Bundespatentgericht:
Beschluss vom 22. September 2009
Aktenzeichen: 33 W (pat) 52/08

(BPatG: Beschluss v. 22.09.2009, Az.: 33 W (pat) 52/08)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Am 25. August 2006 ist die Wortmarke Burg Lissingenfür nachfolgende Dienstleistungen beim Deutschen Patentund Markenamt angemeldet worden:

Klasse 35:

Werbung; Werbemittlung, auch in Form von Sponsoring; Büroarbeiten; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Verteilung von Werbematerial (Handzettel, Prospekte, Drucksachen, Warenmuster); Erstellen von betriebswirtschaftlichen Konzepten für Dritte; Verkaufsförderung für andere; Dienstleistungen des Einzelhandels, auch im Internet, betreffend Waren aller Klassen; Versandhandelsdienstleistungen, auch über das Internet; Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Organisation und Durchführung von Messen und Ausstellungen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Marketing und Marktforschung, insbesondere im Tourismusbereich;

Klasse 41:

Unterhaltung, Veranstaltung von Unterhaltungsshows und Volksbelustigungen; sportliche und kulturelle Aktivitäten, einschließlich Musikdarbietungen und Tanzveranstaltungen; Organisation und Durchführung von Messen und Ausstellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke; Organisation und Durchführung von Wettbewerben; Veranstaltung von Spielen aller Art, einschließlich Glücksund Gewinnspielen sowie Roulette; Veranstaltung von Verlosungen und Lotterien; Moderation von Veranstaltungen; Künstlerdienste; Produktion und Präsentation von Spielen, Shows, Konzerten und Bühnenveranstaltungen, Vermittlung von Eintrittskarten; Erstellung von Bildreportagen; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckerzeugnissen, wie Prospekten, Plakaten, Broschüren, Büchern, Zeitungen, Zeitschriften, Comics; Veröffentlichung und Herausgabe von Unterhaltungsliteratur; Verfassen von Drehbüchern; Produktion von Filmen und Videoclips;

Klasse 43:

Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Catering; Vermittlung und Reservierung von Hoteldienstleistungen, insbesondere Unterkünften, für Dritte; Zimmervermittlung; Vermietung von Versammlungsund Veranstaltungsräumen; Vermietung von transportablen Bauten, Vermittlung von Zelten; Vermietung von Stühlen, Tischen, Tischwäsche, Gedecken samt Gläsern.

Mit Beschlüssen vom 24. September 2007 und 25. März 2008, letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen, hat die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patentund Markenamts die Markenanmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen, da der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle und an ihr ein Freihaltungsbedürfnis bestehe.

Nach ihrer Auffassung ist die angemeldete Marke aus dem Wort "Burg", also einer Bezeichnung für einen Wohnund Verteidigungsbau mittelalterlicher Feudalherren, sowie dem Eigennamen "Lissingen" zusammengesetzt. Bei "Burg Lissingen" handele es sich nicht um eine Fantasiebezeichnung, sondern um den Namen einer real existierenden Burg bzw. von deren Überresten in Deutschland, nämlich einer ehemaligen Wasserburg am Rande des Stadtteils Lissingen der Ortschaft Gerolstein im Bundesland Rheinland-Pfalz. Sie sei in eine Oberund Unterburg unterteilt, wobei sich beide in Privatbesitz unterschiedlicher Eigentümer befänden. Insbesondere die Unterburg werde durch ihren Eigentümer als Veranstaltungsund Kultureinrichtung sowie zu gastronomischen Zwecken genutzt. Die Bezeichnung "Burg Lissingen" stelle somit eine geografische Herkunftsangabe dar, die gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihaltungsbedürftig sei.

Eine Burg diene heutzutage zumeist nur touristischen bzw. musealen oder denkmalpflegerischen Zwecken. So fänden auf Burgen unterschiedlichste Veranstaltungen statt, und zwar Konzerte als kulturelle und Reitturniere als sportliche Ereignisse. Ebenso könnten dort z. B. Mittelalterfeste als Unterhaltung abgehalten werden oder auch einzelne Veranstaltungen sowie Seminare und Vorträge, die im Rahmen dieser Dienstleistungen erbracht würden. Eine Beherbergung und Verpflegung von Gästen könne auf oder unmittelbar an dem Burggelände erfolgen. Es gebe Burggaststätten, es könnten auch einzelne Säle angemietet werden, in denen Gäste verpflegt und beherbergt würden. Betriebswirtschaftliche und Bürodienstleistungen seien ebenfalls im Burgbereich zusammen mit dem Hotelbetrieb denkbar, zumal das Ambiente der Burg vorteilhaft für die Werbung sei.

Denn für die beteiligten Verkehrskreise bringe die beanspruchte Angabe lediglich zum Ausdruck, dass die so genannten Dienstleistungen entweder auf der "Burg Lissingen" erbracht würden oder für diesen Ort bestimmt seien. In beiden Fällen würden die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen für sämtliche beanspruchte Dienstleistungen nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sondern als Erbringungsund Bestimmungsort der Dienstleistungen auffassen.

Selbst die Eigentumsverhältnisse an der Burganlage könnten nicht dazu führen, mit der Eintragung des umfassenden und erschöpfenden Schlagworts "Burg Lissingen" der Anmelderin über ein vermeintliches Eigentum hinaus -welches nach der Recherche der Markenstelle lediglich hinsichtlich der Unterburg für den geschäftsführenden Gesellschafter der Markenanmelderin bestehe -auch noch einen Monopolanspruch an der gebräuchlichen Objektbezeichnung insgesamt zu verleihen. Da auch die Oberburg, die sich im Privatbesitz einer anderen Person befinde, mit "Burg Lissingen" bezeichnet werde, habe die hiesige Anmelderin gerade keinen Monopolanspruch auf die Bezeichnung der gesamten Burg. Ein solcher könnte allenfalls einem langjährigen und auch in Zukunft nicht in Frage zu stellenden alleinigen Eigentümer zustehen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, die Zurückweisungsbeschlüsse des Deutschen Patentund Markenamts aufzuheben und die angemeldete Marke in das Markenregister einzutragen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass eine Burg überhaupt nichts mit den beanspruchten Dienstleistungen zu tun habe, sie sei dafür weder typisch noch üblich. Auch sei sie nicht dazu geeignet, spezielle (burggeprägte) Dienstleistungen hervorzubringen.

Eine Burg sei vielmehr ein historischer Rückzugsort, den ihre vormaligen Benutzer verteidigen konnten. Der Burgbau hänge eng mit der Waffentechnik zusammen und stamme aus einer Epoche, als man noch Krieg sozusagen "von Hand" geführt, d. h. noch kein Schießpulver gekannt habe. Der Burgenbau habe hauptsächlich im 13. und 14. Jahrhundert stattgefunden. Das Wohnen auf einer Burg sei bekanntlich durch eine bedrückende Enge und katastrophale hygienische Verhältnisse gekennzeichnet gewesen. Eine Burg sei also ein Wehrbau aus längst vergangenen Zeiten, der einem früheren menschlichen Schutzbedürfnis entsprochen habe und keine futuristische Anlage des Mittelalters, um darin oder von da aus einmal Dienstleistungen des 21. Jahrhunderts anbieten zu können.

Bei der Anmeldung handele es sich daher tatsächlich um den Namen eines Baudenkmals und nicht um eine geografische Angabe. Zwar seien eine Landschaft oder ein Ort, wie "Lissingen", zweifellos geografische Angaben, dies gelte jedoch nicht für "Burg Lissingen", da damit ein konkretes Gebäude bezeichnet werde, mit dem sich ganz andere Vorstellungen verbänden als mit einer Region, Landschaft oder Ortschaft. Mit "Burg Lissingen" könne nur ein historisches Gebäude (Baudenkmal) gemeint sein, welches nach seiner Art, Ausprägung und Historie keinerlei Sachhinweis auf eine der hier beanspruchten Dienstleistungen zu liefern vermöge, sondern lediglich als Fantasiebegriff wirke. Daran könne auch nichts ändern, dass eine Burg oder ein Baudenkmal bekannt sei. Das Publikum werde sich dann die Marke wohl leichter merken können, da kein Wandel der Vorstellung in dem Sinne stattfände, dass mit wachsender Bekanntheit sich die Vorstellung von einem mittelalterlichen Wehrbau hin zu einem neuzeitlichen Leistungszentrum verändere.

Zwar verkörpere eine Burg nicht nur konkret einen Wehrbau, sondern stehe symbolisch auch für etwas Solides, Robustes, Dauerhaftes, Beständiges, für Schutz und Sicherheit. Ein solches Wort sei damit als Marke einerseits eine Fantasiebezeichnung, liefere andererseits aber auch einen Anstoß zur Interpretation oder zur Belebung mit weiteren, nicht unmittelbar beschreibenden Vorstellungen oder Assoziationen. Es komme dem Verbraucherverhalten wesentlich näher, in der Anmeldung eine derartige Bedeutung zu sehen, anstatt sie als geografische Herkunftsangabe zu apostrophieren.

Es sei schon zweifelhaft, ob das Chiemsee-Urteil des EuGH auch für Dienstleistungen anwendbar sei, zudem ob es sich hier um einen geografischen Ort im Sinne dieses Urteils handele. Weiter sei unklar, welche Eigenschaften der bezeichnete Ort und welche die betreffenden Dienstleistungsgruppen hätten, so dass offen bleibe, ob für den Verbraucher eine Verbindung zwischen diesem Ort und den Dienstleistungen bestehe und ob diese Vorstellungen positiv besetzt seien.

Es fänden sich zahlreiche Eintragungen (zur Zeit 169 nationale Wortmarken) mit dem Bestandteil "Burg" und damit vergleichbar auch mit dem werblich attraktiveren "Schloss" (zur Zeit 651 nationale Wortmarken), und zwar für alle denkbaren Waren und Dienstleistungen, darunter "Burg Rothenfels", "Burg Hornberg", "Burg Eltz", "Burg Nassau", "Burg Vogelsang" und "Burg Bergerhausen".

Die vorläufige Rechtsauffassung des Senats, wonach es sich bei der Anmeldung um eine beschreibende Angabe handelt, der jegliche Unterscheidungskraft fehlt, ist der Beschwerdeführerin unter Übersendung der ermittelten Belege mit der Terminsladung mitgeteilt worden. Auf die ursprünglich beantragte mündliche Verhandlung hat sie nach Ladung durch den Senat verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Zu Recht hat die Markenstelle die Anmeldung zurückgewiesen. Denn sie stellt eine beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar, der auch jegliche Unterscheidungskraft wegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.

1. Die Eintragung von Marken darf gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG nur verweigert werden, wenn ihnen für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder wenn sie u. a. ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können.

Der Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke verfolgt nach der Rspr. des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

(s. u. a. Urteil des EuGH vom 23.10.2003, C-191/01 P -Doublemint, Rn. 30 -32; Slg. 2003, I-12447; MarkenR 2003, 450; Mitt. 2004, 28; GRUR 2004, 146; GRUR Int. 2004, 124) das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. u. a. zur entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988, jetzt Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 22.10.2008, zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (MarkenRL; ABl. EG 2008, L 299/25; BlPMZ 2009, 4) das Urteil des EuGH vom 4.5.1999, C-108/97 und C-109/97 -Chiemsee, Rn. 25, 26; Slg. 1999, I-2779; MarkenR 1999, 189; GRUR 1999, 723, GRUR Int. 1999, 727, WRP 1999, 629).

Die Zurückweisung einer Anmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen oder für ihre Merkmale beschreibend verwendet werden. Es genügt, wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, dass sie zu diesem Zweck verwendet werden können. Ein Wortzeichen kann von der Eintragung ausgeschlossen werden, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet

(s. Urteil des EuGH vom 12.2.2004, C-363/99 -Postkantoor, Rn. 97, zu der entsprechenden Vorschrift in Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c MarkenRL; Slg. 2004, I-1619; MarkenR 2004, 99; GRUR 2004, 674; GRUR Int. 2004, 500). Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke ist auf ihre Gesamtwahrnehmung durch den angesprochenen Durchschnittsverbraucher abzustellen (s. Urteil des EuGH vom 16.9.2004, C-329/02 P -SAT.2, Rn. 35; Slg. 2004, I-8317; MarkenR 2004, 393; GRUR 2004, 943; Mitt. 2004, 513; GRUR Int. 2005, 44).

Namentlich an der Freihaltung von Zeichen oder Angaben, die zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der beanspruchten Waren dienen können, vor allem von geografischen Bezeichnungen, besteht ein Allgemeininteresse, das insbesondere darauf beruht, dass diese nicht nur die Qualität und andere Eigenschaften der betroffenen Waren anzeigen, sondern auch die Vorlieben der Verbraucher in anderer Weise, etwa dadurch beeinflussen können, dass diese eine Verbindung zwischen den Waren und einem Ort herstellen, mit dem sie positiv besetzte Vorstellungen verbinden. Die Eintragung von geografischen Bezeichnungen als Marke ist nicht nur dann ausgeschlossen, wenn sie bestimmte geografische Orte bezeichnen, die für die betroffenen Waren bereits berühmt oder bekannt sind und die daher von den beteiligten Verkehrskreisen in dem beanspruchten Gebiet mit ihnen in Verbindung gebracht werden, sondern dies gilt auch für geografische Bezeichnungen, für die vernünftigerweise in der Zukunft zu erwarten ist, dass sie mit den betreffenden Waren in Verbindung gebracht werden. Zwar ist die Angabe der geografischen Herkunft der Ware üblicherweise die Angabe des Ortes, wo die Ware hergestellt worden ist oder hergestellt werden könnte, es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Verbindung zwischen der Ware und dem geografischen Ort auf anderen Anknüpfungspunkten beruht, z. B. dem Umstand, dass die Ware an dem betreffenden Ort entworfen worden ist (EuGH -Chiemsee, a. a. O., Rn. 26, 29 -31, 37; Beschluss des BGH vom 17.7.2003, I ZB 10/01 -Lichtenstein; GRUR 2003, 882, 883; WRP 2003, 1226; BlPMZ 2003,425).

Diese vom EuGH aufgestellten und aufgrund der Harmonisierung des Markenrechts durch die MarkenRL auch für nationale Marken in der Europäischen Gemeinschaft anzuwendenden Kriterien gelten nicht nur für Waren, sondern in gleicher Weise für Dienstleistungen, da die MarkenRL und damit entsprechend auch das deutsche Markenrecht bezüglich der Eintragungsvoraussetzungen keine grundsätzliche Unterscheidung zwischen Warenund Dienstleistungsmarken treffen (EuGH, Urteil vom 16.7.2009, C-202/08 P und C-208/08 P -Ahornblatt RW, Rn. 75 -80, 47 -52; Beschluss des BGH vom 13.3.2008, I ZB 53/05 -SPA II, Rn. 11 f.; BlPMZ 2008, 433; GRUR 2008, 900; MarkenR 2008, 397; WRP 2008, 1338; Beschluss des BPatG vom 8.1.2008, 33 W (pat) 75/06 -GREENWICH CONSULTING).

Dabei ist auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise abzustellen (s. Urteil des EuGH vom 16.7.1998, C-210/96 -6-Korn-Eier/Gut Springenheide, Rn. 31; Slg. 1998, I-4657; WRP 1998, 848; GRUR Int. 1998, 795). Die im vorliegenden Fall beanspruchten Dienstleistungen richten sich zwar überwiegend an ein spezielleres Fachpublikum mit gewissen professionellen Erfahrungen in der Werbe-, Medien-, Unterhaltungsund Reisebranche aber auch an allgemeine Durchschnittsverbraucher, die z. B. Verpflegungsund Beherbergungsdienste in Anspruch nehmen.

Die Anmeldung setzt sich nach Erkenntnis des Senats aus zwei beschreibenden Begriffen zusammen, die eine sprachliche Einheit bilden, nämlich einen typischen Burgnamen.

Mit dem der deutschen Alltagssprache angehörenden Wort "Burg" wird, wie das Deutsche Patentund Markenamt bereits zutreffend festgestellt hat, ein Wohnund Verteidigungsbau meist mittelalterlicher Feudalherren bezeichnet. Auch die Anmelderin sieht darin einen historischen Rückzugsort, hauptsächlich aus dem 13. und 14. Jahrhundert, den ihre vormaligen Benutzer verteidigen konnten.

Bei dem Eigennamen "Lissingen" handelt es sich nicht um eine Fantasiebezeichnung, sondern um den Namen des Stadtteils Lissingen der Ortschaft Gerolstein im Bundesland Rheinland-Pfalz (s. http://de.wikipedia.org). Dort befindet sich tatsächlich eine Burganlage, nämlich eine ehemalige Wasserburg am Rande dieser Ortschaft. Die "Burg Lissingen" ist in eine Oberund Unterburg unterteilt, wobei sich beide in unterschiedlichem Privatbesitz befinden. Insbesondere die Unterburg wird durch ihren Eigentümer als Veranstaltungsund Kultureinrichtung sowie zu gastronomischen Zwecken genutzt. Sie blickt auf eine lange geschichtliche Tradition zurück und weist kulturelle Sehenswürdigkeiten auf. Es gibt dort zahlreiche Feste und Veranstaltungen. Die Burg wird "für gastronomische und kulturelle Zwecke, wie Feiern, Tagungen, Kunstprojekte, Ausstellungen" genutzt

(s. www.burglissingen.de, www.gerolsteinerland.de, www.denkmalschutz.de, www.eifel.de, www.gastgebereifel.de, www.regiontrier.de, www.kulturserver.de, www.burgeninventar.de).

Bei "Burg Lissingen" handelt es sich damit -entgegen der Auffassung der Anmelderin -um eine geografische Herkunftsangabe ("Ursprungsort"). Deren Schutz vor Monopolisierung gilt nicht nur für große und bekannte Länder, Regionen und Orte, sondern für alle geografischen Angaben, auch diejenigen von Burgen, insbesondere wenn sie -wie hier -regional bekannt sind, was die der Anmelderin übersandten Internetauszüge belegen.

Zu geografischen Herkunftsangaben gehören nämlich auch Ortsnamen im weiteren Sinne, wie Stadtteile (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rn. 292), insbesondere wenn sie regional bekannt sind. An "Burg Lissingen" knüpfen sich wegen der Bekanntheit dieses Orts positiv besetzte Vorstellungen auch und gerade im Hinblick auf die vorliegend beanspruchten Werbe-, Medien-, Unterhaltungsund Reiseund Verpflegungsdienstleistungen. Tatsächlich wird die Burg auch für gastronomische und kulturelle Zwecke genutzt und damit werden weitgehend die beanspruchten Dienste der Klassen 41 und 43 abgedeckt. So können sich die Dienstleistungen der Erstellung von Bildreportagen, Veröffentlichung und Herausgabe von Druckerzeugnissen, wie Prospekten, Plakaten, Broschüren, Büchern, Zeitungen, Zeitschriften, Comics, die Veröffentlichung und Herausgabe von Unterhaltungsliteratur, das Verfassen von Drehbüchern und die Produktion von Filmen und Videoclips mit der Burg Lissingen befassen.

Aber auch Werbedienstleistungen, Büroarbeiten, Organisation und Durchführung von Veranstaltungen für wirtschaftliche und Werbezwecke, Verteilung von Werbematerial (Handzettel, Prospekte, Drucksachen, Warenmuster), Erstellen von betriebswirtschaftlichen Konzepten für Dritte, Verkaufsförderung für andere, Dienstleistungen des Einzelhandels, auch im Internet, betreffend Waren aller Klassen, Versandhandelsdienstleistungen, auch über das Internet, Öffentlichkeitsarbeit, Organisation und Durchführung von Messen und Ausstellungen für wirtschaftliche und Werbezwecke, Marketing und Marktforschung, insbesondere im Tourismusbereich in Klasse 35 können dort oder von dort aus erbracht oder angeboten werden.

So kann "Burg Lissingen" als Ursprungs-, Entwurfsoder Erbringungsort der angebotenen Leistungen verstanden werden, die von hier aus mittels elektronischer Medien angeboten und erbracht werden. Diese Art der Verbindung der Marke mit den Diensten stellt einen Schutzversagungsgrund für eine geografische Herkunftsangabe dar. Auch Mitbewerber müssen unbehindert durch Rechte Dritter auf den Ausgangsort ihrer der Anmeldung entsprechenden Dienstleistungen hinweisen können, zumal die Ansiedlung von weiteren Firmen auch im oder auf dem Gelände der Burg, selbst bei beschränktem Raumangebot, oder in ihrer unmittelbaren Nähe vernünftigerweise nicht auszuschließen ist.

Demgegenüber kann die Anmelderin sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass eine Burg keine futuristische Anlage sei, um darin oder von da aus Dienstleistungen des 21. Jahrhunderts anbieten zu können. Gerade Burgen bieten sich aufgrund ihres Images und Ambientes hierfür besonders an. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher wird die Anmeldung in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen nicht als Fantasiebegriff auffassen, sondern nur als den Erbringungsbzw. den Bezugsort, da die Verbindung zwischen Dienstleistungen und dem geografischen Ort auch auf anderen Anknüpfungspunkten beruhen kann. Während die beanspruchten Dienste der Klassen 41, 43 und teilweise der Klasse 35 in der Burg oder direkt an ihr erbracht werden können, was auch teilweise tatsächlich schon geschieht, werden einige Dienstleistungen der Klasse 35 üblicherweise nicht an einem bestimmten Ort (Büro des Dienstleisters) erbracht, sondern von dort aus organisiert und/oder konzipiert und dann an anderen Plätzen, u. a. beim Kunden durch Mittelspersonen oder Medien (z. B. Internet) angeboten und durchgeführt (etwa Werbungsund Veranstaltungsdienste). Insoweit besteht ein unmittelbar beschreibender Bezug der Anmeldung zu den Dienstleistungen.

Schließlich kann die Anmelderin sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die Burg nur ein individuelles Bauwerk sei und sich dort kaum Wettbewerber ansiedeln dürften. Dies kann -entgegen der Auffassung der Anmelderin -jedoch in Zukunft angesichts des attraktiven Namens und Orts durchaus der Fall sein. Auch dass derzeit die zuständige Gemeinde kein Interesse haben soll (was sich aber jederzeit ändern kann) führt nicht zur Schutzfähigkeit. Auch Baudenkmäler können die vom EuGH im "Chiemsee"-Urteil angesprochenen Vorlieben der Verbraucher in anderer Weise, etwa dadurch beeinflussen, dass diese eine Verbindung zwischen den Dienstleistungen und einem Ort herstellen, mit dem sie positiv besetzte Vorstellungen verbinden.

Entgegen der Auffassung der Anmelderin ist die Markenstelle in ihrer Begründung auch zu Recht nicht auf jede einzelne Dienstleistung eingegangen. Dies würde angesichts des einheitlichen Charakters aller beanspruchten Dienstleistungen im Hinblick auf die sie gemeinsam tragende Bedeutung des Beratungsmoments nur zu unnötigen argumentativen Wiederholungen führen. Eine Prüfungsinstanz hat zwar, wenn sie die Eintragung einer Marke ablehnt, in ihrer Entscheidung für jede der in der Anmeldung bezeichneten Waren und Dienstleistungen anzugeben, zu welchem Schluss sie gekommen ist. Wenn allerdings dasselbe Eintragungshindernis für eine Kategorie oder Gruppe von Waren oder Dienstleistungen festgestellt wird, darf sich die zuständige Behörde auf eine globale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen beschränken (EuGH, Urteil vom 25.10.2007, C-238/06 P -Develey-Flasche, Rn. 91; MarkenR 2007, 475).

Nachdem die beanspruchte Kombination "Burg Lissingen" sprachüblich gebildet ist und einen realen Ort bezeichnet, steht ihrem Verständnis auch in ihrer Gesamtheit als insgesamt beschreibender Angabe nichts im Weg. Der Sinngehalt von Werbedienstleistungen aus der Burg Lissingen oder von Unterhaltungs-, Verpflegungsund Beherbergungsdienstleistungen ebendort drängt sich dem angesprochenen Verkehr, sowohl den Fachverkehrskreisen als auch dem allgemeinen Publikum, unmittelbar auf.

Die Anmeldung stellt daher für alle beanspruchten Dienstleistungen eine geografische Herkunftsangabe dar. Bei dieser Sachlage ist nicht erforderlich, dass sie weitere beschreibende Merkmale enthalten muss, wie die Anmelderin wohl vermeint.

Dass einer der Gesellschafter der Anmelderin Eigentümer der Unterburg ist, spielt als derzeitige Vermarktungssituation keine Rolle für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit, da die Besitzund Nutzungsverhältnisse sich jederzeit ändern können. Es kommt für die Beurteilung des beschreibenden Charakters eines Zeichens in Bezug auf eine bestimmte Warenund/oder Dienstleistungskategorie nicht darauf an, ob der Anmelder der fraglichen Marke ein bestimmtes Vermarktungskonzept vorsieht oder durchführt. Dessen Vorliegen ist nämlich ein außerhalb des Rechts aus der Marke liegender Umstand. Zudem kann sich ein Vermarktungskonzept, über das allein das betreffende Unternehmen entscheidet, nach der Eintragung der Gemeinschaftsmarke ändern und darf daher auf die Beurteilung der Eintragbarkeit des Zeichens keinerlei Einfluss haben (Urteil des EuG vom 2.7.2002, T-323/00 -SAT.2, Rn. 45; GRUR Int. 2002, 858; MarkenR 2002, 260). Schließlich ist die Beurteilung, ob der Eintragung der Marke die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG entgegen stehen, unabhängig von der Person des Anmelders vorzunehmen (Beschluss des BGH vom 15.1.2009, I ZB 30/06 -STREETBALL, Rn. 14.; BlPMZ 2009,184; GRUR 2009, 411; MarkenR 2009, 162).

2.

Aufgrund ihres klaren beschreibenden Gehalts mangelt der Anmeldung auch jegliche Unterscheidungskraft.

Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nämlich die einer Marke, gleich welcher Kategorie, innewohnende (konkrete) Eignung, die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Marke muss einen betrieblichen Herkunftshinweis darstellen, also die Garantie einer bestimmten Ursprungsidentität bieten. Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware unter Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist (vgl. EuGH - SAT.2, a. a. O., Rn. 48). Insbesondere fehlt einer Marke, die den geografischen Herkunftsoder Erbringungsort von Dienstleistungen beschreibt, zwangsläufig insoweit die Unterscheidungskraft (vgl. EuGH -Postkantoor, Rn. 86).

3.

Auch der Hinweis der Anmelderin auf zahlreiche Voreintragungen -ihrer Auffassung nach -vergleichbarer Marken rechtfertigt keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen von Marken mit dem "Burg"-Element, nämlich zur Zeit 169 nationale Wortmarken mit dem Bestandteil "Burg" oder zur Zeit 651 nationale Wortmarken mit dem angeblich werblich attraktiveren "Schloss" für alle denkbaren Waren und Dienstleistungen, darunter "Burg Rothenfels", "Burg Hornberg", "Burg Eltz", "Burg Nassau", "Burg Vogelsang" und "Burg Bergerhausen", sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies gilt in gleicher Weise für nationale Markeneintragungen wie für Gemeinschaftsmarken und Internationale Registrierungen, wie zuletzt der EuGH auf ein ausdrücklich darauf gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen nochmals klar unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung bestätigt hat (Beschluss vom 12.2.2009, C-39/08 und C-43/08 -Volks-Handy u. a., Schwabenpost, Rn. 13 -19; MarkenR 2009, 201; Mitt. 2009, 286; GRUR 2009, 667; Urteile des EuGH vom 15.9.2005, C-37/03 P -BioID, Rn. 47 -51; Slg. 2005, I-7975; GRUR Int. 2005, 1012; MarkenR 2005, 391; -Postkantoor, a. a. O., Rn. 42 -44; und vom 12.2.2004, C-218/01 -Henkelflasche, Rn 63; Slg. 2004, I-1725; GRUR Int. 2004, 413; GRUR 2004, 428; WRP 2004, 475; MarkenR 2004, 116).

Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des BPatG und des BGH

(s. insbesondere Beschluss des BGH vom 24.4.2008, I ZB 21/06 -Marlene-Dietrich-Bildnis, Rn 18; BlPMZ 2009, 21; GRUR 2008, 1093; MarkenR 2008, 499; und Beschluss des BPatG vom 9.1.2007, 24 W (pat) 121/05 -Papaya; GRUR 2007, 333; MarkenR 2007, 88; Mitt. 2007, 156 mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literaturund Rechtsprechungsnachweisen) und der weit überwiegenden Auffassung in der Literatur (s. insbesondere Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. 2009, § 8 Rn. 25 ff.; Fuchs-Wissemann in HK-MarkenR, § 8 Rn. 38; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8, Rn. 17, 29 ff.; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberecht Medienrecht, § 8 MarkenG Rn. 10; a. A. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. § 8 MarkenG, Rn. 10). Auch das BVerfG hat eine Bindung nationaler Ämter und Gerichte in nationalen Markenrechtsverfahren an Entscheidungen europäischer Institutionen über die Eintragung von Gemeinschaftsmarken als "eher fernliegend" bezeichnet (Beschluss vom 11.12.2008, 1 BvR 1563/08 -REVIAN`s/EVIAN; MarkenR 2009, 159).

Einerseits sind nämlich nach ständiger und wiederholter Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen über die Eintragung eines Zeichens als Marke, und zwar auch und gerade aufgrund einer nationalen Anmeldung, nach dem MarkenG Rechtsund keine Ermessensentscheidungen. Ihre Rechtmäßigkeit ist daher allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen. Keine Vorschrift des MarkenG verpflichtet das Deutsche Patentund Markenamt oder -im Fall der Einlegung von Rechtsmitteln -gar das Beschwerdeoder Rechtsbeschwerdegericht, zu den gleichen Ergebnissen zu gelangen wie das Deutsche Patentund Markenamt in einem gleichartigen Fall (vgl. Urteil des EuGH vom 12.1.2006, C-173/04 P -Standbeutel, Rn. 48, 49; Slg. 2006, I-551; MarkenR 2006, 19; GRUR 2006, 233; GRUR Int. 2006, 226).

Andererseits muss der von der Anmelderin mit ihrem Begehren nach bindender Berücksichtigung angeblich gleichartiger Eintragungen wohl konkludent angeführte Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang gebracht werden mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns. Daraus folgt aber, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Somit kann sich ein Anmelder vor der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaats jedenfalls nicht zu seinen Gunsten auf eine Entscheidungspraxis dieser Behörde berufen, die den Anforderungen aus der Markenrichtlinie (Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken i. d. F. 2008/95/EG der Neukodifizierung vom 22.10.2008) zuwider liefe oder dazu führte, dass die Behörde eine rechtswidrige Entscheidung trifft (EuGH -Schwabenpost, a. a. O., Rn. 18).

Aus der im Rahmen der Prüfung einer solchen Anmeldung gemäß § 37 MarkenG rechtsstaatlich selbstverständlichen Verpflichtung der für die Eintragung zuständigen nationalen Behörde, soweit sie in dieser Hinsicht über Informationen verfügt, die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen zu berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, folgt jedoch keine Pflicht zum Vergleich der angemeldeten mit eingetragenen vergleichbaren Zeichen, da sowohl das Amt wie das Gericht nach nunmehr nochmals ausdrücklich wiederholter und abschließend bestätigter Rechtsprechung des EuGH (Schwabenpost, a. a. O., Rn. 17) "keinesfalls an diese Entscheidungen gebunden" sind. Dieses Vorgehen entbindet die Prüfungsinstanz natürlich nicht davon, die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze in jedem konkreten Einzelfall genau zu beachten.

4. Insbesondere liegt auch kein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der dazu Veranlassung geben könnte, die Sache an das Deutsche Patentund Markenamt wegen § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG -was von Amts wegen zu prüfen ist -zurückzuverweisen.

a. Soweit die Markenstelle sich nicht im Einzelnen mit den von der Anmelderin angeführten Voreintragungen auseinander gesetzt hat, stellt dies nämlich keinen, und schon gar keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der zwingende Voraussetzung für eine Zurückverweisung wäre. Ein Begründungsmangel kann nur im Ausnahmefall als wesentlicher Verfahrensmangel i. S. d. § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG qualifiziert werden, etwa bei einer völlig ungenügenden bzw. widersprüchlichen Begründung, vergleichbar mit dem Mangel der fehlenden Begründung i. S. d. § 83 Abs. 3 Nr. 6 Marken (vgl. dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 70 Rdn. 7, § 83 Rn. 42 jeweils m. w. N.). Allein eine fehlende Auseinandersetzung mit Voreintragungen im Detail, die zudem für die Entscheidung in keiner Weise bindend sind, rechtfertigt ein solches Verdikt unter keinem Gesichtspunkt. Selbst wenn die Benennung von Dritteintragungen als selbständiges Angriffsbzw. Verteidigungsmittel gewertet würde, könnte ein Begründungsmangel nicht angenommen werden, wenn die angefochtene Entscheidung diese -wie vorliegend unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung -nicht für entscheidungserheblich hält (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 83 Rdn. 7, § 83 Rn. 44 m. w. N.). Im Übrigen scheidet eine Zurückverweisung bei sachgemäßer Ermessensausübung ohnehin aus, wenn nach dem Erkenntnisstand des BPatG eine abschließende Entscheidung möglich ist (Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. § 70 MarkenG, Rn. 13 unter Hinweis auf BGH BlPMZ 1992, 496, 498; vgl. dazu auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 70 Rn. 5; Fuchs-Wissemann in HK-MarkenR, § 70 Rn. 2, 6; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 70, Rn. 16; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberecht Medienrecht, § 70 MarkenG Rn. 18).

b. Eine andere Sichtweise, wie sie der 29. Senat des Bundespatentgerichts vertritt (Beschluss vom 1.4.2009, 29 W (pat) 13/06 -SCHWABENPOST; GRUR 2009, 683), verkennt die Voraussetzungen für die Annahme einer unzureichenden Begründung als wesentlicher Verfahrensmangel i. S. d. § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG und für eine Zurückverweisung. Eine intensive, ins Detail gehende Auseinandersetzung mit vergleichbaren Voreintragungen würde außerdem in der Konsequenz nur zu einem sinnlosen bürokratischen Verwaltungsleerlauf führen. Letztlich müssten nämlich für die Entscheidung nicht verbindliche Eintragungen (die zudem in der Regel gar nicht begründet sind) mit der verfahrensgegenständlichen Anmeldung verglichen werden, obwohl die verfahrensgegenständliche Entscheidung nur aufgrund des Gesetzes und nicht aufgrund früherer, möglicherweise fehlerhafter Eintragungen getroffen werden darf. Die Begründungspflicht beschränkt sich darauf, die gesetzlichen Eintragungshindernisse im konkreten Einzelfall dezidiert, vollständig und fallbezogen darzulegen, und darf sich nicht darin verlieren, zu anderen, nicht verfahrensgegenständlichen Eintragungen oder Entscheidungen ohne jegliche rechtliche Grundlage Stellung zu nehmen.

Aus dem Schwabenpost-Beschluss des EuGH vermag der erkennende Senat für das Deutsche Patentund Markenamt jedenfalls keine Pflicht zum Vergleich der angemeldeten mit im Register eingetragenen, angeblich vergleichbaren Zeichen mit der weiteren Verpflichtung zu einer differenzierten Beurteilung bzw. Äußerung zur evtl. Rechtswidrigkeit dieser Voreintragungen (vgl. BPatG GRUR 2009, 683, 684 insb. re. Sp. letzter Absatz) abzuleiten. Der EuGH hat die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatz gerade in den Fällen fehlerhafter Rechtsanwendung mit aller Deutlichkeit verneint, was dem allgemeinen Rechtssatz entspricht, dass es keine Gleichheit im Unrecht gibt.

c. Aus der Forderung des EuGH, dass die zuständige nationale Behörde im Rahmen der Prüfung einer Anmeldung die zu ähnlichen Anmeldungen ergangenen Entscheidungen berücksichtigen und besonderes Augenmerk auf die Frage richten muss, ob im gleichen Sinne zu entscheiden ist oder nicht, folgt lediglich, dass sich die Behörde mit den ins Verfahren eingeführten oder sonst ersichtlichen Argumenten, die für die Eintragung der verfahrensgegenständlich angemeldeten Marke sprechen, auseinandersetzen muss. Soweit dies geschieht, ist auch dem Begründungserfordernis in vollem Umfang Genüge getan.

Dies darf nicht dahin verstanden werden, dass die Markenstelle sich ggfs. zur Rechtswidrigkeit von Voreintragungen zu äußern hat (so aber wohl BPatG GRUR 2009, 683, 684 insb. re. Sp. letzter Absatz), da ansonsten der Gegenstand des Eintragungsverfahrens und die Möglichkeiten des markenrechtlichen Prüfungsverfahrens verkannt würden. Denn Prüfungsgegenstand der Anmeldung ist die konkret angemeldete Marke und sind nicht Voreintragungen anderer Marken, auch wenn sie als Belege für die vermeintliche Schutzfähigkeit der Anmeldung in das Verfahren eingeführt werden. Daher verbietet es sich, über die Frage der Schutzfähigkeit oder -unfähigkeit von Voreintragungen vermeintlich abschließende Aussagen zu treffen, zumal diese für deren Rechtsbeständigkeit keinerlei Auswirkung hätten.

Die Beurteilung der Schutzfähigkeit bereits eingetragener Marken ist zudem ausdrücklich einem gesonderten Verfahren, nämlich dem Löschungsverfahren vorbehalten (§§ 50, 54 MarkenG), das insbesondere bei der Geltendmachung der Schutzunfähigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG innerhalb bestimmter rechtlicher und zeitlicher Grenzen (vgl. § 50 Abs. 2 u. 3 MarkenG) vor der Markenabteilung als einem Kollegialspruchkörper durchgeführt wird (§ 56 Abs. 3 MarkenG). Diesem Verfahren und seiner Entscheidung darf die dazu gerade nicht berufene Markenstelle weder vorgreifen noch dies -im Fall des Ablaufs der zehnjährigen Antragsfrist -"nachholen".

Auch der Grundsatz der Bindung an die Eintragung (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 41, Rn. 5 und § 42, Rn. 46; Kramer in HK-MarkenR, § 41 Rn. 6; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 42, Rn. 15; v. Gamm in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 41 MarkenG, Rn. 4 und § 42, Rn. 4; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. § 70 MarkenG, Rn. 10 -12), der selbst im Widerspruchsund Verletzungsverfahren bis hin zur höchstrichterlichen Instanz keine negative Beurteilung der Schutzfähigkeit der älteren Marke erlaubt, spricht dagegen, im Rahmen eines Anmeldeverfahrens eine solche Beurteilung zu einer eingetragenen Drittmarke abzugeben, die noch nicht einmal verfahrensgegenständlich oder sonst rechtlich in das Verfahren einbezogen ist.

Schließlich spricht auch der Rechtsgedanke des in § 58 Abs. 2 MarkenG geregelten Gutachtenverbots des Deutschen Patentund Markenamts gegen Äußerungen, mit denen sich dieses -etwa im Hinblick auf mögliche Löschungsverfahren oder Obergutachten i. S. d. § 58 Abs. 1 MarkenG -möglicherweise unnötig selbst kompromittiert.

Würde sich die Markenstelle zur Rechtswidrigkeit von Voreintragungen äußern, würden die Verfahren zudem in nicht hinnehmbarer Weise aufgebläht werden, was mit verfahrensökonomischen Grundsätzen und dem Beschleunigungsgebot des markenrechtlichen Registerverfahrens unvereinbar wäre.

d. Der erkennende Senat geht davon aus, dass das Deutschen Patentund Markenamt die Rechtsprechung, insbesondere auch den SCHWABENPOST-Beschluss des EuGH sachgerecht umsetzt und keiner Weisungen und Anleitungen durch das BPatG zur Abfassung und inhaltlicher Formulierung von Prüfungsrichtlinien bedarf. Daher braucht zur Frage der Vereinbarkeit der geltenden Prüfungsrichtlinien mit dem Markenrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung nicht Stellung genommen zu werden, was im Übrigen auch nicht in die Zuständigkeit des Gerichts fallen würde.

Im Übrigen weichen im vorliegenden Fall die von der Anmelderin genannten Beispiele schon in der Markenbildung (andere Burgnamen) und teilweise auch von den geschützten Waren und Dienstleistungen her von der streitgegenständlichen Marke ab. Somit vermögen diese Eintragungen auch inhaltlich nicht zu überzeugen, reichen jedenfalls nicht aus, die oben genannten, ausführlich dargestellten Schutzversagungsgründe zu widerlegen.

Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.

Bender Knoll Kätker Cl

BPatG:
Beschluss v. 22.09.2009
Az: 33 W (pat) 52/08