Oberlandesgericht München:
Urteil vom 21. Oktober 2010
Aktenzeichen: 29 U 2921/10

(OLG München: Urteil v. 21.10.2010, Az.: 29 U 2921/10)

Tenor

I. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 7. April 2010 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

Auszug aus dem Protokoll vom 21.10.2010:

Das Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Protokoll wie folgt begründet:

I. Von einem Tatbestand wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Die Vermutung des Verfügungsgrunds aus § 12 Abs. 2 UWG ist im Streitfall nicht widerlegt.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wird diese Vermutung nicht dadurch widerlegt, dass die Antragstellerin die einstweilige Verfügung erst knapp einen Monat nach deren Erlass vollzogen hat. Die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2, § 936 ZPO soll sicherstellen, dass der Verfügungsgrund im Zeitpunkt der Vollziehung noch fortwirkt (vgl. BVerfG NJW 1988, 3141; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 929 Rz. 3); bei einer Vollziehung innerhalb dieser Frist ist daher grundsätzlich -und so auch im Streitfall -davon auszugehen, dass der Verfügungsgrund noch vorliegt. Ob beim Hinzutreten besonderer Umstände, etwa bei der Vollziehung einer Verfügung erst nach Ablauf des Geschehens, zu dessen Verhinderung sie beantragt worden war (vgl. OLG Düsseldorf WRP 1999, 865 [867] -Einen Tag kostenlos telefonieren), anderes gelten kann, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

Die das Verbot begründenden Umstände sind entgegen der von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung auch nicht verspätet in das Verfahren eingeführt worden. Die Antragstellerin hat bereits in der Antragsschrift durch Vorlage der Anlage ASt 8 den Inhalt des Werbespots eingeführt und sich darauf berufen, dass die darin enthaltene Aussage €Und keiner bringt mehr Fußball als wir€ so verstanden werde, dass die Antragsgegnerin mehr Fußball bringe als alle anderen Anbieter. Damit hat sie sowohl die für die Würdigung erforderlichen Tatsachengrundlagen vorgetragen als auch die für den Irreführungsvorwurf maßgebliche Fehlvorstellung. Das Landgericht konnte seinen Verbotsausspruch auch ohne weiteres an der konkreten Verletzungsform ausrichten, da bereits dem weiten Antrag in der Antragschrift im Wege der Auslegung als minus entnommen werden kann, dass jedenfalls die konkrete Wettbewerbsmaßnahme verboten werden solle (vgl. BGH GRUR 2008, 702 -Internet-Versteigerung III Tz. 32; GRUR 2007, 987 -Änderung der Voreinstellung Tz. 23; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 12 UWG Rz. 2.44

m. w. N.).

2. Das Landgericht ist auch zu Recht von einem Verfügungsanspruch ausgegangen. Dieser beruht auf § 5 Abs. 1, § 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG.

9a) Die in dem Spot enthaltene Aussage €Und keiner bringt mehr Fußball als wir€ ist irreführend.

aa) Sie wird als Alleinstellungsbehauptung verstanden.

(1) Bei Verwendung des negativen Komparativs nimmt der Werbende nach wörtlichem Sprachverständnis keine Alleinstellung, sondern nur eine Spitzengruppenstellung in Anspruch, ohne das Vorhandensein gleichwertiger Konkurrenzprodukte in Abrede zu stellen; der Verkehr kann eine solche Aussage gleichwohl als Alleinstellung auffassen (vgl. BGH GRUR 1975, 141 [142] -Unschlagbar; OLG Hamburg, Urt. v. 22. März 2007 -3 U 202/06, juris, dort Tz. 31; OLG Frankfurt GRUR 1981, 603 [604] -Bausparkasse; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 5 UWG Rz. 2.138 und 2.143 f.; Sosnitza in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Auflage 2010, § 5 UWG Rz. 272 und 636; jeweils m. w. N.). Ob das der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

(2) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Aussage €Und keiner bringt mehr Fußball als wir€ in dem angegriffenen Werbespot von den angesprochenen Verkehrskreisen dahin verstanden wird, dass die Antragsgegnerin mehr Fußballsendungen anbiete als ihre Mitbewerber.

Wird für die Bewerbung eines Produkts der Komparativ verwendet, so handelt es sich in der Regel um einen positiven Komparativ (z. B. €€ ist besser als €€), durch den zum Ausdruck gebracht wird, dass das Produkt insoweit andere übertreffe; ein Qualitätsgleichstand wird davon nicht umfasst. Dagegen wird bei einem negativen Komparativ (z. B. €Nichts ist besser als €€) die Möglichkeit, dass ein anderes Produkt genauso gut ist, dem grammatikalischen Sinn nach nicht ausgeschlossen. Diese Besonderheit zu erkennen und zutreffend einzuordnen erfordert eine gesteigerte gedankliche Leistung, die jedenfalls im Streitfall bei der weniger als drei Sekunden dauernden Einblendung des Texts vor dem Hintergrund kurzer und sehr unruhiger Szenenschnitte von erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht erbracht wird. Diese legen vielmehr das Verständnis der ersten Wahrnehmung zu Grunde, nach dem durch einen Komparativ Überlegenheit und nicht Gleichrangigkeit zum Ausdruck gebracht wird; von einer weiteren Analyse der Aussage werden sie durch das Weiterlaufen des Spots abgehalten.

bb) Da die Antragsgegnerin unstreitig nicht mehr Bundesligaspiele als die Antragstellerin anbietet, ist die angegriffene Aussage in dem Sinn, in dem sie vom Publikum verstanden wird, unzutreffend und damit irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1UWG.

Dagegen ist für den Irreführungsvorwurf ohne Belang, dass die Antragsgegnerin Spiele außerhalb der Bundesliga zeigt, die von der Antragstellerin nicht angeboten werden, weil der Spot -wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat -sich ausschließlich auf Bundesligaspiele bezieht.

b) Der Irreführung kommt wettbewerbliche Relevanz zu, weil sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung zu beeinflussen. Deshalb überschreitet sie auch die Bagatellschwelle des § 3 UWG (vgl. BGH GRUR 2009, 888 - Thermoroll Tz. 18 m. w. N.).

c) Die durch die Verletzungshandlung indizierte Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse durch die Ausgliederung des Festnetzgeschäftsbereich der Antragsgegnerin, dem auch die angegriffene Werbung zuzuordnen ist, zum 1. April 2010 die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben (vgl. BGH GRUR 2008, 625 - Fruchtsaftextrakt Tz. 23; Bornkamm, a. a. O., § 8 Rz. 1.39a f. m. w. N.).

3. Auch die Kostenentscheidung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO beruhende Kostenquotelung bewegt sich im Rahmen des Angemessenen.

III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

OLG München:
Urteil v. 21.10.2010
Az: 29 U 2921/10