Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 21. November 1997
Aktenzeichen: 19 U 128/97

(OLG Köln: Urteil v. 21.11.1997, Az.: 19 U 128/97)

1) Verträge über die entgeltliche Nutzung von Sex-Dialog-Systemen per Bildschirmtext sind auch dann nicht sittenwidrig, wenn der Anbieter Animateure einsetzt.

2) Zu den Voraussetzungen, unter denen der Btx-Anbieter durch Vorlage sog. Stornolisten der Telefongesellschaft seiner prozessualen Pflicht zur Darlegung des Umfangs seiner von einem Nutzer in Anspruch genommenen Leistungen genügt.

3) Der Inhaber eines Btx-Anschlusses ist, wenn der Zugang zum Btx-Netz durch das Erfordernis der Eingabe einer Kennziffer und eines persönlichen Kennwortes zweifach gesichert ist, beweisbelastet für die Tatsache eines nicht veranlaßten Mißbrauchs seines Anschlusses.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 31. Oktober 1996 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 8 O 244/96 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N D E

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Beklagten

hat in der Sache selbst keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die auf Zahlung einer BTX-Anbietervergütung

in Höhe eines Betrages von insgesamt 46.120,71 DM gerichtete Klage

zu Recht für begründet erachtet. Der Klägerin steht gegen den

Beklagten in dieser Höhe ein Gebührenanspruch für dessen

Inanspruchnahme ihrer Programme in den Monaten Juni bis September

1994 zu. Unter Berücksichtigung des Vortrags beider Parteien und

des Inhalts der von ihnen überreichten Unterlagen steht zur

hinreichenden Óberzeugung des Senats fest, daß der Beklagte in dem

Umfang, der sich betragsmäßig aus den Stornolisten der Telekom für

die betreffenden Monate ergibt, vergütungspflichtige Leistungen

der Klägerin genutzt hat.

Die vom Beklagten im Berufungsverfahren gegen das

landgerichtliche Urteil erhobenen Einwände greifen insgesamt nicht

durch. Auch sein weiteres Vorbringen rechtfertigt keine abweichende

Entscheidung.

1. Der Beklagte bestreitet in 2. Instanz nicht mehr, die von der

Klägerin angebotenen Dialog-Programme in gewissem Umfang in

Anspruch genommen zu haben. Die Parteien haben in der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, daß die Klägerin

für die Nutzung des Programms "Sexclub" pro Minute eine Vergütung

von 0,80 DM und für die Nutzung der anderen Dialog-Programme, etwa

des Programms "Europa-Center", eine solche von 1,30 DM pro Minute

in Rechnung stellt.

Gegen die zutreffende Feststellung des Landgerichts, daß durch

die jeweilige Inanspruchnahme dieser Dialog-Systeme durch den

Beklagten Verträge über eine entgeltliche Nutzung zu den genannten

Konditionen zustandegekommen sind, wendet sich der Beklagte

vergeblich.

a) Soweit er zunächst die Ansicht vertritt, es seien bereits

deshalb keine wirksamen Nutzungsverträge zustandegekommen, weil die

Eingabe der Ziffernkombination "19" nicht die Annahme des Angebots

zum Vertragsschluß dargestellt habe, da nicht die vorherige

Möglichkeit bestanden habe, Kenntnis von den Teilnahmebedingungen

und damit vom Vertragsinhalt zu erlangen, kann dem nicht gefolgt

werden. Denn auf der den Programmen jeweils vorgeschalteten

Einführungsseite wies die Klägerin ausdrücklich auf die

Teilnahmebedingungen hin, die durch Eingabe der Ziffern 220224 a) -

g) abgerufen werden konnten, bevor mit der Eingabe der Ziffern 19

der Einstieg in das jeweilige Dialog-System erfolgte. Die Existenz

einer Vorschaltseite mit jedenfalls diesem Inhalt im betreffenden

Zeitraum Juni bis September 1994 hat der Beklagte auch nicht in

Abrede gestellt.

b) Ebenfalls erfolglos bleibt der Einwand des Beklagten, es

fehle jedenfalls deshalb an einer wirksamen Vereinbarung der

Entgeltlichkeit der Nutzung, weil er die Teilnahmebedingungen vor

Eingabe der Ziffernkombination 19 tatsächlich nicht zur Kenntnis

genommen habe. Zwar ist gemäß § 2 Abs. 1 AGB-Gesetz u. a.

Voraussetzung dafür, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen

Vertragsbestandteil werden, daß die andere Vertragspartei - hier

der Beklagte - mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dieses

Einverständnis kann, soweit für den Vertrag keine Formvorschrift

besteht, auch schlüssig erklärt werden (vgl. Palandt/Heinrichs,

BGB, 56. Auflage, § 2 AGB-Gesetz Rn. 16). Wenn der Beklagte trotz

des auf der Vorschaltseite vorhandenen rämulich deutlich

abgesetzten Hinweises auf die Teilnahmebedingungen von deren Inhalt

bewußt keine Kenntnis nahm, bevor er die Ziffernkombination 19

eingab, so hat er aus der objektivierten Sicht der Klägerin

jedenfalls schlüssig sein Einverständnis mit ihrer Geltung

erteilt.

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht

ferner zu Recht festgestellt, daß die Teilnahmebedingungen der

Klägerin jeweils Vertragsinhalt geworden sind, weil für den

Beklagten wie für jeden anderen Dialog-Kunden die Möglichkeit

bestand, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, §

2 Abs. 1 Ziff. 2 AGB-Gesetz. Insoweit sind zwar gerade für durch

Bildschirmtext übermittelte Allgemeine Geschäftsbedingungen

strenge Anforderungen zu Lasten des Verwenders zu stellen, weil der

über Bildschirm angezeigte Text auch bei längerer Einblendung

flüchtig bleibt. Die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme setzt

deshalb voraus, daß es sich um relativ kurze Texte handelt, die

übersichtlich und klar gegliedert sind und sich problemlos abrufen

lassen (vgl. LG Freiburg NJW-RR 1992, 1118 f.; vgl. zu dieser

Problematik auch LG Aachen NJW 1991, 2159 f; LG Bielefeld NJW-RR

1992, 955; LG Ravensburg CR 1992, 472 ff.; LG Frankenthal NJW-RR

1992, 954 f.). Diesen Anforderungen genügen im vorliegenden Fall

Form und Inhalt der Teilnahmebedingungen der Klägerin in Verbindung

mit dem Hinweis auf der Vorschaltseite. Die aus insgesamt 15

Ziffern bestehenden Teilnahmebedingungen, die sich über insgesamt

sieben Bildschirmseiten erstrecken, sind kurz gefaßt und

übersichtlich gegliedert. Die wichtigste Klausel über die Höhe des

Nutzungsentgelts findet sich sogleich unter Ziffer 1, also an einer

Stelle, auf die der Nutzer seine zu diesem Zeitpunkt noch nicht

durch längeres Lesen möglicherweise reduzierte Aufmerksamkeit

zuerst richtet.

d) Der Beklagte kann schließlich nicht mit seinem Vortrag gehört

werden, er bestreite, daß im fraglichen Zeitraum die

Teilnahmebedingungen in der von der Klägerin im vorliegenden

Verfahren präsentierten Form in den Dialog-Programmen eingespeist

gewesen seien. Dieses Bestreiten und die Behauptung, die Klägerin

habe erst Ende des Jahres 1994 mit einer Ànderung ihrer Benutzungs-

und Geschäftsbedingungen reagiert, stehen in nicht erklärbarem

Widerspruch zu seinem Vortrag, er habe die Teilnahmebedingungen

überhaupt nicht zur Kenntnis genommen. Von daher ist nicht

nachvollziehbar, wenn der Beklagte heute vorgibt, Angaben darüber

machen zu können, welche Bedingungen der Klägerin mit welchem

Inhalt im fraglichen Zeitraum abrufbar waren. Im übrigen hat er im

Rahmen seiner Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat auch nicht mehr in Abrede gestellt, daß die von der Klägerin

im vorliegenden Prozeß eingereichten Teilnahmebedingungen

seinerzeit bereits existierten. Bezeichnend ist in diesem

Zusammenhang, daß der Beklagte insbesondere bezüglich der

unterschiedlichen Nutzungsentgelte für das Dialog-System "Sexclub"

einerseits und die anderen Programme andererseits genau Bescheid

wußte.

2. Die mit der Inanspruchnahme der angebotenen Dialog-Systeme

jeweils zwischen den Parteien zustandegekommenen Nutzungsverträge

sind nicht nichtig.

a) Die Nichtigkeit ergibt sich nicht aus § 134 BGB. Soweit der

Beklagte meint, das gesamte Vertragsangebot der Klägerin sei wegen

des fehlenden Hinweises auf den weit überwiegenden Einsatz von

Animateuren auf betrügerisches Verhalten angelegt gewesen, so daß

die zwischen ihr und den Nutzern geschlossenen Verträge wegen

Gesetzesverstoßes nichtig seien, kann dem nicht gefolgt werden.

Denn selbst wenn dieser Betrugsvorwurf zutreffend wäre, würde nicht

etwa der Inhalt der jeweiligen Rechtsgeschäfte gegen ein

gesetzliches Verbot verstoßen, sondern lediglich das Verhalten

einer Partei bei Vertragsschluß. In einem derartigen Fall findet §

134 BGB keine Anwendung. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob man

in dem möglicherweise nicht hinreichend klaren Hinweis der Klägerin

auf den Einsatz von Animateuren einen wettbewerbsrechtlichen

Verstoß in Form irreführender Angaben im Sinne von § 3 UWG sehen

kann (so OLG Frankfurt/Main, CR 1996, 602 ff., in Bezug auf den in

der von der Klägerin überreichten Vorschaltseite enthaltenen

Hinweis auf den Einsatz von Animateuren). Ein Verstoß gegen diese

Vorschrift würde jedenfalls nicht unter § 134 BGB fallen, da sie

nur die Art des Zustandekommens, aber nicht den Inhalt des

Rechtsgeschäfts betrifft (vgl. BGHZ 110, 156, 175;

Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn. 24).

Die Rechtsgeschäfte wären bei einem wettbewerbsrechtlichen

Verstoß im vorgenannten Sinne auch nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB

nichtig. Denn Sittenwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung folgt

nicht schon daraus, daß ein Vertrag unter Einfluß von

sittenwidrigem Wettbewerb zustandegekommen ist. Dazu müssen

vielmehr zusätzliche sittenwidrige Umstände hinzutreten (vgl. BGHZ

110, 156, 174; BGH NJW-RR 1995, 240, 242, jeweils zu § 1 UWG; vgl.

auch Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 18).

b) Soweit der Beklagte geltend macht, die einzelnen Verträge

über die Nutzung der Dialog-Systeme seien gemäß § 138 Abs. 2 BGB

nichtig, da sich die Klägerin einen im auffälligem Mißverhältnis

zur Leistung stehenden Vermögensvorteil habe gewähren lassen, kann

dem nicht gefolgt werden. Ein auffälliges Mißverhältnis läßt sich

nämlich bei einem Engelt von 1,30 DM pro Minute, also einem

Stundenpreis von 78,00 DM, und erst recht bei einem Entgelt von

0,80 DM pro Minute, was pro Stunde 48,00 DM ausmacht, nicht

feststellen. Zu einem Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung

hat der Beklagte weiter nichts vorgetragen.

Die Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte gemäß § 138 Abs. 2 BGB läßt

sich auch nicht mit dem Hinweis des Beklagten begründen, die

Klägerin habe seine "sexuelle Zwangslage" ausgenutzt. Abgesehen

davon, daß sein Vortrag, er sei "in eine Abhängigkeit geraten, die

ihm seine Steuerrungsfähigkeit genommen habe, er sei der

Faszination der freizügigen Dialoge erlegen", sehr allgemein

gehalten ist, kann nicht davon ausgegangen werden, daß seitens der

Klägerin sexuelle Zwänge und Abhängigkeiten der Nutzer, die über

triebhafte Wünsche der Nutzer hinausgehen, ihr im einzelnen aber

unbekannt waren, bewußt ausgenutzt wurden. Gleiches gilt auch

hinsichtlich des Vorwurfs des Beklagten, seine Unerfahrenheit als

"BTX-Neuling" sei ausgenutzt worden. Insoweit kann auf die

zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden,

welches eine sittenwidrige Ausnutzung der "Spielleidenschaft" der

Kunden auch unter dem Gesichtspunkt des Einsatzes von Animateuren

zu Recht verneint hat.

c) Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Landgericht

auch zutreffend entschieden, daß die Dienstleistungen der Klägerin

nicht deshalb als sittenwidrig mit der Folge der Nichtigkeit der

Verträge gemäß § 138 Abs. 1 BGB zu erachten sind, weil die

betreffenden Dialog-Systeme vornehmlich zur Führung von erotischen

und sexualbezogenen Gesprächen, auch in derber und obszöner Form,

genutzt werden, was der Klägerin, die unstreitig zu etwa 80 %

eigene Animateure einsetzt, bekannt ist. Die Klägerin stellt mit

ihren Dialog-Systemen eine elektronische Plattform zur Verfügung,

auf die der Benutzer mit anderen Personen sexualbezogen

"kommunizieren" kann (vgl. den Senatsbeschluß vom 30. April 1993 -

19 U 134/94 -, abgedruckt in VersR 1993, 840, 841). Auch wenn sie

durch den weitreichenden Einsatz von ihr bezahlter Animateure auf

die Art und Weise dieser Kommunikation Einfluß nimmt, so ist dem

Landgericht jedenfalls zuzustimmen, daß dies nicht mit

Telefonsex-Gesprächen gleichzusetzen ist. Es kann deshalb

dahingestellt bleiben, ob das Anbieten von Telefonsex gegen Entgelt

gegen die guten Sitten verstößt, weil es sich um eine Art der

Prostitution handelt (bejahend OLG Hamm, Beschluß vom 26.01.1989 -

1 Ws 354/88 -, abgedruckt in NJW 1989, 2551; LG Bonn NJW 1989, 2544

f.; LG Mannheim NJW 1985, 3398 f.; verneinend: OLG Hamm, Urteil vom

21.03.1995 - 4 U 195/94 -, abgedruckt in NJW 1995, 2797;

Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 138 Rn. 52). Die hier in Rede

stehenden Verträge über die Eröffnung der Möglichkeit der sexuellen

Kommunikation über Bildschirmtext sind jedenfalls mit Verträgen

über entgeltlichen Geschlechtsverkehr nicht zu vergleichen. Das

Landgericht hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, daß bei der

Kommunikation über Bildschirmtext neben dem beim Geschlechtsverkehr

im Vordergrund stehenden unmittelbaren körperlichen Kontakt auch

der den Telefonsex prägende akustische Kontakt fehlt. Das Fehlen

einer akustischen Stimulation bewirkt eine zusätzliche

Mittelbarkeit, weil sich der BTX-Kunde nicht nur das Aussehen

seines Dialogpartners, sondern auch dessen Stimme vorstellen muß,

die die auf dem Bildschirm sichtbaren Worte "sagt" und die erregend

auf ihn wirken könnte. Beide Dialogpartner müssen also das von

ihnen Gelesene zunächst in ihrer Phantasie umsetzen, um dadurch

möglicherweise zu sexueller Erregung und/oder Befriedigung zu

gelangen. Wegen dieses zusätzlichen Elements scheidet eine

Gleichstellung mit Telefonsex-Gesprächen und erst recht mit

entgeltlichem Geschlechtsverkehr aus.

Es fehlt hier zudem das entwürdigende Moment, welches den

angesprochenen Dialog-Partner oder - hierauf stellt der Beklagte ab

- den BTX-Kunden selbst zum bloßen "Lustobjekt" herabsetzt.

Angesichts der technischen Beschaffenheit der Verbindung zwischen

dem Kunden und dem Gesprächspartner bleiben beiden Personen

ausreichend Fluchträume, die sie dem jeweils anderen nicht

ausgeliefert sein lassen. Von daher läßt sich auch aus den

Wertentscheidungen des Grundgesetzes zum Schutz der Menschenwürde

nach Art. 1 Abs. 1 GG ein allgemeines Unwerturteil nicht ableiten.

Die Anonymität, in der sich die von der Klägerin ermöglichte

sexuelle Kommunikation - da es jedem Kunden freisteht, sich eines

Pseudonyms zu bedienen - abspielen kann, läßt die sozialethische

Belastung des Gemeinschaftslebens als vergleichsweise gering

erscheinen. Somit läßt sich ein sittliches Verdikt über die von der

Klägerin angebotenen Dienstleistungen nicht feststellen.

3. Der Höhe nach hat das Landgericht den Vergütungsanspruch der

Klägerin zu Recht mit dem mit der Klage geltend gemachten Betrag

von insgesamt 76.120,71 DM angesetzt, der der Summe der vier

Einzelbeträge aus den Stornolisten der Telekom für die Monate Juni

bis September 1994 entspricht.

a) Zutreffend geht die Kammer des Landgerichts dabei zunächst

davon aus, daß die Klägerin durch die Vorlage der Stornolisten

ihrer prozessualen Pflicht zur hinreichenden Darlegung des Umfangs

ihrer vom Beklagten in diesem Zeitraum in Anspruch genommenen

Leistungen genügt hat. Grundsätzlich bestreitet der Beklagte im

Berufungsverfahren eine derartige Inanspruchnahme nicht mehr; er

stellt lediglich noch den behaupteten Umfang und damit die Höhe der

Forderung in Abrede. Wenn er gegenüber dem Vortrag der Klägerin,

sie sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht in der Lage,

Datum, Uhrzeit und Dauer der einzelnen Inanspruchnahmen

aufgeschlüsselt darzulegen, weil diese Daten bereits vernichtet

gewesen seien, als ihr die Stornolisten von der Telekom übersandt

worden seien, behauptet, die Telekom habe die Nutzerzeiten

dokumentiert und könne diese heute noch zur Verfügung stellen, so

ist dies nicht nachvollziehbar. Denn nach § 6 Abs. 3 der damals

gültigen Telekom-Datenschutzverordnung - TDSV - vom 24. Juni 1991

sowie nach den entsprechenden Vorschriften des BTX-Staatsvertrages

vom 31.12.1991 war die Telekom verpflichtet, spätestens 80 Tage

nach Versendung der Entgeltrechnung sämtliche bis dahin etwa

gespeicherten Verbindungsdaten zu löschen (vgl. hierzu OVG Bremen,

CR 1994, 700 ff.). Infolgedessen ist davon auszugehen, daß es der

Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht mehr möglich war,

ihre Forderung durch Aufschlüsselung der Verbindungsdaten zu

konkretisieren. Soweit der Beklagte das Gegenteil behauptet, hat er

keinerlei Anhaltspunkte mitgeteilt, die dies belegen könnten.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, daß der

Klägerin aus dieser Sach- und Rechtslage im vorliegenden Prozeß

keine Nachteile dergestalt entstehen dürfen, daß ihre Forderung als

nicht genügend spezifiziert zurückgewiesen wird. Etwas anderes

könnte nur dann gelten, wenn die Klägerin - die zwar die technische

Möglichkeit gehabt hätte, selbst die den einzelnen BTX-Nutzer

betreffenden Verbindungsdaten zu speichern, was ihr aus

datenschutzrechtlichen Gründen indes versagt war - zu einem

Zeitpunkt, zu dem die den Beklagten betreffenden Daten noch bei der

Telekom gespeichert waren, die Möglichkeit und Veranlassung gehabt

hätte, diese anzufordern. Hiervon kann aber nicht ausgegangen

werden. Denn es ist nicht ersichtlich, daß seitens des Beklagten,

nachdem dieser die jeweiligen Entgeltrechnungen der Telekom

erhalten hatte, bezüglich des Umfangs der Inanspruchnahme gegenüber

der Klägerin zeitnahe Einwände erhoben wurden. So hat er in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, er habe sich nach

Erhalt der zweiten Rechnung zwar an die Verbraucherschutzzentrale

in Alsdorf gewandt, habe aber weder von der Telekom noch von der

Klägerin eine Aufschlüsselung der in Rechnung gestellten

BTX-Anbietervergütungen erbeten. Gemäß Ziff. 4 d und f der

Telekom-Bedingungen für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes

und für die Nutzung von Bildschirmtext (Teilnehmer) bietet die

Telekom nach Vereinbarung als zusätzliche Leistungen die

"schriftliche Aufstellung über die Zusammensetzung der in Rechnung

gestellten Anbietervergütungen" sowie die "Abrechnung der Preise

für die Inanspruchnahme des Datex-J-Dienstes, die Nutzung von

Bildschirmtext und der Anbietervergütungen über eine gesonderte

Rechnung (gesonderte Rechnungslegung)" an. Es wäre dem Beklagten

also durchaus möglich und auch zumutbar gewesen, sich selbst

zeitnah die entsprechenden Einzeldaten zu beschaffen, um die

Berechtigung der Forderung überprüfen und ggf. widerlegen zu

können. Derartiges hat er selbst nach Einschaltung seiner

anwaltlichen Vertreter nicht unternommen. In deren Schreiben vom

20.10.1994 an die Klägerin, in dem auf die Forderungen für die

Monate Juni und Juli 1994 und die diesbezüglichen Stornolisten

konkret Bezug genommen wurde, ist auch keine Rede davon, daß der

mit den Beträgen von 23.984,30 DM sowie 12.059,17 DM verbundene

Umfang der Inanspruchnahme bestritten und um Óberprüfung gebeten

werde. Für die Klägerin bestand deshalb keine Veranlassung,

ihrerseits die konkreten Einzeldaten von der Telekom zugunsten des

Beklagten anzufordern. Sie konnte vielmehr davon ausgehen, daß dies

erforderlichenfalls der Beklagte selbst mit Hilfe seiner

anwaltlichen Vertreter tun würde. Sie selbst hätte die Daten von

der Telekom nicht erhalten, da diese nur dem Anschlußinhaber zur

Verfügung gesetllt werden.

b) Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, daß angesichts

der zweifachen Sicherung des Zugangs zum BTX-Netz, nämlich durch

das Erfordernis der Eingabe einer Kennziffer sowie des persönlichen

Kennworts eines Benutzers, die tatsächliche Vermutung dafür

streitet, daß eine mißbräuchliche Benutzung des BTX-Anschlusses nur

durch Zutun des Inhabers ermöglicht worden sein kann. Der Beklagte

als Anschlußinhaber ist also beweisbelastet für die Tatsache eines

nicht veranlaßten Mißbrauchs seines BTX-Anschlusses (vgl. OLG

Oldenburg NJW 1993, 1400 f. = CR 1993, 558 f.; vgl. auch das o. a.

Senatsurteil).

Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Er hat damit die

Berechtigung der Höhe der Klageforderung nicht widerlegt oder

zumindest erschüttert.

Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzustellen, daß sein

Vortrag im Verlaufe des vorliegenden Rechtsstreits bezüglich des

Umfangs der Inanspruchnahme der Dialog-Systeme der Klägerin in

erheblicher Weise widersprüchlich ist. Während er in 1. Instanz

eine Nutzung noch nicht einmal grundsätzlich mit hinreichender

Deutlichkeit zugestanden hatte, hat er in der

Berufungsbegründungsschrift zunächst eingeräumt, im fraglichen

Zeitraum die Sex-Dialog-Systeme der Klägerin in Anspruch genommen

zu haben, nämlich "alle zwei Tage möglicherweise ein bis zwei

Stunden". Mit diesem Eingeständnis ist es nicht in Einklang zu

bringen, wenn der Beklagte im Schriftsatz vom 23.10.1997 dann

wiederum vortragen läßt, eine stunden- und tagelange Nutzung habe

nicht stattgefunden, die Gespräche hätten sich "lediglich über

Minuten" hingezogen. Dieses widersprüchliche und wechselhafte

Vorbringen des Beklagten entspringt nach Óberzeugung des Senats

seinem Bestreben, die Inanspruchnahme der Dienste der Klägerin zu

bagatellisieren und die Forderung auf ein nicht gerechtfertigtes

Maß herunterzudrücken. Daß der Beklagte von vornherein auch nicht

die Vorstellung hatte, die Sex-Dialog-Systeme nur "minutenweise" zu

nutzen, belegt der von ihm in der mündlichen Verhandlung

eingeräumte Umstand, daß er bei der Telekom sogleich die generelle

Freischaltung von der Sperre beantragte, die normalerweise bei

Erreichen eines Entgeltbetrags von insgesamt 600,00 DM in einem

Abrechnungszeitraum, also in einem Monat, automatisch wirksam wird

(vgl. hierzu Ziff. 3 der genannten Telekom-Bedingungen). Auffällig

ist auch, daß der Beklagte für den betreffenden Zeitraum Juni bis

September 1994 neben der Klägerin auch von anderen

Sex-Dialog-Anbietern auf Zahlung von Nutzungsvergütungen, wenn auch

in geringerem Umfang, in Anspruch genommen wird. Er behauptet

nicht, daß diese Inanspruchnahmen bereits dem Grunde nach

unbegründet seien. Dies verdeutlicht, daß der Beklagte damals im

Bereich der Dialog-Systeme insgesamt eine durchaus rege Tätigkeit

entfaltet hat.

Die Óberzeugung des Senats von der Berechtigung des Umfangs der

Gebührenforderungen der Klägerin beruht vor allem aber auf dem

Inhalt des bereits erwähnten, an die Klägerin gerichteten

Schreibens des anwaltlichen Bevollmächtigten des Beklagten vom

20.10.1994. Dieses Schreiben kommt nahezu einem Anerkenntnis

gleich. Die jedenfalls bereits bekannten enormen Forderungen für

die Monate Juni und Juli 1994 wurden in diesem Schreiben nicht etwa

als überhöht bezeichnet; die Klägerin wurde auch nicht um

Óberprüfung oder Nachweis der Berechtigung der Ansprüche ersucht.

Vielmehr wurde ihr anheimgestellt, unter zusätzlicher

Berücksichtigung der zu erwartenden Vergütungsforderungen für

August und September 1994 die Gesamtvergütung vorab zu ermitteln

und mitzuteilen, um eine Basis für Vergleichsverhandlungen zu

erhalten. Hätte der Beklagte auch nur ansatzweise das Bewußtsein

von überhöhten Forderungen der Klägerin gehabt, so hätte nichts

näher gelegen, als seine anwaltlichen Vertreter darauf hinzuweisen,

um sodann in nachdrücklicher Weise der Klägerin einen

entsprechenden Einwand entgegenzuhalten und sie zur Óberprüfung und

zum Nachweis der Berechtigung des Anspruchs aufzufordern. Daß

derartiges unterblieben ist, läßt sich nach Auffassung des Senats

nur damit plausibel erklären, daß aus Sicht des Beklagten die

Forderung trotz der Höhe tatsächlich nicht überzogen war.

Die vom Beklagten zwecks Erschütterung der Berechtigung der

Klageforderung vorgebrachten Gesichtspunkte überzeugen insgesamt

nicht und gäben auch keine Veranlassung zur Erhebung angebotener

Beweise.

Soweit er darauf hinweist, er sei unter Berücksichtigung seines

Schlafbedürfnisses und seiner Arbeitstätigkeit kaum möglich

gewesen, täglich 10 bis 12 Stunden vor dem Bildschirm zu sitzen,

ist dies nicht zwingend. Zudem ergibt sich eine Gesamtnutzungszeit

dieser Größenordnung nur für den Monat Juni 1994, für den die

Klägerin Gebühren in Höhe von insgesamt 23.984,30 DM in Rechnung

stellt. Die Behauptung des Beklagten, er sei im Juni 1994 bis zum

19. krankgeschrieben und derart geschwächt gewesen, daß er

außerstande gewesen sei, täglich mehrere Stunden vor dem Bildschirm

zu verbringen, ist mangels näherer Konkretisierung dieser

"Schwächung" und deren Auswirkungen nicht beachtlich. Im übrigen

spricht nach Auffassung des Senats der Umstand, daß der Beklagte in

den beiden ersten Dritteln dieses Monats nicht gearbeitet hat,

gerade dafür, daß er sich die Zeit mit vermehrter Benutzung seines

Computers vertrieben hat, zumal seine Ehefrau, wie sich aus den

überreichten PKH-Unterlagen ergibt, berufstätig ist.

Eine Vernehmung der Ehefrau des Beklagten, die er als Zeugin

dafür benannt hat, daß der von der Klägerin behauptete

Nutzungsumfang unzutreffend sei, hatte zu unterbleiben. Denn dieser

Beweisantritt ist mangels Darlegung konkreter Tatsachen, zu denen

die Zeugin Bekundungen machen soll, zu unbestimmt und damit

unbeachtlich. Der Beklagte trägt nämlich selbst nicht vor, ob und

inwieweit seine berufstätige und damit zwangsläufig zeitweise außer

Haus befindliche Ehefrau über seine Freizeitgestaltung Angaben

machen kann. Daß sie die überwiegende Tageszeit in seiner Nähe

verbracht hat, behauptet der Beklagte nicht. Dafür, daß sie seine

Aktivitäten am Computer verfolgt hat, sind ebenfalls keine

Anhaltspunkte ersichtlich. Dagegen spricht sogar die Behauptung des

Beklagten, nur er habe Zugriff zu dem BTX-Anschluß gehabt, da

selbst seine Ehefrau das Kennwort nicht gekannt habe.

Soweit der Beklagte unter Hinweis auf die Stellungnahme des

C.-Computer-Club e.V. vorträgt, eine unbefugte Nutzung seines

BTX-Anschlusses durch Dritte, ein "Anzapfen" seiner Telefonleitung

sei unschwer möglich gewesen, gibt dies keine Veranlassung zur

Erhebung des von ihm insoweit angebotenen Sachverständigenbeweises.

Denn ein Sachverständiger könnte nur generell untersuchen, ob

Manipulationen möglich sind, ohne damit jedoch eine Benutzung

durch den Beklagten selbst ausschließen zu können (vgl. in diesem

Sinne auch das o.a. Senatsurteil). Der Beklagte hat auch keine

konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die geeignet wären, den

Rückschluß zuzulassen, daß im betreffenden Zeitraum im Rechner der

Telekom eine Störung vorgelegen haben könnte, die eine reibungslose

und ordnungsgemäße Gebührenerfassung beeinträchtigt haben

könnte.

Auch aus seinem Hinweis auf den "Telekom-Skandal" Ende 1994 kann

der Beklagten nichts zu seinem Gunsten herleiten. Denn konkrete

Verdachtsmomente dahin, daß Mitarbeiter der Telekom in seinem Fall

die Gebührenhöhe manipuliert haben könnten, sind weder vorgetragen

noch sonst ersichtlich. Das pauschale und allgemeine Vorbringen des

Beklagten reicht hierfür nicht aus, zumal der "Telekom-Skandal"

Manipulationen im Fernsprechbereich betraf. Der Beklagte hat keinen

Fall benannt, in dem auch die Manipulation von BTX-Gebühren in Rede

stand (vgl. in diesem Sinne auch LG Bad Kreuznach CR 1997,

215).

4. Der Beklagte kann dem Klageanspruch keinen eigenen

Schadensersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung aus §§ 823 Abs. 2

BGB, 263 StGB entgegensetzen, der die Klägerin verpflichten würde,

ihn so zu stellen, als seien die Nutzungsverträge nie abgeschlossen

worden (negatives Interesse), der dem eingeklagten Anspruch damit

auf Dauer die Durchsetzbarkeit nehmen würde. Es kann zugunsten des

Beklagten unterstellt werden, daß seine in diesem Zusammenhang

aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe im betreffenden Zeitraum

auf den von ihr geschalteten Bildschirmseiten, insbesondere auf der

Vorschaltseite, noch nicht auf den Einsatz eigener Animateure als

Gesprächspartner und darauf hingewiesen, daß jeder Animateur auch

unter mehrerer Pseudonymen auftreten könne. Diese Streitfrage ist

entgegen der anfänglichen Ansicht des Beklagten nicht unter dem

Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit von Bedeutung, sondern könnte

allenfalls unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung in Form des

Betruges eine Schadensersatzverpflichtung der Klägerin auslösen. In

diesem Sinne hat der Beklagte zuletzt auch vorgetragen, das gesamte

Vertragsangebot der Klägerin sei auf "betrügerisches Verhalten"

angelegt.

Im Ergebnis kann jedoch nicht festgestellt werden, daß die

Klägerin den Beklagten betrogen hat mit der Folge, daß er einen

Schadensersatzanspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB in Höhe

der Klageforderung hätte. Der hinsichtlich sämtlicher

Tatbestandsmerkmale des § 263 StGB darlegungs- und beweispflichtige

Beklagte hat nämlich keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, die

die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung

rechtfertigen würden. Er wirft der Klägerin nur in allgemeiner Form

vor, diese habe durch den fehlenden Hinweis auf den Einsatz einer

Vielzahl von Animateuren "den Kunden" bewußt getäuscht und ihm die

Möglichkeit vorgegaukelt, er könne über den Dialog in ihrem System

eine persönliche und sexuelle Beziehung aufbauen. Auf seine eigene

Person bezogen trägt er lediglich vor, ihm sei vorgespiegelt

worden, er könne auf schriftlichem Wege die sexuelle Animation

erhalten, die ihm aufgrund seiner Sprachbehinderung beim Telefonsex

versagt bleiben müsse. Diese Vorbringen reicht indes nicht aus, um

die Erfüllung des Betrugstatbestandes zu seinem Nachteil

anzunehmen. Es fehlt bereits an der Darlegung, welche konkreten

Vorstellungen der Beklagte bei Inanspruchnahme des Dialog-Systems

tatsächlich hatte. Wenn auch allgemein davon ausgegangen werden

kann, daß ein Teil der Nutzer Wert darauf legt, nur mit einem

Partner zu kommunizieren, der ebenfalls den Austausch aus echtem

sexuellen Interesse sucht, was bei einem vom Anbieter eingesetzten

Animateur im Regelfall nicht zu erwarten ist, so versteht es sich

andererseits keineswegs von selbst, daß diese Einstellung bei jedem

Nutzer vorherrscht. Ein Teil der Kunden wird nämlich unabhängig

davon, ob sein Partner ebenfalls ein externer Teilnehmer oder aber

ein Animateur ist, sogar gerade deshalb den Dialog suchen, weil er

davon ausgeht, auf einen im Sex-Gespräch erfahrenen Animateur zu

treffen, den er für besonders geeignet hält, ihm die gewünschte

sexuelle Animation und Befriedigung zu verschaffen.

Selbst wenn aber der Beklagte bei der Inanspruchnahme der

Dialog-Systeme der Klägerin stets die Vorstellung gehabt haben

sollte, dort lediglich auf externe Teilnehmer treffen zu können,

wenn er also einem täuschungsbedingten Irrtum unterlegen gewesen

wäre, so stünde damit noch nicht fest, daß er dadurch bedingt auch

einen Vermögensschaden im Sinne des Betrugstatbestandes erlitten

hätte. Er hat die entgeltpflichtigen Dienste der Klägerin jeweils

bewußt in Anspruch genommen, wobei er sich darüber klar war, daß

dadurch Zahlungsansprüche gegen ihn erwuchsen. Zwar entfällt die

Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung nicht

schon deshalb, weil sich der Getäuschte der nachteiligen Wirkung

seiner Verfügung auf sein Vermögen bewußt ist. Die (bewußte)

Vermögenseinbuße kann nämlich nach den Vorstellungen des Gebenden

durch Erreichen eines bestimmten Zweckes ausgeglichen werden; wird

dieser Zweck verfehlt, so wird das Vermögensopfer auch

wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täuschung

beruht. Allerdings kann, soll § 263 StGB nicht seines Charakters

als Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer

Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet werden,

nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit

begründen. Erforderlich ist deshalb vielmehr die Verfehlung eines

Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig

und sinnvoll erscheint (vgl. insoweit zur Problematik des sog.

Spenden-, Bettel- oder Schenkungsbetrugs BGH NJW 1995, 539

m.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann nicht konkret festgestellt

werden, daß der Beklagte einen täuschungs- und irrtumsbedingten

Vermögensschaden erlitten hat. Nicht auszuschließen ist nämlich,

daß seine Fehlvorstellung über den Einsatz von Animateuren einen

unbeachtlichen Motivirrtum darstellte. Denn der Beklagte trägt

selbst nicht vor, er hätte die Dialog-Systeme der Klägerin nicht

oder jedenfalls nicht im Umfang wie geschehen in Anspruch genommen,

wenn er Kenntnis davon gehabt hätte, daß in weitreichendem Maße

Animateure eingesetzt wurden, die auch unter verschiedenen

Pseudonymen im System waren. Daß er in dieser Weise reagiert hätte,

versteht sich auch nicht von selbst. Deshalb läßt sich nicht die

Feststellung treffen, daß der vom Beklagten mit der Inanspruchnahme

der Dialog-Systeme angestrebte Zweck verfehlt worden wäre, er also

durch aus seiner Sicht sinnlose Vermögensopfer einen Schaden im

Sinne von § 263 StGB erlitten hätte.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.

1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

6. Der Senat sah sich nicht veranlaßt, entsprechend der Anregung

des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2

Nr. 1 ZPO die Revision gegen diese Urteil zuzulassen.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer des

Beklagten: 46.120,71 DM.

OLG Köln:
Urteil v. 21.11.1997
Az: 19 U 128/97