Kammergericht:
Beschluss vom 14. März 2006
Aktenzeichen: 5 W 40/06

(KG: Beschluss v. 14.03.2006, Az.: 5 W 40/06)

Die Entscheidung, wann bei einer Werbung mit Preisherabsetzungen der als herabgesetzt bezeichnete Preis nicht mehr als Vergleichswert geeignet ist, weil seine Geltung zu lange zurückliegt, bedarf einer Interessenabwägung. Neben der Warenart, der Verhältnisse des Betriebes, der Wettbewerbssituation, der Art des Werbeträgers und besonderen zeitbezogenen Zusätzen kann es auf die Aufmachung der Werbung, das Ausmaß der Preisherabsetzung, zeitliche Befristungen derselben und die "Breitenwirkung" des Werbeträges ankommen.

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 13. Januar 2006 - 96 O 269/05 - teilweise in Ziffer I. 4. und 5. der Beschlussformel geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an ihrem Vorstand, untersagt, im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben:

4. für das Produkt €S. Web-Visitenkarten C€ mit dem Testergebnis €Internet-Magazin 2002/06 Empfehlung€, wenn und soweit dies geschieht wie auf der nachfolgend schwarz-weiß abgebildeten Seite 9 des Prospektes €Ausgabe Dezember 2005€ der Antragsgegnerin (Anlage A 2):

€ die Anlage 2 kann aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden

5. mit einer Gegenüberstellung von früherem eigenen Preis mit neuem eigenen Preis in einem periodisch erscheinenden Prospekt, wenn und soweit dies geschieht wie auf den nachfolgend schwarz-weiß abgebildeten Seiten des Prospektes €Ausgabe Dezember 2005€ der Antragsgegnerin (Anlage A 2) für die Produkte €S. Web-Visitenkarte A€ (Seite 9), €S. PowerWeb XE€ (Seite 13) und €S. Premium-Paket XE€ (Seite 15):

€ es folgen diverse Anlagen die aus technischen Gründen nicht wiedergegeben werden können

II. Die weitergehende sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.

III. Von den Verfahrenskosten haben zu tragen:

I. Instanz: die Antragstellerin 1/3, die Antragsgegnerin 2/3, II. Instanz: die Antragstellerin ½, die Antragsgegnerin ½.

IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 30.000,-- EUR (10.000,-- EUR je Antrag).

Gründe

A.

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Webhostings. Die Antragsgegnerin bewirbt ihre Leistungen in einem monatlich erscheinenden Prospekt, und zwar für Dezember 2005 wie aus dem Prospekt €Ausgabe Dezember 2005... 12/05 Nr. 90€ (Anlage A 2) ersichtlich.

Die Antragstellerin sieht unter anderem (Gegenstand des Beschwerdeverfahrens) folgende Angaben als irreführend im Sinne der §§ 3, 5 UWG an:

Antrag Ziffer 2.:

Die Werbung mit der blickfangmäßig herausgestellten Neuheit des Produktes oder einzelner Produktmerkmale (betreffend die Produkte €DynamiX€, Titelseite, Seite 4, 11; €Web-Visitenkarten€, Seite 9; €PowerWeb€, Seite 13; €S. Premium-Paket, Seite 15; €S. Server€, Seite 17) sei irreführend, weil in den Werbeprospekten der Antragsgegnerin €Ausgabe Oktober 2005€ (Anlage A 4) und €Ausgabe November 2005€ (Anlage A 3) diese Produkte bzw. Produktmerkmale als Neuheit präsentiert worden seien.

Antrag Ziffer 4.:

Die Werbung mit der Produktempfehlung aus dem Internet-Magazin 2002/06 sei überholt, da sich die Produktmerkmale und die Marktverhältnisse seit der Durchführung des Tests wesentlich geändert hätten.

Antrag Ziffer 5.:

Die Werbung mit der Preisgegenüberstellung in dem monatlich erscheinenden Prospekt erwecke den (falschen) Eindruck, die Antragsgegnerin habe im Dezember 2005 ihre Preise gesenkt; schon in den Prospekten €Ausgabe Oktober 2005€ (betreffend das Produkt €Web-Visitenkarte A€) bzw. €Ausgabe November 2005€ (betreffend auch die Produkte €PowerWeb XE€ und €Premium-Paket XE€) habe sie aber bereits mit dieser Preisgegenüberstellung geworben.

Das Landgericht hat insoweit eine Irreführung verneint und die Anträge zurückgewiesen.

B.

Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist teilweise begründet, §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 2 UWG; §§ 935, 936, 938 Abs. 1 ZPO.

I.

Hinsichtlich des Antrages Ziff. 4. (Testempfehlung) folgt der Unterlassungsanspruch der Antragstellerin - im Umfang der Beschlussformel - aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG.

1. Eine Werbung mit älteren Testergebnissen ist irreführend, wenn der Zeitpunkt der Veröffentlichung nicht erkennbar gemacht wird, die angebotenen Waren mit den seinerzeit geprüften nicht gleich sind, die getesteten Waren technisch durch neuere Entwicklungen überholt sind oder für solche Waren neuere Prüfungsergebnisse vorliegen (BGH, GRUR 1985, 932, 933 - veralteter Test; OLG Hamburg, GRUR 2000, 530, 532; OLG Köln, GRUR 1988, 556; OLG Düsseldorf, GRUR 1981, 750; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, UWG, 24. Aufl.,, § 6 Rdnr. 103). Denn der Werbung mit einem (bloßen) Testergebnis entnimmt der Verkehr in aller Regel die Aussage, das Testergebnis sei nach wie vor für das beworbene Produkt - in seinem Marktumfeld - aussagekräftig.

2. Vorliegend hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sich die Marktverhältnisse für das Produkt €WebVisitenkarte C€ der Antragsgegnerin seit der Testempfehlung aus Juni 2002 wesentlich geändert haben.

a) Dies folgt allerdings noch nicht allein aus einer Änderung von Produktmerkmalen seit der Durchführung des Tests. Insoweit ist der Antrag der Antragstellerin zu weit gefasst. Denn bloße Verbesserungen von einzelnen Produktmerkmalen müssen die Aussagekraft eines Testergebnisses nicht notwendig in jedem Einzelfall in Frage stellen. Dies gilt vorliegend insbesondere für die Ausweitung der Domains, Postfächer und Speicherkapazität.

b) Die Antragsgegnerin hat allerdings - nach dem glaubhaft gemachten Vortrag der Antragstellerin - seit der Testdurchführung ihren Preis von 1,49 EUR auf 1,99 EUR erhöht. Schon dies deutet auf eine wesentliche Änderung hin. Denn gerade auch bei Internet-Dienstleistungen für einen Web-Auftritt - wie vorliegend - ist angesichts einer Vielzahl konkurrierender Angebote mit häufig unterschiedlichen einzelnen Leistungsmerkmalen das Preis-Leistungsverhältnis insgesamt entscheidend und damit wesentlicher Teil einer Testaussage. Die Verteuerung eines Produktes setzt daher die Vergleichbarkeit mit einem früheren Testergebnis maßgeblich herab, insbesondere in Zeiträumen, in denen - wie vorliegend seit 2002 - die Preise für derartige Dienstleistungen eine fallende Tendenz aufweisen.

c) Dem steht auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin wesentliche Merkmale ihres Produktes erheblich verbessert hat. Im Gegenteil: Die Vielzahl dieser Verbesserungen und ihr Ausmaß belegen hinreichend eine ganz erhebliche Veränderung der technischen Möglichkeiten und der Marktverhältnisse insgesamt. Damit ist der Testaussage die Grundlage entzogen.

d) Unerheblich ist dabei, dass die Antragsgegnerin das Alter der Testaussage erkennbar macht. Dies ist bei älteren Testempfehlungen ein notwendiges Gebot, das aber für sich allein noch nicht die Werbung mit älteren Testaussagen in jedem Einzelfall rechtfertigen kann. Unabhängig von der erschwerten Lesbarkeit der Altersangabe (quer gestellter Druck €2002/06€) ist dem verständigen, durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher zwar allgemein ein rascher Wandel der technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse gerade im Bereich des Internets bekannt. Wenn aber dennoch hervorgehoben - wie hier - mit einer Testempfehlung geworben wird, läßt dies ohne weiteres sogar die Vermutung zu, das so beworbene Produkt sei derart innovativ gewesen, dass es sich sogar über einen längeren Zeitraum am Markt habe behaupten können. Derartige Irreführungsgefahren überwiegen die Interessen des getesteten Unternehmens deutlich. Denn wegen der wesentlich geänderten Marktverhältnisse sind die Informationsinteressen des Unternehmens nicht mehr schutzwürdig. Dies gilt jedenfalls - wie vorliegend - für blickfangartig hervorgehobene bloße Darstellungen des Testergebnisses.

II.

Hinsichtlich des Antrages Ziff. 5. (Preisherabsetzungswerbung) folgt der Unterlassungsantrag der Antragstellerin - im Umfang der Beschlussformel - aus §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG.

191. Eine Werbung mit Preisherabsetzungen - sei es in Form der Gegenüberstellung eines Alt- und Neupreises oder in sonstiger Weise - ist zwar wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie darf den Verkehr allerdings nicht über die herausgestellte Sparwirkung und die besondere Preisgünstigkeit, die ihn zum Kauf veranlassen soll, irreführen. Eine solche Irreführung kommt unter anderem dann in Betracht, wenn der frühere höhere Altpreis nicht in letzter Zeit vor der Preisherabsetzung verlangt worden war, insbesondere wenn der angeblich gesenkte Preis bereits vor der Werbung gegolten hat und daher eine Preissenkung in Wahrheit nicht vorliegt (BGH, GRUR 2000, 337, 338 - Preisknaller; GRUR 1999, 507, 508 - Teppichpreiswerbung).

20Die Frage, wann der als herabgesetzt bezeichnete Preis nicht mehr als Vergleichswert geeignet ist, weil seine Geltung zu lange zurück liegt, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung und lässt sich nicht einheitlich beantworten. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Warenart, die Verhältnisse des Betriebes und die Wettbewerbssituation (BGH, a. a. O., Preisknaller, Seite 338; a. a. O., Teppichpreiswerbung, Seite 508; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, a. a. O., § 5 Rdnr. 7.83). Für langlebige Wirtschaftsgüter wie Möbel und Teppiche gilt etwas anderes als für Waren des täglichen Bedarfs und insbesondere leichte verderbliche Lebensmittel (BGH, a. a. O., Preisknaller). Bei hochwertigen Gütern ist ein schneller, häufiger Preiswechsel unüblich (vgl. Fezer/Peifer, UWG, § 5 Rdnr. 432). Ebenso wird die Art und Weise der Werbung Einfluss auf die Verbrauchererwartung haben. Dabei kann insbesondere bedeutsam sein, ob mit der Anzeige in einer Tageszeitung, einem Prospekt oder in einem Katalog geworben wird, und ob die Preisgegenüberstellung durch Zusätze wie €ab sofort€ oder €jetzt€ erläutert wird (BGH, a. a. O., Preisknaller). Maßgeblich ist damit eine Interessenabwägung. Denn ein Unternehmer muss auch aus der Sicht des Verkehrs bei seiner Preisgestaltung und der Werbung hierfür auf veränderte Betriebsverhältnisse und Marktsituationen reagieren können (BGH, a. a. O., Teppichpreiswerbung, Seite 509).

2. Die Verkehrsauffassung bestimmt sich - wie im Allgemeinen - aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und durchschnittlich verständigen Verbrauchers.

Der Senat kann das Verkehrsverständnis aus eigener Erfahrung beurteilen, weil seine Mitglieder - als Nutzer des Internets und von Internet-Dienstleistungen wie beworben - selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und zudem der Senat vielfach mit Internetwerbung befasst war und ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 244, 245 - Marktführerschaft m. w. N.).

3. Die Verkehrsvorstellung ändert sich regelmäßig nicht entscheidend, wenn für die Ware schon einmal ohne Hinweis auf die Preisherabsetzung mit dem neuen Preis geworben worden ist. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die vorangegangene Werbung dem von der neuen Werbung angesprochenen Verbraucher bekannt ist. Die Preisgegenüberstellung kann zudem aus unterschiedlichen Gründen (etwa aus Versehen) unterblieben sein (BGH, a. a. O., Preisknaller, Seite 338).

a) Noch weniger maßgeblich ist dann, wenn - wie vorliegend - früher bereits mit der Preisherabsetzung geworben worden ist.

b) Hier kommt allerdings hinzu, dass die Werbung mit einer Preisgegenüberstellung in einem periodisch (monatlich) erscheinenden Prospekt enthalten ist. Dann liegt die Annahme nicht ganz fern, die Preissenkung sei nunmehr (erstmals mit diesem Prospekt) erfolgt.

Daraus folgt aber nicht in der Allgemeinheit eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung, wie sie der Fassung des Verbotsantrages durch die Antragstellerin zugrunde liegt. Dieser Antrag ist zu weit gefasst.

aa) Sind - wie hier - die jeweiligen Umstände des Einzelfalles maßgeblich, so darf das begehrte Verbot nicht ohne eine Beschränkung auf die beanstandete Werbeanzeige ausgesprochen werden (BGH, GRUR 2004, 70, 71 - Preisbrecher). Dies erfordert schon das Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. Senat, Urteil vom 1. Oktober 2004 - 5 U 65/04 -, Umdruck Seite 6). Ein Unterlassungsantrag wird nämlich (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinaus geht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (BGH, a. a. O., Vorratslücken; a. a. O., Preisbrecher).

bb) Hier verweist auch die Antragstellerin maßgeblich auf die €blickfangmäßige€ Preisgegenüberstellung, ohne dass dies im Verbotsantrag in seiner abstrakten Fassung zum Ausdruck kommt. Je blickfangartiger, je €schreiender€ die Preisherabsetzung beworben wird, um so eher liegt die Annahme eines einmaligen und erstmaligen Ereignisses nahe. Umgekehrt kann eine solche Annahme aber auch fernliegen, wenn über die Preisherabsetzung eher versteckt (etwa im Fließtext oder gar im €Kleingedruckten€) informiert werden würde. Schon deshalb muss nicht jede Preisgegenüberstellung in periodisch erscheinenden Prospekten irreführend sein, nur weil der Preis bereits in einem Vorläuferprospekt geändert worden ist.

Der Verbotsantrag soll auch jeden €periodisch€ erscheinenden Prospekt der Antragsgegnerin erfassen, ungeachtet der jeweiligen Dauer der Periode. Es liegt auf der Hand, dass ein etwa wöchentlich erscheinender Prospekt eher eine Wiederholung der Werbung mit einer Preisherabsetzung erlaubt als ein monatlich oder gar jährlich erscheinender Prospekt.

30Darüber hinaus kann etwa das Ausmaß einer Preissenkung maßgeblich die Verkehrserwartung beeinflussen. Geringere, eher unauffällige Reduzierungsbeträge können einer längeren Bewerbung bedürfen, um vom Verbraucher wahrgenommen zu werden, und dieser sieht in ihnen auch eher längerfristige Preisanpassungen.

31Weiterhin kann es bedeutsam sein, wenn die Preisherabsetzung von vornherein für einen bestimmten (überschaubaren) Zeitraum festgelegt wird. Es ist regelmäßig zulässig, innerhalb des Zeitraums auf die Preisreduzierung hinzuweisen, wenn dabei Beginn und Ende des Zeitraums jeweils angegeben werden.

32Nicht zuletzt kann es auch auf die €Breitenwirkung€ der Werbung ankommen, also den Umfang, in dem die einzelne Werbemaßnahme (hier der monatliche Prospekt) wesentliche Teile der Verbraucher erreicht. Denn der Preisgegenüberstellung liegt im Ansatz - wie erörtert - ein legitimes Informationsbedürfnis zugrunde, und zwar sowohl im Interesse des Unternehmens als auch der Verbraucher. Erreicht etwa eine ganz erhebliche Preisreduzierung in einem Monatsprospekt nur eher geringe Teile der Verbraucher (möglicherweise sogar nur wegen unvorhersehbarer Störungen bei der Verteilung dieses Prospektes), dann besteht um so mehr ein berechtigtes Interesse des Unternehmens, die Preisreduzierung noch in Folgeprospekten deutlich machen zu dürfen, auch wenn sich mit jedem Folgeprospekt die Gefahr der Irreführung (über eine erstmalige Preissenkung) vergrößert. Dies kann nur im jeweiligen Einzelfall abgewogen werden.

4. Die im Antrag enthaltenen €insbesondere-Zusätze€ vermögen zwar die zu weit gehende Verallgemeinerung nicht wirksam zu begrenzen (BGH, GRUR 1991, 772, 773 - Anzeigenrubrik I; Senat, GRUR 1988, 78, 79). Sie machen aber deutlich, dass der Kläger jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (BGH, GRUR 1997, 672, 673 - Sonderpostenhändler; GRUR 2003, 886, 887 - Erbenermittler; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, a. a. O., § 12 Rdnr. 2.45 m. w. N.), und zwar einschließlich kerngleicher Handlungen (BGH, WRP 1998, 42, 46 - unbestimmter Unterlassungsantrag III; GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, a. a. O.,).

In diesem Umfang ist der Verbotsantrag vorliegend auch begründet. Die Antragsgegnerin hat zwar ein gewichtiges Interesse daran, die zum Teil recht erheblichen Preisreduzierungen am Markt bekannt zu machen. Andererseits folgt aus dem Umfang der Preisreduzierung und ihrer starken werblichen Betonung auch schon ein nicht nur ganz geringes Irreführungspotenzial. Vorliegend kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin diese - reduzierten - Preise als €Aktionspreise€ beworben hat, insbesondere durch eine zeitliche Befristung bis zum Ende des Monats der jeweiligen Prospektausgaben. So geschah dies schon in den Ausgaben für Oktober 2005 (betreffend das Produkt €WebVisitenkarte A€) und November 2005 (betreffend alle drei hier streitgegenständigen Produkte). Mit der Befristung auf einen Monat hat die Antragsgegnerin zum Ausdruck gebracht, ihr monatliches Werbemittel sei jeweils für sich grundsätzlich in seiner Reichweite ausreichend zur Information der Verbraucher, jedenfalls für die von ihr insoweit verfolgten Zwecke. Dann besteht kein erheblich schutzwürdiges Interesse für eine gleichgerichtete Werbung in den Folgemonaten, um eine hinreichende Informationsbreite zu schaffen. Wenn sich die Antragsgegnerin durch besondere, unvorhergesehene Umstände zur Verlängerung ihrer €Aktionspreise€ veranlasst gesehen haben sollte, dann ist es ihr ohne weiteres möglich und zumutbar, dies hinreichend kenntlich zu machen (etwa als Aktionspreis €verlängert€ bzw. €nochmals verlängert€ bis zum 31.12. ... usw.). Die zeitliche Befristung der Preisherabsetzung auf das Monatsende - ohne ausdrückliche Angabe ihres Beginns - verstärkt zudem erheblich die Annahme, die Preisherabsetzung sei mit der Herausgabe des Monatsprospekts verknüpft, mithin gerade erst erfolgt. Umso eher wird der Verbraucher veranlasst (und soll er offenbar veranlasst werden), sich sogleich für das beworbene Produkt zu entscheiden, um nicht zu spät zu kommen.

III.

Hinsichtlich des Antrages Ziff. 2. (Neuheitswerbung) ist die sofortige Beschwerde unbegründet. Insoweit fehlt es an einer hinreichenden Irreführung, §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG.

1. Angaben, die auf die Neuheit der angebotenen Ware oder Leistung hindeuten, müssen wahr sein. Die Änderung, auf die sich eine solche Werbung bezieht, darf auch zeitlich nicht allzu lange zurückliegen, da sonst beim Publikum der irrige Eindruck entstehen kann, die Neuerung sei gerade erst eingetreten. Maßgeblich sind auch hier die jeweiligen Umstände des Einzelfalles (BGH, GRUR 1968, 433, 437 - Westfalen - Blatt II; Hefermehl/Köhler/ Bornkamm , a. a. O., § 5 Rdnr. 4.58).

2. Vorliegend hat die Antragsgegnerin ersichtlich ein ganz erhebliches und schutzwürdiges Interesse, die Verbraucher über neue Produkte bzw. neue (verbesserte) Merkmale ihrer Produkte zu informieren, und zwar eine möglichst große Zahl von Verbrauchern. Die Breitenwirkung ihrer Monatsprospekte ist naturgemäß begrenzt. Umso mehr muss ihr eine Wiederholung in Folgemonaten möglich sein. Die Antragsgegnerin hat hier auch nicht durch zeitliche Befristungen zu erkennen gegeben, ihr genüge schon die €Breitenwirkung€ einer Monatsausgabe. Die Neuheit wird dabei auch nicht (mehr) €schreiend€ hervorgehoben. So findet sich etwa auf der Titelseite der Dezember-Ausgabe ein Hinweis auf €das neue DynaxmiX...€ nur im Fließtext (anders als noch in den Vorauflagen). Die Hinweise €neu€ sind auch im Übrigen nicht zu stark betont, zudem sehr zahlreich und weit verstreut über die gesamte Ausgabe des 24seitigen Prospekts. Unter diesem Umständen rechnet der verständige Durchschnittsverbraucher damit, dass die erstmalige Einführung dieser Produktmerkmale und Produkte der Antragsgegnerin schon länger als einen Monat zurück liegen kann, zumal der Erscheinungszeitraum des Prospektes auch nicht blickfangmäßig betont ist. Er wird also auch nicht jedem Verbraucher bei der Wertung des weiteren Prospektinhaltes gegenwärtig sein.

C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 3 ZPO.

KG:
Beschluss v. 14.03.2006
Az: 5 W 40/06