Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 23. April 2009
Aktenzeichen: 3 U 151/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 23.04.2009, Az.: 3 U 151/07)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 30.07.2007 (Az. 312 O 277/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten,

Fahrzeuge geschäftsmäßig gegenüber Endverbrauchern mit Netto-Preisen (=Preis ohne Mehrwertsteuer) anzubieten, wie geschehen bei www.mobile.de (Anlage K 1).

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 760,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18. April 2007 zu zahlen.

Die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines Wiedereinsetzungsantrags als unzulässig verworfen.

Der Beklagte hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von € 15.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger, Kraftfahrzeughändler, geht gegen den Beklagten, ebenfalls Kraftfahrzeughändler, wegen Wettbewerbsverstoßes vor.

Der Beklagte warb im Internet wie aus der Anlage K 1 ersichtlich für einen gebrauchten PKW VW Phaeton für € 23.300 mit dem Zusatz €NETTO EXPORT€. Die mit Schreiben vom 24.01.2007 (Anlage K 2) ausgesprochene Abmahnung des Klägers ließ der Beklagte unbeantwortet, woraufhin dieser eine einstweilige Verfügung vom 8.02.2007 (Anlage K 3) erwirkte, mit welcher dem Beklagten verboten wurde,

€Fahrzeuge geschäftsmäßig gegenüber Endverbrauchern mit Netto-Preisen (=Preis ohne Mehrwertsteuer) anzubieten, wie geschehen in dem Internet-Automarkt für Gebrauchtwagen €www.mobile.de€ am 23.1.2007 (Angebot eines VW Phaeton W 12 6,0).€

Die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung (Anlage K 4) wies der Beklagte mit der Begründung zurück, er habe bereits auf eine am 22.01.2007 durch die Fa. Autohandel Marcus K., Förderstedt, erfolgte Abmahnung eine Unterlassungserklärung abgegeben (Anlage K 5).

Der Kläger hat die Abgabe sowie ggf. die Ernsthaftigkeit einer Unterlassungserklärung gegenüber der Fa. Autohandel M. K. bestritten und geltend gemacht, der Beklagte schulde Unterlassung gemäß § 3 UWG, Erstattung der Abmahnkosten in Höhe einer 1,3 Regelgebühr, die zur Hälfte nicht auf die Klage anrechenbar sei und folglich hier in Höhe einer 0,65 Gebühr geltend gemacht werde, sowie Erstattung der Kosten des Abschlussschreibens in Höhe einer 0,4 Gebühr gemäß Nr. 2400 VV jeweils aus einem Gegenstandswert von € 25.000,00. In Verzug befinde sich der Beklagte seit dem 18.04.2007.

Der Kläger hat beantragt:

I. Dem Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) verboten,

Fahrzeuge geschäftsmäßig gegenüber Endverbrauchern mit Netto-Preisen (=Preis ohne Mehrwertsteuer) anzubieten, wie geschehen bei www.mobile.de (Anlage K 1).

II. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 760,30 nebst 5 %-Punkte Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit dem 18.4.2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat geltend gemacht, er habe durch den Hinweis €NETTO EXPORT€ deutlich darauf hingewiesen, dass sich die Nettopreisangabe auf den Export des Kfz bezogen habe. Jedenfalls scheitere der Unterlassungsanspruch, weil keine Wiederholungsgefahr bestehe. Denn er, der Beklagte, habe auf die Abmahnung der Fa. Autohandel M.K., F., vom 22.01.2007 eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (Anlage B 1; Zeuge M.K.). Mittlerweile habe er, der Beklagte, seine Werbemaßnahmen überprüft und weise Preise stets mit Mehrwertsteuer aus. Der von dem Kläger zugrundegelegte Streitwert bzw. die Gebühren seien überhöht.

Das Landgericht Hamburg hat mit am 03.07.2007 verkündetem Urteil, Az. 312 O 277/07, den Klageantrag zu I. abgewiesen und auf den Antrag zu II. den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von € 691,70 nebst Zinsen verurteilt. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend macht er geltend: Der Beklagte habe keinerlei Nachweis für die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber Herrn K. erbracht. Aus der Anlage B 1 ergebe sich nicht, dass diese in den Besitz des Herrn K. gelangt sei. Ihr Zugang sei € ebenso wie die Abmahnung € bereits in der Klage bestritten worden. Dem Zeugenbeweisangebot des Beklagten hätte, so der Kläger weiter, das Landgericht nachgehen müssen. Zudem habe die vorgelegte Erklärung so nicht abgegeben worden sein können. Die Angaben des Beklagten und die schriftliche Äußerung des Zeugen Herrn K. sprächen für einen anderen als den durch das Landgericht als typisch zugrundegelegten Geschehensablauf: Herr K. habe gerade nicht bestätigt, dem Beklagten ein Schreiben zugesandt zu haben. Es fehle die Faxkennung auf der Anlage B 1. Hingegen weise das nunmehr vorgelegte Schreiben des Herrn K. eine solche auf (Anlage B 2), ebenso das als Anlage BK 1 vorgelegte Fax des Beklagten. Der Umstand, dass der Beklagte offenbar von Herrn P. oder Herrn K. über den Ausgang des gegen die Fa. Y. C. S. gerichteten Verfahrens informiert worden sei, spreche für ein kollusives Zusammenwirken und gegen die Ernsthaftigkeit etwaiger Erklärungen. Die Teilabweisung des Zahlungsanspruchs sei zu Unrecht erfolgt, weil jedenfalls eine Gebühr von 0,8 € wovon nach Anrechnung also noch 0,4 verbliebe € zu veranschlagen sei.

Der Kläger beantragt,

€ wie erkannt €.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Wiedereinsetzung in die Anschlussberufungsfrist gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO,

sodann im Wege der Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 03.07.2007, Az. 312 O 277/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

den Wiedereinsetzungsantrag ebenso wie die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend: Der Kläger habe den Zugang der Unterlassungserklärung bei Herrn K. erstinstanzlich nicht erkennbar bestritten, das jetzige Bestreiten sei verspätet. Herr K. habe den Erhalt der Erklärung nunmehr schriftlich bestätigt (Anlage B 2). Die Anlage B 1 habe die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich. Bezüglich der fehlenden Faxkennung sei darauf hinzuweisen, dass es zahlreiche günstigere Faxgeräte gebe, die zur Sendung einer Faxkennung nicht in der Lage seien. Moderne Geräte brächten eine Faxkennung nur auf, wenn sie entsprechend eingestellt seien.

Weiter trägt der Beklagte weiter vor, die mündliche Abmahnung durch Herrn K. sei am 22.01.2007 telefonisch erfolgt. Sinngemäß habe Herr K. gesagt, es sei nicht in Ordnung, im Internet Nettopreise anzugeben und dass er erwarte, dass der Beklagte sich verpflichte, dies zu unterlassen. Ferner habe Herr K. eine schriftliche vorbereitete Unterlassungserklärung angekündigt, die am 22.01.2007 per E-Mail an den Beklagten übersandt, von diesem unterzeichnet und per Fax an Herrn K. zurückgesandt worden sei.

Die per Fax am 19.05.2008 eingegangene Anschlussberufung begründet der Beklagte mit dem Umstand, dass das Landgericht Hamburg die gegen die Fa. Y.C.S. gerichtete Gebührenklage des Klägers mit der Begründung abgewiesen habe, unstreitig sei der Kläger im norddeutschen Raum für sein Abmahnverhalten bekannt (Anlage B 4a und B 4 b). Mithin habe der Kläger auch im vorliegenden Fall die Abmahnung ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts selbst abfassen können. Ihm, dem Beklagten, sei Wiedereinsetzung in die Anschlussberufungsfrist zu gewähren, weil ihm das vorgenannte Urteil erst am 06.05.2008 bekannt geworden sei (Anlage B 5). Zuvor habe er Anschlussberufung nicht einlegen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung, die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet (nachfolgend 1.). Die Anschlussberufung ist als unzulässig zu verwerfen (nachfolgend 2.).

1. Die Berufung hat sowohl hinsichtlich des Antrags zu I. (nachfolgend a)) als auch hinsichtlich des Antrags zu II. (nachfolgend b)) Erfolg.

a) Der mit dem Antrag zu I. geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht. Die zutreffende Feststellung des Landgerichts, dass die antragsgegenständliche, auf die konkrete Verletzungsform (Anlage K 1) bezogene Bewerbung eines Fahrzeugs unter Angabe eines Netto-Verkaufspreises als Endpreis gegen §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG bzw. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV verstößt und daher zu unterlassen ist, zieht der Beklagte in der Berufungsinstanz zu Recht nicht mehr in Zweifel. Der Senat ist allerdings € anders als das Landgericht € der Auffassung, dass sich der Beklagte gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Klägers nicht mit Erfolg auf eine gegenüber der Fa. Autohandel M.K. abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung berufen kann.

Aufgrund des vorgenannten Verstoßes streitet eine tatsächliche Vermutung für die Annahme der Wiederholungsgefahr (vgl. nur BGH GRUR 1997, 379, 380 € Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 8 Rz. 1.33). Hierbei ist es € da der Kläger bereits mit der Klageschrift entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht etwa nur die Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung bestritten hat, sondern auch, dass die Unterwerfungserklärung damals überhaupt abgegeben worden ist € Sache des Beklagten, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber einem Dritten abgegeben hat und dass diese abgegebene Erklärung geeignet war, die Wiederholungsgefahr generell für alle Gläubiger € und damit auch für den Kläger € zu beseitigen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rz. 1.175 m.w.N.).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es stets eine Frage des Einzelfalls, ob durch eine nicht gegenüber dem Angreifer, sondern allein im Vertragsverhältnis zu einem Dritten wirksame Strafverpflichtung die Wiederholungsgefahr entfällt. Im Rahmen der hier vorzunehmenden Gesamtwürdigung ist in besonderem Maß auch auf die Person und die Eigenschaften des mit dem Angreifer nicht identischen Gläubigers der Vertragsstrafe und auf die Art der Beziehung des Schuldners zu diesem im Hinblick darauf abzustellen, ob die versprochene Verpflichtung geeignet erscheint, den Versprechenden wirklich und ernsthaft von Wiederholungen der Verletzungshandlung abzuhalten. Nur wenn der in Frage stehende Gläubiger einer Vertragsstrafe bereit und geeignet erscheint, seinerseits die ihm zustehenden Sanktionsmöglichkeiten auszuschöpfen, und dies insbesondere vom Schuldner als so wahrscheinlich befürchtet werden muss, dass deswegen keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Unterlassungsverpflichtung aufkommen können, räumt die gegenüber einem Dritten abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung die Wiederholungsgefahr aus (zum Vorstehenden siehe nur BGH GRUR 1983, 186, 187 € Wiederholte Unterwerfung).

Die in der Berufungsinstanz mittels der Vernehmung des Zeugen Herrn K. durchgeführte Beweisaufnahme hat dem Senat keine hinreichende Überzeugung davon verschaffen können, dass die Behauptung des Beklagten zutrifft, die gegenüber Herrn K. abgegebene Erklärung vom 22.01.2008 (Anlage B 1) sei geeignet, ihn, den Beklagten, wirklich und ernsthaft von Wiederholungen der angegriffenen Handlung abzuhalten. Denn der Senat vermag auf der Grundlage der Bekundungen des Zeugen Herrn K. nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, dass der von dem Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung ein Maß an Ernsthaftigkeit innewohnt, welches im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im Verhältnis zum Kläger die Wiederholungsgefahr ausschlösse.

Zwischen dem Beklagten und Herrn K. habe bereits € so die Bekundungen Herrn K.s in der Beweisaufnahme € eine Geschäftsbeziehung durch den Verkauf zweier ehemaliger Polizei-PKW des Typs VW Passat bestanden, als er, Herr K., auf der Suche nach einem PKW VW Phaeton Anfang 2007 im Internet unter www.mobile.de auf den von dem Beklagten mit einem Netto-Preis angebotenen PKW VW Phaeton gestoßen sei. Um dem Beklagten seine €helfende Hand zu reichen€, €ihm einen Tipp€ zu geben und den Beklagten davor zu €bewahren, dass es in Zukunft bei nochmaligen Verstößen für ihn teuer werden könnte€, habe er, Herr K., dem Beklagten helfen wollen und ihm gesagt, so gehe es nicht, das könne teuer werden. Er, Herr K., habe sich gegenüber dem Beklagten €fürsorglich freundschaftlich€ verhalten und sich auch erhofft, vielleicht bei dem Beklagten €einen kleinen Pluspunkt€ zu haben, wenn man einmal wieder ein Geschäft machen wolle. Gefragt, wie er sich verhalten werde, wenn er feststelle, dass der Beklagte gegen die eingegangene Unterlassungsverpflichtung verstoßen habe, erklärte Herr K., €aus Sport€ werde er die 4.000 € verlangen, dieses Geld werde er dann wahrscheinlich mit dem Beklagten €auf dem Rummel teilen€. Gefragt, wann er sich vergewissert habe, ob der Beklagte der Abmahnung Folge geleistet und die wettbewerbswidrige Preisangabe aus dem Internet entfernt habe, erklärte Herr K., er müsse sich als Ein-Mann-Betrieb immer €um die gerade aktuellen Baustellen€ kümmern und habe wohl deshalb erst zum folgenden Wochenende hin nachschauen können.

Die Gesamtwürdigung der Umstände des vorliegenden Falles unter Einbeziehung der vorstehend dargelegten Bekundungen des Herrn K. weckt erhebliche Zweifel daran, dass Herr K. gewillt und in der Lage wäre, die Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung durch den Beklagten zu überwachen und im Falle eines Verstoßes tatsächlich gegen den Beklagten vorzugehen und die Vertragsstrafe durchzusetzen. Denn es bestehen Anhaltspunkte für die Annahme, dass Herr K. angesichts einer von ihm als potentiell nützlich betrachteten Geschäftsverbindung mit dem Beklagten sowie aus Gründen eines möglicherweise handlungsbestimmenden kollegialen, Elemente der Fürsorge beinhaltenden Umgangs unter Autohändlern € also aufgrund der Motivlage, die den Zeugen schon zur €fürsorglichen€ Abmahnung des Beklagten veranlasste € im Ernstfall davon absehen könnte, ggf. unter Einschaltung anwaltlicher oder gar gerichtlicher Hilfe die Vertragsstrafe zu vollstrecken.

b) Der Antrag zu II. hat hinsichtlich desjenigen Anteils, den das Landgericht nicht zuerkannt

hat € also in Höhe weiterer € 68,60 nebst Zinsen €, ebenfalls Erfolg.

Dem Grunde nach kann der Kläger die Kosten des Abschlussschreibens von dem Beklagten gemäß §§ 9, 12 Abs. 1 S. 2 (analog) UWG ersetzt verlangen. Zwar kann eine hinreichende Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Falle eines unschwer zu erkennenden Wettbewerbsverstoßes die Notwendigkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts entfallen lassen, so etwa bei Unternehmen, die über eine eigene Rechtsabteilung verfügen (BGH GRUR 2004, 789, 790; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 9 Rz. 1.29). Hinsichtlich des einzelkaufmännischen Unternehmens des Klägers hat der Beklagte jedoch nicht substantiiert dazu vorgetragen, dass eine solche Sachkenntnis bestanden hätte. Dies gilt auch in Ansehung des lediglich pauschalen, zudem streitigen Vorbringens des Beklagten, der Kläger sei €für sein Abmahnverhalten im norddeutschen Raum bekannt€.

Zur Höhe des Anspruchs ist der Senat € anders als das Landgericht € der Auffassung, dass das Abschlussschreiben nicht lediglich als einfaches Schreiben im Sinne der Nr. 2402 VV a.F. zum RVG (jetzt: Nr. 2302) anzusehen ist. Es erschöpft sich nicht in einer bloßen Bezugnahme auf die bereits ergangene einstweilige Verfügung, sondern verfolgt bekanntermaßen das Ziel, den Verzicht auf sämtliche Gegenrechte des Antragsgegners zu bewirken. Selbst wenn der Rechtsanwalt hier im Zweifel auf Formulare oder Textbausteine zurückgreifen sollte, dürfte der Schwierigkeitsgrad eines solchen Schreibens deutlich über denjenigen von Zahlungsaufforderungen, Mahnungen oder Einwohnermeldeamtsanfragen € also solchen Schreiben, die anerkanntermaßen der einschlägigen Regelung des VV zum RVG unterfallen (vgl. nur Hartmann, Kostengesetze, 38. Aufl. 2008, VV/RVG Ziff. 2303 Rz. 3) € hinausgehen. Der Senat hält die von dem Kläger für das Abschlussschreiben veranschlagte Gebühr von 0,8, die er allerdings (infolge unzutreffender Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2403 VV a.F. € jetzt: amtl. Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV) nur zur Hälfte € also in Höhe einer 0,4-Gebühr € zum Gegenstand der Klage gemacht hat, für angemessen. Der Kläger hat sie ferner richtig berechnet. Mithin ist auch der mit der Berufung verfolgte Gebührenrest unter Einschluss der Zinsen zuzuerkennen.

2. Die Anschlussberufung ist unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags als unzulässig zu verwerfen.

Die Einlegung der Anschlussberufung erfolgte erst nach Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO dafür vorgesehenen Frist. Die Frist zur Einlegung der Anschlussberufung endete mit dem Ablauf der dem Beklagten bis zum 30.9.2007 (Bl. 58f.) gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Anschlussberufung ist erst am 19.5.2008 (Bl. 88) eingegangen.

Der zulässige Wiedereinsetzungsantrag ist zurückzuweisen. Zwar finden die Bestimmungen über die Wiedereinsetzung (§§ 233 ff ZPO) für die Versäumung der Frist des § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO analoge Anwendung (OLG Zweibrücken, NJW-RR 2003, 1299). Der Beklagte hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, ohne sein Verschulden an der rechtzeitigen Einlegung der Anschlussberufung gehindert gewesen zu sein. Vielmehr hat sein Prozessbevollmächtigter, dessen Kenntnis dem Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist, den Empfang der Fristsetzung zur Berufungserwiderung am 30.08.2007 bestätigt (Bl. 58a). Der Umstand, dass der Beklagte zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnisse (hier: Ausgang des Prozesses des Klägers gegen die Fa. Y.C.S.) erlangt, die er im Falle früherer Kenntnis zum Gegenstand einer Anschlussberufung hätte machen wollen, stellt keine unverschuldete Fristversäumung im Sinne des § 233 ZPO dar.

Die Anschlussberufung hätte allerdings selbst dann, wenn sie zulässig wäre, keine Erfolgs-aussicht. Denn die mit ihr erhobene Einwendung, der Kläger sei €im norddeutschen Raum für sein Abmahnverhalten bekannt€, vermag aus den bereits dargelegten Gründen (s.o. 1.b)) den aus den §§ 9, 12 Abs. 1 S. 2 (analog) UWG folgenden Anspruch des Klägers nicht zu erschüttern.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Entscheidung beschränkt sich auf die einzelfallbezogene Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze.

OLG Hamburg:
Urteil v. 23.04.2009
Az: 3 U 151/07