unterschiedliche

Bedingungen für die Nutzungsberechtigung ihrer Software, wobei die

Zulässigkeit dieser Beschränkungen kontrovers beurteilt wird und

weitgehend - wie auch die streitgegenständlichen

Benutzungshandlungen der Beklagten - noch nicht Gegenstand von

gerichtlichen Entscheidungen waren (vgl. dazu z.B. LG München CR

1993/143 f.; OLG Hamburg CR 1994/616 f.; OLG Düsseldorf CR 1995/730

f.; Marly a.a.O.; Schulz CR 1990/296 f.; Heymann CR 1991/6 f.).

Soweit sich die Beklagte für ihre Ansicht einer einheitlichen

Behandlung von Shareware auf die Entscheidungen des LG München

a.a.O. und des OLG Hamburg a.a.O. beruft, ist dem entgegenzuhalten,

daß bei der dort diskutierten Shareware Nutzungsbeschränkungen, wie

sie im Streitfall von der Klägerin in ihren Lizenzbedingungen

veröffentlicht worden sind, offensichtlich nicht in Rede

standen.

Allein die Einordnung der Prüfversion T. V 3.15 unter den danach

sehr weiten und mehrdeutigen Begriff "Shareware" reicht somit nicht

aus, um von einer "generellen" Zustimmung der Klägerin zu den

beanstandeten Handlungen der Beklagten auszugehen. Vielmehr ist in

Óbereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf a.a.O. vor diesem

Hintergrund bei Shareware vorrangig jeweils auf die - ausreichend

veröffentlichten - Lizenz- bzw. Vertriebsbedingungen des

Programmautors abzustellen, der schließlich auch allein darüber

entscheiden kann, ob es sich bei der Software um Shareware

handelt.

Die von der Klägerin in ihren Lizenzbedingungen genannten

Nutzungsbeschränkungen sind in diesem Sinne ausreichend

veröffentlicht, denn sie finden sich in unmittelbarem Zusammenhang

zur schon angeführten Erklärung der Klägerin, daß es sich bei der

Prüfversion um eine "User Supported trial version" handelt, wobei

diese Lizenzbedingungen als Teil der "Datei T..doc" unstreitig

stets zum Lieferumfang der Prüfversion gehören und gehörten. Nach

diesen Lizenzbedingungen ist aber das Recht des Anwenders zur

Benutzung und Weitergabe der Prüfversion in mehrfacher Weise

beschränkt. Die Beklagte hat gegen zwei diese Lizenzbeschränkungen

verstoßen, und zwar selbst dann, wenn man die Beklagte - ihrem

Vortrag folgend - nicht als "Distributor" im Sinne dieser

Lizenzbeschränkungen ansieht, der immer einer schriftlichen

Erlaubnis der Klägerin bedarf. Das Vervielfältigen und Verbreiten

der Prüfversion auf einer Diskette zusammen mit fünf anderen

Softwareprogrammen sowie das Verbreiten der Kopie der Prüfversion

auf der Diskette zusammen mit dem Buch "Computer im TELENETZ" als

"Gesamtpaket" durch die Beklagte verletzt die nachstehende

Lizenzbedingung der Klägerin:

"T. may not be included with any other

product for any reason whatsoever without a license from Exis."

Nach dieser Lizenzbedingung der Klägerin wird jedweder

Zusammenschluß der Prüfversion mit einem anderen Produkt erfaßt.

Der Verstoß der Beklagten gegen die weitere Vorgabe der Klägerin in

ihrer "LICENSE":

"No charge or payment may be levied or

accepted for T.."

ist darin zu sehen, daß die Beklagte die Prüfversion T. V 3.15

mit ihrem Buch als "Gesamtpaket" vertreibt, für das der Interessent

einen Kaufpreis entrichten muß. Selbst wenn in diesen Kaufpreis

keine Gewinnspanne für die Diskette mit den darauf befindlichen

Programmen eingeflossen sein sollte, wird auf diese Weise die

Diskette und somit auch die darauf befindliche Prüfversion T. V

3.15 dem Verbraucher nur entgeltlich überlassen. Ob die Beklagte im

Ergebnis mit dem "Gesamtpaket" aus Buch und Diskette einen Gewinn

gemacht hat, spielt entgegen der Ansicht der Beklagten nach dem

Wortlaut der in Rede stehenden Lizenzbeschränkung der Klägerin

ohnehin keine Rolle.

Es ist sehr fraglich, ob es für die Wirksamkeit der beiden

erörterten Lizenzbeschränkungen gegenüber der Beklagten darauf

ankommt, ob diese Beschränkungen von der Klägerin gemäß § 32 UrhG

mit dinglicher Wirkung getroffen werden konnten mit der Folge, daß

von vornherein nur ein in dem von der Klägerin vorgegebenen Rahmen

eingeschränktes Nutzungsrecht entstanden ist, oder ob nicht auch

sonstige Beschränkungen von der Beklagten zu beachten sind, wenn

sie von diesen, wie im Streitfall, zusammen mit dem Programm und

dessen Bezeichnung durch die Klägerin als "User Supported Version"

bereits vor Vornahme der beanstandeten Handlungen Kenntnis erhält.

Diese Frage kann jedoch dahinstehen, denn jedenfalls die vorstehend

an erster Stelle erörterte Lizenzbeschränkung mit dem darin

enthaltenen Kopplungsverbot seitens der Klägerin stellt eine gemäß

§ 32 UrhG zulässige inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts

dar. Nach herrschender Meinung ist der Zuschnitt dinglicher

Nutzungsrechte im Sinne von §§ 31, 32 UrhG nicht beliebig möglich,

sondern im Interesse der Rechts- und Verkehrssicherheit begrenzt.

Es muß sich um eine nach der Verkehrsumfassung als solche

hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlichtechnisch als

einheitlich und selbständig erscheinende Nutzungsart handeln (BGH

NJW 1992/1320 "Taschenbuch-Lizenz"; Schricker, Urheberrecht, l987,

vor § 28 f. Rdnr. 52 f.; jeweils m.w.N.); inhaltliche

Beschränkungen, die nicht den Umfang des Nutzungsrechts regeln,

sondern nur die Art und Weise seiner Ausübung, werden nicht von §

32 UrhG erfaßt (BGH a.a.O. "Taschenbuch-Lizenz"; BGH 1959/200, 202

"Der Heiligenhof"; Reimer GRUR 1962/619, 625; Ulmer, Urheber- und

Verlagsrecht, 3. Aufl., § 84 I 3 S. 363). Das in den

Lizenzbedingungen der Klägerin enthaltene Kopplungsverbot genügt

diesen Anforderungen. Ob ein Softwareprogramm als Einzelprodukt

angeboten und vertrieben wird, was ersichtlich durch das

Kopplungsverbot der Klägerin sichergestellt werden soll, oder in

einer wie immer auch gearteten Verbindung mit einem anderen

Produkt, läßt sich zunächst klar voneinander abgrenzen. Es wird mit

dem Kopplungsverbot der Klägerin auch eine nach der

Verkehrsauffassung als einheitlich und selbständig erscheinende

Nutzungsart des Urheberrechts beschrieben. Óblicherweise tritt ein

Produkt - ebenfalls eine Computersoftware - dem Verkehr als

Einzelprodukt entgegen; daß bei Shareware, unabhängig davon, ob sie

als Vollversion eines Programms oder als Prüfversion vertrieben

wird, etwas anderes gilt, läßt sich weder dem Sachvortrag der

Parteien noch der von ihnen angeführten Literatur und

Rechtsprechung entnehmen. Die Kopplung der Prüfversion mit einem

anderen Produkt und deren gemeinsame Vertrieb als "Gesamtware" mit

der sich daraus ergebenden möglichen gegenseitigen Beeinflussung

der Produkte dieses "Zusammenschlusses" in ihrer Wertschätzung aus

der Sicht des Verkehrs stellt daher nicht nur unter

Berücksichtigung der schutzwürdigen Interesse des Programmautors,

dem es nicht gleichgültig sein kann, in welcher Verbindung sein

Werk auftritt, sondern auch unter Berücksichtigung der

Verkehrsauffassung eine eigenständige Verwertungsart eines

Shareware-Softwareprogramms dar. In diesem Zusammenhang ist auf den

Bereich des Verlagsrechts hinzuweisen, bei dem in § 4 VerlagsG

geregelt bzw. durch Rechtssprechung die Zulässigkeit der dinglichen

Aufspaltung des Nutzungsrechts für die Einzelausgabe,

Gesamtausgabe, Ausgabe in Sammelwerken anerkannt ist, vgl.

Schricker a.a.O. vor §§ 28 ff. UrhG Rd. 55 m.w.N.). Für

Shareware-Programme in der Form von Prüfversionen, wie im

Streitfall die Prüfversion T. v 3.15, gilt keine andere

Beurteilung, zumal bereits derartige Prüfversionen, wie das Buch

der Beklagten "Computer im TELENETZ" mit der darin enthaltenen

Beschreibung der Prüfversion augenfällig demonstriert, daß schon

derartige Prüfversionen dem Anwender vielfältige Möglichkeiten

bieten (sie sollen ja gerade den Anwender veranlassen, sich beim

Programmautor registrieren zu lassen und das Entgelt - ggfls. für

den Erwerb der Vollversion - zu entrichten).

Óberschreiten somit die beanstandeten Handlungen der Beklagten

die Grenzen des von der Klägerin mit dinglicher Wirkung

eingeräumten Nutzungsrechts, ergibt sich daraus zugleich, daß § 17

Abs. 2 UrhG nicht zu Lasten der Klägerin eingreift. Da schließlich

auch die Gefahr der Wiederholung der angegriffenen Handlungen der

Beklagten besteht - wie nochmals von der Beklagten im

Berufungstermin bekräftigt - ist somit das Unterlassungsbegehren

der Klägerin auf § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG begründet.

Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG

besteht jedoch auch dann, wenn man die vorstehend erörterten

Lizenzbeschränkungen der Klägerin außer Acht läßt.

Bei der Prüfversion der Klägerin geht es nicht um Software, mit

der jeder Dritte nach Belieben verfahren kann. Dem steht schon

entgegen, daß die Prüfversion einen Copyright-Vermerk trägt und in

den Lizenzbedingungen der Klägerin zusätzlich noch darauf

hingewiesen wird, daß es sich bei "T." nicht um "public domain"

oder "free software" handelt (vgl. zu diesen Formen der Software

z.B. Marly, Softwareüberlassungsverträge, 1991, Rdnr. 233, 235, 236

f.; Marly, jurpc 1991/940 f.; Steinhaus in dem von der Beklagten

herausgegebenen Buch "Shareware", Seite 8 f. = Bl. 137, 139 des

Anlagenhefters zu dieser Akte). Damit stimmt überein, daß die

Beklagte in ihrem Buch "Computer im TELENETZ" darauf hinweist, daß

das Copyright der Software auf der Diskette bei den Programmautoren

liegt, und auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend macht,

daß es sich bei der streitgegenständlichen Prüfversion um "public

domain" - Software oder um sogenannte freie Software handelt.

Die urheber- und leistungsschutzrechtlichen Befugnisse haben

aber die Tendenz, soweit wie möglich bei ihrem ursprünglichen

Inhaber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den

Erträgnissen seines Werks oder seiner Leistung beteiligt wird. Es

ist deshalb im Rahmen von § 31 Abs. 5 UrhG bei der Prüfung des

Umfangs eines vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechts, bei dem die

Nutzungsarten nicht im einzelnen bezeichnet sind, zu beachten, daß

der Inhaber von Urheber- und Leistungsschutzrechten im Zweifel

keine weitergehenden Rechte überträgt, als es der Zweck der

eingeräumten Nutzung erfordert (vgl. BGH GRUR 1979/637, 638 f.

"White Christmas"; Schricker a.a.O. § 31/32 UrhG Rdnr. 31 f.

m.w.N.). Óbertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß

die Klägerin, die ausweislich des schon angeführten

Copyright-Vermerks nicht auf ihr Urheberrecht verzichtet hat,

sondern gerade auf ihre Rechte hinweist, durch die Bezeichnung der

Prüfversion als "User Supported Version" und mit der Óberlassung

dieser Prüfversion im "Shareware-Vertrieb" nicht jedwede Nutzung

ihres Produkts gestattet hat, sondern nur eine Nutzung als

"Shareware" bzw. nach dem Sharewarebetriebskonzept. In den

Lizenzbedingungen der Klägerin wird der Zweck dieses

Shareware-Vertriebs-Konzepts im Zusammenhang mit der dort

eingeräumten Lizenz wie folgt beschrieben:

"Users are granted a limited license to

use the User Supported, trial version of T. for a limited

evaluation period of up to 45 days, in order to determine if it

suits their needs. Any other use of T. or use past this period

requires registration.

All users are granted a limited license

to copy the User Supported version of T. only for the purpose of

allowing others to try it, ..."

Ungeachtet des auf 45 Tage begrenzten Nutzungsrechts entspricht

die derart beschriebene Nutzung den Regeln des

Shareware-Vertriebskonzepts, wie sie von der Beklagten dargelegt

worden sind, und wie sie sich auch aus der bereits erwähnten

Literatur und Rechtsprechung zu diesem Konzept feststellen lassen.

Nach dieser Rechtssprchung und Literatur soll nämlich das

Shareware-Vertriebskonzept dazu dienen, dem jeweiligen Anwender die

Möglichkeit zu geben, die Software zu testen und auch das Programm

zu kopieren und weiterzugeben, wobei der Vertrieb nicht in den

Händen des Programmautors liegt, sondern durch Weitergabe und

Vervielfältigung der Software durch den Anwender, per Mailbox oder

auch durch den Shareware-Händler erfolgt, der jedoch nicht das

Programm verkauft, sondern üblicherweise nur die Zahlung einer

(mehr oder weniger) niedrigen Kopiergebühr verlangt (vgl. dazu z.B.

Steinhaus, a.a.O. Seite 8 f. = Bl. 139 des Anlagehefters; OLG

Hamburg CR 1994/614, 617 sowie die Darlegungen der Beklagten in

ihrer Berufungsbegründung vom 15. November 1995, S. 6 und 7 = Bl.

98, 99 GA).

Die konkret beanstandete Handlung der Beklagten stellt aber eine

völlig andere Nutzung der Prüfversion dar. Zwar trägt die Beklagte

zur Verbreitung der Prüfversion bei. Ihre Handlung wird aber

maßgeblich dadurch bestimmt und charakterisiert, daß sie nicht die

Prüfversion für eigene Zwecke testet und an andere Interessenten zu

Testzwecken weitergibt, ebenso auch nicht - wie ein

Shareware-Händler - die Prüfversion an andere gegen Erstattung der

Kopierkosten vertreibt. Die Beklagte hat vielmehr das Produkt der

Klägerin mit ihrem eigenen Produkt, dem Buch "Computer im TELENETZ"

zu einer neuen Gesamtware verbunden, um auf diese Weise ihr eigenes

Produkt in den Augen des Verbrauchers attraktiver zu machen. Es

liegt auf der Hand, daß das Buch der Klägerin für den potentiellen

Käufer ungleich interessanter ist, wenn die dort besprochenen

Softwareprogramme auf einer Diskette beiliegen und damit das Buch

und die darin enthaltenen Anleitungen sofort umsetzbar sind, als

wenn sich der Käufer zunächst noch die notwendigen Programme selbst

beschaffen muß. Die Klägerin setzt somit die auf der Diskette zum

Buch enthaltenen Softwareprogramme, damit auch die Prüfversion der

Klägerin, als Kaufreiz für ihr eigenes Produkt ein. Eine derartige

Nutzung der Prüfversion wird aber weder vom Wortlaut der

Vertriebsbedingungen der Klägerin noch von den Grundsätzen des

Shareware-Vertriebskonzepts gedeckt. Sie hat auch nichts mit dem

von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 1. Februar 1996 (S. 4

des Schriftsatzes = Bl. 147 GA) angeführten "weitläufigen

Selbstvertrieb des Programms" zu tun, wie er mit dem

Shareware-Vertrieb nach Ansicht der Beklagten bezweckt wird.

Die Beklagte hätte daher selbst dann der Zustimmung der Klägerin

gemäß § 69 c UrhG zu den mit der Klage konkret beanstandeten

Handlungen bedurft, wenn den zunächst erörterten einzelnen

Lizenzbeschränkungen der Klägerin, wie insbesondere dem

Kopplungsverbot, keine Wirkung gegenüber der Beklagten zukommt und

die Klägerin dem Anwender ein nicht durch diese Lizenzbedingungen

begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt hätte.

Die Beklagte wird deshalb zu Recht von der Klägerin gemäß § 97

Abs. 1 S. 1 UrhG auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Aus den vorstehenden Óberlegungen ergibt sich nach Ansicht des

Senats zugleich, daß auch § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des

Schmarotzens an einer fremden Leistung das Unterlassungsbegehren

der Klägerin rechtfertigt, nachdem die Beklagte selbst noch nach

Abmahnung durch die Klägerin und im vorliegenden Rechtsstreit in

Kenntnis aller Tatumstände für sich in Anspruch nimmt, weiter in

der beanstandeten Weise zu verfahren. Es widerspricht den guten

Sitten im Wettbewerb, ein fremdes Leistungsschutzrecht zur

attraktiveren Gestaltung des eigenen Produkts gegenüber dem

Verbraucher in der beschriebenen Art und Weise zu verwenden, wenn

dies ohne die notwendige Zustimmung des Berechtigten geschieht und

auch keine Umstände vorliegen, die auf eine stillschweigende

Zustimmung des Berechtigten schließen lassen, dieser vielmehr sogar

ausdrücklich erklärt, daß er mit dieser Verwendung seines Produkts

nicht einverstanden ist.

2.

Das Schadensersatzverlangen der Klägerin ist gemäß § 97 Abs. 1

S. 1 UrhG begründet.

Die Beklagte hat schuldhaft die Ausschließlichkeitsrechte der

Klägerin verletzt. Jeder, der ein Nutzungsrecht ausüben will, muß

sich über dessen Bestand Gewißheit verschaffen, wobei strenge

Anforderungen an die Prüfungspflicht zu stellen sind (vgl.

Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 8. Aufl., § 97 UrhG Rdnr. 33

m.w.N.). Die Beklagte kannte nicht nur den Copyright-Vermerk der

Klägerin zur Prüfversion, sondern hat sich ersichtlich in Kenntnis

der in der Prüfversion ausgewiesenen Lizenzbedingungen über deren

klaren Wortlaut hinweggesetzt, nachdem sie sich zunächst um eine

ausdrückliche schriftliche Einwilligung der Klägerin zu den

beanstandeten Handlungen bemüht hat (was zeigt, daß ihr die

Problematik der Berechtigung ihrer Handlungsweise von Anfang an

bekannt war). Es gibt auch keine gerichtliche Entscheidung oder

eine gefestigte Ansicht der Literatur, aufgrund derer die Beklagte

davon hätte ausgehen dürfen, daß ihr konkretes Vorhaben keine

Verletzung der Urheberrechte der Klägerin darstellt. Nach alledem

ist davon auszugehen, daß die Beklagte die mögliche Verletzung der

Rechte der Klägerin aus § 69 c Ziff. 1 und 3 UrhG schon vor dem

ersten Inverkehrbringen ihres Buches erkannt hat. Daß sie dennoch

das Buch mit der Diskette in den Verkehr gebracht hat, muß deshalb

dahin gewertet werden, daß sie bei Verletzung der

Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin nicht nur grob fahrlässig,

sondern sogar mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, nämlich unter

Inkaufnahme der von ihr erkannten möglichen Verletzung der Rechte

der Klägerin. Daß der Klägerin durch die Handlungen der Beklagten

ein Schaden entstanden ist, liegt auf der Hand und bedarf keiner

Begründung.

Daraus ergibt sich zugleich, daß auch das Auskunftsverlangen der

Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG bis zur Erledigungserklärung

der Klägerin zulässig und begründet war, so daß auch insoweit der

Klage stattzugeben und der Berufung der Beklagten der Erfolg zu

versagen ist.

Nach den vorstehenden Erörterungen zu § 97 Abs. 1 UrhG steht

zudem fest, daß das Schadensersatz- und Auskunftsverlangen der

Klägerin ebenfalls gemäß §§ 1 UWG, 242 BGB gerechtfertigt ist.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eine

Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO kam nicht in Betracht, denn die

Umformulierung des Klagebegehrens in der Berufungsinstanz stellt

lediglich eine bessere Anpassung der Klage an die konkret

beanstandete Handlung der Beklagten dar und beinhaltet keine

teilweise Klagerücknahme.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Beklagten war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Beklagten

im Rechtsstreit. Da die Beschwer der Beklagten insgesamt die

Revisionssumme des § 546 Abs. 1 ZPO übersteigt, bedarf es keiner

Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Zulassung der

Revision.

OLG Köln:
Urteil v. 12.07.1996
Az: 6 U 136/95