Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. September 2014
Aktenzeichen: 21 K 4414/11

(VG Köln: Urteil v. 17.09.2014, Az.: 21 K 4414/11)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur (BNetzA) vom 12. Oktober 2009 über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die unter Ziffer III. des Tenors dieser Allgemeinverfügung getroffene Festlegung, dass das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt wird.

Ab Anfang der 1990er-Jahre waren Mobilfunkunternehmen zeitlich gestaffelt Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden. Im Rahmen der Öffnung des Marktes für den digitalen zellularen Mobilfunk (nach dem europäischen Telekommunikationsstandard GSM) erhielt zunächst die Telekom, seinerzeit als Deutsche Bundespost TELEKOM, im Jahr 1990 das Recht zur Errichtung und des Betriebs des D1-Mobilfunknetzes (Anlage B zur Mitteilung 2007/1991, ABl. des Bundesministers für Post und Telekommunikation 37/1991, S. 1689). Nachdem sie entsprechende Frequenzen zunächst auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften genutzt hatte, wurden ihr diese am 23. Dezember 1992 auf der Grundlage des § 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen vom 6. April 1892 in der Fassung vom 3. Juli 1989 - FAG- (BGBl. I, S. 1465) zugeteilt. Die D2-Lizenz zum Errichten und Betreiben eines Netzes für europaweite digitale zellulare Mobilfunkdienste wurde nach Abschluss eines Ausschreibungsverfahrens am 15. Februar 1990 der Vodafone, seinerzeit firmierend als Mannesmann Mobilfunk GmbH, auf der Grundlage eines öffentlichrechtlichen Vertrages (§ 2 FAG) verliehen (Anlage A zur Mitteilung 2007/1991, ABl. des Bundesministers für Post und Telekommunikation 37/1991, S. 1681). Zur Zeit der Marktöffnung für den digitalen zellularen Mobilfunk wurde entsprechend der europäischen Harmonisierung durch die Richtlinie 87/372/EWG zunächst Spektrum aus dem Bereich 900 MHz zur Verfügung gestellt und sowohl der Telekom als auch der Vodafone im Umfang von 2 x 12,4 MHz (gepaart) zugeteilt. Wenige Jahre später konnte zudem Spektrum aus dem Bereich 1800 MHz zugeteilt werden. Die E1-Lizenz zum Errichten und Betreiben eines digitalen zellularen Mobilfunknetzes wurde im Rahmen eines europaweiten Ausschreibungsverfahrens am 4. Mai 1993 an die E-Plus, seinerzeit firmierend als E-Plus Mobilfunk GmbH, für "Digitale zellulare Mobilfunkdienste nach dem europäischen Telekommunikationsstandard GSM" vergeben (Mitteilung 26/1993, ABl. Bundesministerium für Post und Telekommunikation 11/1993, S. 229). Am 15. Mai 1997 wurde die E2-Lizenz als Ergebnis eines Ausschreibungsverfahrens an die einzige Antragstellerin, die Telefónica unter der damaligen Firma E2 Mobilfunk GmbH & Co. KG für "Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit nach dem GSM-Standard" vergeben (Vfg. 128/1997, ABl. Bundesministerium für Post und Telekommunikation 14/1997, S. 679).

Nachdem sich die Beklagte - unter der damaligen amtlichen Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) - im Jahre 1997 entschieden hatte, zusätzlich zur Verfügung stehendes Spektrum aus dem Bereich 1800 MHz im Rahmen einer Versteigerung zu vergeben, wurde nach Durchführung entsprechender Anhörungen das Versteigerungsverfahren durchgeführt (Entscheidung der Präsidentenkammer vom 14. April 1999 über das Verfahren zur Vergabe weiterer Frequenzen im Bereich 1800 MHz für Mobilfunkanwendungen nach dem GSM 1800-Standard; Vfg 45/1999, ABl. Reg TP 7/1999, S. 1251) und wurden die Frequenzen von der Telekom und der Vodafone zu annähernd gleichen Teilen ersteigert. In einer weiteren Versteigerung (Entscheidung der Präsidentenkammer vom 10. Mai 1999 - BK 1b-98/005 -, Vfg. 51/1999 "UMTS-Versteigerung"), die am 18. August 2000 ihren Abschluss fand, erweiterten die beteiligten Mobilfunknetzbetreiber - Telekom, Vodafone, E-Plus und Telefónica - ihre Frequenzausstattung im Bereich von 2 GHz. Als Nutzungszweck war im Frequenznutzungsplan zu diesem Zeitpunkt "Angebot von Mobilfunkdienstleistungen der dritten Generation (UMTS/IMT 2000) für die Öffentlichkeit" festgelegt.

Am 21. November 2005 wurde das Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz beschlossen (GSM-Konzept, Vfg. 88/2005, ABl. Bundesnetzagentur 23/2005, S. 1852). Hintergrund war die ungleiche Frequenzausstattung zwischen den D- und E-Netzbetreibern. Die sog. E-GSM-Frequenzen (880 MHz bis 890 MHz sowie 925 MHz bis 935 MHz) sollten zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt werden, die - im Gegensatz zu den D-Netzen - bis dahin nur über Frequenzen im Bereich von 1800 MHz verfügten. Gleichzeitig wurde den E-Netzbetreibern aufgegeben, einen Teil ihrer bestehenden Nutzungen aus dem Bereich 1800 MHz in die E-GSM-Bänder zu verlagern. Demgemäß wurden die Frequenzverlagerungsbescheide ausgestaltet. Die Zuteilung erfolgte von Amts wegen im Februar 2006. Als Nutzungszwecke wurden die der ursprünglich erteilten Lizenzen beibehalten. Das hierdurch frei gewordene Spektrum im 1800-MHz-Bereich wurde im Zuge der Versteigerung im Frühjahr 2010 dem Markt zur Verfügung gestellt.

Als einen weiteren Schritt zur Angleichung der frequenzregulatorischen Rahmenbedingungen sah das GSM-Konzept vor, dass die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung der Befristungen der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhielten (GSM-Konzept, Vfg. 88/2005, S. 1852), weil die Lizenzen der E-Plus, der Telekom und der Vodafone infolge der schrittweisen Lizenzierungen zu verschiedenen Zeitpunkten geendet hätten. Alle betroffenen Unternehmen haben im Jahre 2007 diese Optionen auf Laufzeitverlängerungen ausgeübt und öffentlichrechtliche Verträge mit der Bundesrepublik Deutschland geschlossen (Mitteilung 951/2007, ABl. BNetzA 23/2007, S. 4673), in denen sich die Bundesnetzagentur verpflichtete, nach Zahlung der im Vertrag festgesetzten Gebühren, die jeweils am 1. Juli 2007 bis 2009 fällig werden sollten, die Frequenzzuteilungen (auf der Grundlage des § 55 Abs. 8 TKG 2004 bzw. § 55 Abs. 9 TKG 2012) zu verlängern. Die (Verlängerungs-)Zuteilungen erfolgten für die Telekom am 31. Juli 2009, für die Vodafone am 12. August 2009 und für E-Plus am 1. August 2012 entsprechend den Nutzungszwecken der ursprünglichen Lizenzen.

Am 25. Oktober 2004 hatte die Inquam Deutschland GmbH auf der Grundlage des § 55 Abs. 3 TKG im Wege des Antragsverfahrens Frequenzen aus dem Bereich von 450 MHz für das Angebot von Bündelfunkdienstleistungen für überwiegend firmeninterne Mobilkommunikation erhalten. Es folgten gleiche Zuteilungen an Telekom Deutschland GmbH am 17. Dezember 2004 und NetCologne GmbH am 14. September 2007. Jeder der drei Zuteilungsinhaber erwarb Frequenznutzungsrechte für 24 Regionen, die das gesamte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland abdecken.

Darüber hinaus hatten am 15. Dezember 2006 verschiedene Unternehmen im Rahmen einer Versteigerung Frequenzen im Bereich von 3,5 GHz für die Verwendung "Breitbandiger drahtloser Netzzugang ("Broadband Wireless Access" - BWA)" erhalten. Mit Allgemeinverfügung vom 8. Juni 2009 (BK 1-07/009) entschied die Beklagte, dass die noch verfügbaren 3,5-GHz-Frequenzen nach dem Prioritätsprinzip auf Antrag standortbezogen für eine örtliche Versorgung mit breitbandigen Netzzugängen (z.B. von Ortsteilen, Gemeinden und größeren Gewerbebetrieben) zugeteilt werden. Entsprechende Zuteilungen erlauben mittlerweile auch eine mobile Nutzung. Seit dem 7. Juni 2010 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt sind mehrere Dutzend solcher lokalen Zuteilungen erfolgt.

Mit der Entscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 450 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 3,5 GHz (BK 1a-09/001) wurde u.a. festgelegt, dass die Frequenznutzungsrechte in den genannten Bereichen schnellstmöglich auf Antrag flexibilisiert werden können, d.h., dass die Unternehmen, die Zuteilungen für Frequenzen in diesen Bereichen halten, ihre Zuteilungen so ändern lassen können, dass diese zum Zweck einer technologie- und diensteneutralen Nutzung als Nutzungszweck zukünftig eine Widmung für den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" erhalten. Von dieser Möglichkeit haben ab März 2010 verschiedene Telekommunikationsunternehmen Gebrauch gemacht.

Der Klägerin waren ab dem Jahr 1999 Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden, auf deren Grundlage sie ein eigenes Funknetz betreibt. Ihre insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punktzu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In weiteren Regionen wurden und werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - Aktenzeichen 13 A 2394/07 und 13 A 2395/07).

In Vorbereitung eines Vergabeverfahrens, das u.a. die der Klägerin befristet zugeteilten Frequenzen betrifft, erließ die Beklagte die "Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG" (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007) und ergänzte diese durch die Entscheidungen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008). Nachdem weiteres Frequenzspektrum verfügbar geworden war, erließ die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur die hier streitgegenständliche Entscheidung vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009, Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA Nr. 20/2009, 3623 ff. vom 21. Oktober 2009). Darin ist unter Ziffer III. festlegt, dass das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt wird. Darüber hinaus hat die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur unter dem 30. November 2012 zu ihrer Entscheidung vom 12. Oktober 2009 "Ergänzende Erwägungen hinsichtlich der Eignung des Versteigerungsverfahrens" schriftlich niedergelegt.

Die Klägerin hatte bereits am 16. August 2007 Klage (21 K 3363/07) gegen die Allgemeinverfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 erhoben und diese am 23. Mai 2008 um eine Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 07. April 2008 erweitert. Mit Schriftsatz vom 03. Dezember 2009 erstreckte die Klägerin ihre anhängigen Klagen (zunächst 21 K 6772/09) auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009. Nach Trennung des Verfahrens 21 K 6772/09 wurde die Klage der Klägerin gegen die Festlegung der Vergabe in Form der Versteigerung unter dem Aktenzeichen 21 K 7172/09 geführt.

Die Klägerin hatte in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 17. März 2010 beantragt,

die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-2 der Beklagten vom 19. Juni 2007 i.d.F. vom 07. April 2008 und die Ziffer III. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;

hilfsweise,

die Entscheidung Az.: BK 1-07/003-2 der Beklagten vom 19. Juni 2007 i.d.F. vom 07. April 2008 und die Ziffer III. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben.

Mit Urteil vom 17. März 2010 wurde die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hob das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) diese Entscheidung durch Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 - auf, soweit die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages abgewiesen worden war. Insoweit wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin nach Zurückverweisung des Verfahrens ergänzend und vertiefend vor, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Regelbeispiels in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG erfüllt seien. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die hier in Rede stehenden Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 2,6 GHz unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, seien bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden. Der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die am 12. Oktober 2009 zur Vergabe gestellten Frequenzen (800 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 2,6 GHz) unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürften, sei identisch mit dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die ohne Versteigerung bereits zugeteilten Frequenzen (900 MHz und 1800 MHz) unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürften. Die ohne Versteigerung bereits zugeteilten Frequenzen in den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz- von der Beklagten als "GSM-Frequenzen" bezeichnet - hätten früher und auch heute auf dem "Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" Verwendung finden dürfen. Dies entspreche den Feststellungen der Präsidentenkammer der Beklagten in ihrer Entscheidung vom 12. Oktober 2009. Die in dieser Entscheidung erfolgte Marktabgrenzung folge den Feststellungen der Präsidentenkammer in der vorangegangenen Entscheidung vom 19. Juni 2007 i.d.F. vom 7. April 2008. Die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur habe insoweit schon in der vorangegangenen Entscheidung klargestellt, dass der gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG bestimmte sachlich relevante Markt für den "drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" identisch sei mit dem früher so genannten Markt für den "digitalen zellularen Mobilfunk" (nach GSM- bzw. UMTS-Standard mit deren Weiterentwicklungen). Hieraus ergebe sich, dass die ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen und die im Jahr 2009 zur Vergabe gestellten Frequenzen demselben Produktmarkt bzw. denselben Produktmärkten zugeordnet seien. Der vermeintlich gesonderte - von der Beklagten jetzt so genannte - "GSM-Mobilfunkmarkt" existiere als solcher nicht, sondern sei dem Markt für den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" zuzuordnen. Die Abgrenzung eines gesonderten "GSM-Mobilfunkmarktes" mit spezifischen "GSM-Produkten" entspreche auch nicht den tatsächlichen Marktgegebenheiten, die die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur im Rahmen der Marktdefinition und Marktanalyse für den Markt 7 ("Markt für Anrufzustellungen in einzelne Mobilfunknetze") der Empfehlung der Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstemärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (Empfehlung 2007/879/EG), ABl. EU L 344 vom 28. Dezember 2007, S. 65 ("Märkteempfehlung"), untersucht habe. Die in den Jahren 2006, 2008 und 2011 durchgeführten empirischen Untersuchungen beträfen - entsprechend der Märkteempfehlung - zwar den Bereich der Sprachdienste, würden aber genauso im Bereich der Datendienste gelten. Mit Blick auf die hier maßgebliche Frage, ob die ohne Versteigerung bereits zugeteilten Frequenzen und die am 12. Oktober 2009 zur Vergabe gestellten Frequenzen auf demselben sachlich relevanten Markt verwendet werden dürften, bestätigten die Ergebnisse der Marktuntersuchungen, dass aus Sicht des Endnutzers (Nachfragers) und des Netzbetreibers (Anbieters) Kommunikationsdienste, die über unterschiedliche Frequenzbereiche (800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und 2,6 GHz) und unter Einsatz unterschiedlicher Technologien (GSM, UMTS, LTE) angeboten würden, austauschbar seien und keine tragfähigen Abgrenzungskriterien beinhalteten. Aus Sicht des nachfragenden Endnutzers komme es bei der Sprachterminierung auf die Erreichbarkeit für Anrufe aus jeglichen Netzen, seien es Festnetze oder Mobilfunknetze, an. Ob diese über ein GSM- bzw. UMTS-Netz zugestellt würden, sei für den Endnutzer nicht feststellbar und auch nicht von Bedeutung. Auch aus Anbietersicht bestehe Austauschbarkeit der angebotenen Leistungen über unterschiedliche Netze. Darüber hinaus sei auch die Vorgabe der Technologieneutralität zu beachten. Auf dieser Grundlage sei es nicht sachgerecht, bei der Sprachterminierung zwischen der Leistungserbringung über GSM- bzw. UMTS-Netze zu unterscheiden.

Diese Feststellungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur träfen ebenso auf das Angebot von Datenprodukten zu. Auch insoweit könnten sämtliche Frequenzen von den Mobilfunknetzbetreibern für die Realisierung bzw. das Angebot von Datendiensten unter Einsatz aller verfügbaren Technologien verwendet werden. Aus Sicht des Nachfragers sei es, wie bei Sprachdiensten auch, ohne Bedeutung, über welchen Frequenzbereich die von ihm nachgefragten Datendienste realisiert würden. Der Grundsatz der Technologieneutralität gelte für das Angebot von Datendiensten ebenso wie für das Angebot von Sprachdiensten.

Die Auskünfte und Stellungnahmen der Mobilfunknetzbetreiber im Marktanalyseverfahren bestätigten, dass die einzelnen Frequenzbereiche, über die Mobilfunkprodukte realisiert werden (könnten), aus Nachfragersicht kein Abgrenzungsmerkmal bildeten. Die Nachfrage der Endkunden sei auf einen Mobilfunkvertrag nebst Tarif und damit auf ein Bündel an konkreten Leistungen gerichtet, die er mit anderen Angeboten im Wettbewerb vergleiche. Die Hauptelemente dieser Endkundennachfrage bilde die Möglichkeit, aktiv zu telefonieren sowie eine bestimmte Qualität und Erreichbarkeit (Netzabdeckung) zu einem marktgängigen Preis zu erhalten.

Die Ausführungen der Mobilfunknetzbetreiber belegten auch, dass nicht die einzelnen Frequenzbereiche Abgrenzungsmerkmale für die im Markt angebotenen Produkte seien. Es sei ohne Bedeutung, mit welchen Frequenzen ein Produkt realisiert werde; entscheidend sei vielmehr die Verfügbarkeit technischer Standards bei der Entwicklung und dem Angebot eines Mobilfunkproduktes. Dabei solle dem Endkunden das Produkt gerade weder frequenz- noch technologiespezifisch angeboten werden. Der Endkunde habe dementsprechend auch nicht die Möglichkeit, ein Mobilfunkprodukt (Sprache oder Daten) in der Weise zu buchen, dass er die technische Übertragung mittels bestimmter Frequenzen verlangen könne. Soweit die Beklagte behaupte, auf der Grundlage der GSM-Technologien könnten breitbandige Mobilfunkanwendungen nicht erbracht werden, stütze sie diese Behauptung ausschließlich auf den Nutzungszweck der Frequenzen, nicht aber auf eine sachliche Marktabgrenzung nach den Kriterien des Bedarfsmarktkonzeptes. Aufgrund welcher empirischer Marktuntersuchungen und daraus resultierenden Ergebnissen die Beklagte annehme, ein Endkunde differenziere die im Markt angebotenen Mobilfunkprodukte nach bestimmten Einzelfrequenzen sei in der gesamten Stellungnahme der Beklagten nicht erkennbar und von ihr auch nicht dargelegt.

Die Bundesnetzagentur habe zuletzt in ihrer "Frequenzverteilungsuntersuchung" vom 21. November 2011 - BK1-11/001 - (ABl. BNetzA 23/2011) festgestellt, dass die zuvor ohne Versteigerung zugeteilten und die am 12. Oktober 2009 zur Vergabe gestellten Frequenzen sowohl für Sprach- als auch für Datendienste einsetzbar seien, der Abnehmer überwiegend nicht wisse, mit welcher Frequenz in welchem Frequenzband und mit welchen technischen Systemen der Netzbetreiber den Dienst erbringe und dieser Umstand für den verständigen Durchschnittsabnehmer auch regelmäßig unerheblich sei. Darüber hinaus sei bereits seit den Vergabeentscheidungen der Bundesnetzagentur aus den Jahren 2007 und 2008 für die Frequenzbereiche 1800 MHz, 2 GHz und 2,6 GHz sowie ihrer Flexibilisierungsentscheidung vom 12. Oktober 2009 die Frequenznutzung in allen Bereichen - d.h. sowohl für die ohne Versteigerung zugeteilten 900 MHz- und 1800 MHz-Frequenzen als auch für die am 12. Oktober 2009 zur Vergabe gestellten Frequenzen - ohne Beschränkung auf bestimmte Technologiestandards und/oder Dienste zulässig, so dass eine Abgrenzung separater sachlicher Produktmärkte i.S.d. § 61 Abs. 2 TKG aufgrund der verwendeten Frequenzen gerade nicht mehr möglich sei.

Wenn das Bundeskartellamt im Jahre 2007 festgestellt habe, es bestünden im Bereich des Mobilfunks separate sachliche Märkte für Sprachtelefonie (inklusive SMS) und Datendienste, so müsse berücksichtigt werden, dass diese sachliche Marktabgrenzung ausschließlich zum Zwecke der Fusionskontrolle in einem Zusammenschlussvorhaben von drei etablierten Mobilfunknetzbetreibern erfolgt und mit dem Hinweis verbunden worden sei, dass zu diesem Zeitpunkt weder die EU-Kommission noch die Bundesnetzagentur eine solche Marktabgrenzung vorgenommen gehabt hätten. Die betroffenen Mobilfunknetzbetreiber hätten zudem im Fusionskontrollverfahren der Abgrenzung gesonderter Märkte für Sprach- und Datendienste ausdrücklich widersprochen. Im Übrigen komme es auf das Vorliegen getrennter Märkte für Sprache und Daten für die Frage der Marktidentität i.S.d. § 61 Abs. 2 TKG für die zur Vergabe gestellten und die zuvor ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen aber auch nicht an.

Soweit das Gericht in seiner Hinweisverfügung vom 20. März 2012 von einem getrennten "UMTS-" und "GSM-Markt" ausgehe, sei darauf hinzuweisen, dass die Bundesnetzagentur nicht nur in der Marktregulierung, sondern auch in der Frequenzvergabe eine sachliche Marktabgrenzung aufgrund technologiegebundener Frequenznutzungen schon seit Jahren aufgegeben habe. Seit 2005 gehe sie vielmehr von einem konvergierten einheitlichen sachlichen Markt für "GSM" und "UMTS" aus. Da mit der - spätestens am 12. Oktober 2009 vollständigen - Flexibilisierung der Frequenznutzung sämtliche Technologien in sämtlichen Frequenzbereichen genutzt werden könnten und genutzt würden, sei eine Abgrenzung gesonderter sachlicher Märkte auf der Grundlage bestimmter Technologien, denen jeweils bestimmte Frequenzen zugeordnet wären, aus Nachfragersicht nicht möglich und aus Anbietersicht nicht vorgesehen.

Auch in der Mitteilung Nr. 345/2013 der Bundesnetzagentur vom 11. September 2013 (ABl. BNetzA 17/2013, S. 3006) zum telekommunikationsrechtlichen Prüfungsrahmen des Zusammenschlussvorhabens Telefónica Deutschland und E-Plus würden die ohne Versteigerung zugeteilten "GSM-Frequenzen" und die im Jahre 2010 zur Vergabe gestellten Frequenzen einem einheitlichen "Markt für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten" zugeordnet. Weiter habe die Bundesnetzagentur im Zusammenhang mit der Überprüfung von Mobilfunk-Endkundenverträgen ("Transparenz von Endkundenverträgen im Telekommunikationsbereich - Untersuchung der Vertragsinhalte und der angebotenen Transparenzmaßnahmen in Bezug auf funk- und festnetzbasierte Breitbandanschlüsse") festgestellt, dass im Bereich mobiler Datendienste im Markt keine frequenz- und/oder technologiespezifisch abgrenzbaren Produkte angeboten würden. Für den Bereich der Sprachdienste gelte nichts anderes.

Das Bundesverwaltungsgericht habe unter der Prämisse einer Marktidentität hinsichtlich der ohne Versteigerung bereits zugeteilten Frequenzen und der zur Vergabe gestellten Frequenzen festgestellt, dass die Erwägungen der Präsidentenkammer für die Auswahl des Versteigerungsverfahrens beurteilungsfehlerhaft seien. Auch die "Ergänzenden Erwägungen" der Präsidentenkammer vom 30. November 2012 änderten an dieser Feststellung nichts. Denn die Entscheidungserheblichkeit der von der Präsidentenkammer versäumten tatsächlichen Feststellung des sachlich relevanten Marktes i.S.d. § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG entfalle nicht aufgrund der nachgeschobenen "Ergänzenden Erwägungen". Die "Ergänzenden Erwägungen" beruhten auf einer von der Präsidentenkammer "vorsorglich" unterstellten, tatsächlich aber nicht ermittelten Sachverhaltsgrundlage zu einer Marktidentität i.S.d. § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG. Der vom Bundesverwaltungsgericht festgestellte Beurteilungsfehler aufgrund eines unvollständig ermittelten Sachverhalts bei der Marktabgrenzung könne ersichtlich nicht unter Berufung auf § 114 Satz 2 VwGO dadurch "geheilt" werden, dass die Präsidentenkammer für den Fall, dass das Gericht den behördlich nicht ermittelten Sachverhalt feststellt und sich die Entscheidung auf dieser Grundlage als rechtswidrig erweist, ihre ursprünglichen Erwägungen nachträglich vorsorglich "ergänzt". Die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO diene der Ergänzung materieller Erwägungen, die wiederum einen durch die Behörde vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalt voraussetzten, der vorliegend gerade fehle. Die "Ergänzenden Erwägungen" der Präsidentenkammer unterlägen daher demselben- vom Bundesverwaltungsgericht bereits beanstandeten - Zirkelschluss wie die ursprünglichen Begründungserwägungen. Als wesentliche Prozesserklärung sei eine Ergänzung der Ermessensausübung i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO darüber hinaus auch bedingungsfeindlich. Dessen ungeachtet seien die Voraussetzungen einer zulässigen Ergänzung i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO auch nicht erfüllt. Denn diese Regelung gelte nur für behördliche Ermessensentscheidungen und nicht für die Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums, der hier in Rede stehe. Unabhängig hiervon lägen aber auch die Voraussetzungen einer zulässigen Ergänzung i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO nicht vor, da es sich um die erstmalige Begründung einer vom Regelvorrang der Versteigerung gelösten Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens handele. Unabhängig hiervon stellten sich die "Ergänzenden Erwägungen" der Präsidentenkammer aber auch in der Sache als beurteilungsfehlerhaft und rechtswidrig dar. Die Präsidentenkammer habe die "Ergänzenden Erwägungen" ohne vorherige Anhörung der betroffenen Kreise gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG getroffen. Die vor dem Erlass der angefochtenen Entscheidung durchgeführte Anhörung könne diese nicht ersetzen. Weiter seien die nachgeschobenen Erwägungen auf einen unvollständig und unzutreffend ermittelten Sachverhalt gestützt, da die Präsidentenkammer im maßgeblichen Zeitpunkt die gesetzlich geforderte sachliche Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept nicht durchgeführt habe. Im Übrigen seien die Ausführungen aber auch widersprüchlich und beruhten auf fehlerhaften Beurteilungskriterien. Insbesondere stünden die nachträglichen Erwägungen der Präsidentenkammer im Widerspruch zu den tragenden Erwägungen der Flexibilisierungsentscheidung vom 12. Oktober 2009 als auch zu der am 12. Oktober 2009 getroffenen Verbindungsentscheidung. Während die Präsidentenkammer die Eignung der Versteigerung bei Vorliegen eines einheitlichen sachlichen Marktes nachträglich nunmehr maßgeblich mit (vermeintlich) unterschiedlichen Nutzungszwecken der ohne Versteigerung vergebenen und der zur Vergabe gestellten Frequenzen begründe, habe die gesamte Frequenzvergabe im maßgeblichen Zeitpunkt gerade auf einer - von der Präsidentenkammer selbst so bezeichneten - "konzeptionellen Verklammerung" zwischen Flexibilisierung der Nutzung bereits vergebener Frequenzen und der Vergabe neuer Frequenzen beruht.

Sie, die Klägerin, sei durch die rechtswidrige Entscheidung in ihrem Recht auf chancengleichen und diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG, Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3 GG verletzt. Denn der Zugang zu den in Rede stehenden Frequenzen sei nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes beschränkt, während den vier Mobilfunknetzbetreibern in Knappheitssituationen ein Zugang im Ausschreibungsverfahren eröffnet und darüber hinaus ein Zugang in Einzelzuteilungsverfahren (sog. Frequenzverlagerungen und Laufzeitverlängerungen) gewährt worden sei. Dagegen sei der Vortrag der Beklagten, es fehle ihr, der Klägerin, an einer subjektiven Rechtsverletzung, da es für sie zumindest nicht um einen - zumal erstmaligen - Zutritt zu einem Markt für schmalbandige GSM-Dienste gegangen sei, verfehlt.

Die Klägerin beantragt,

die Teilentscheidung III. der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt nach der Zurückverweisung des Rechtsstreits ergänzend vor, dass die Voraussetzungen der Regelbeispiele im Sinne des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG nicht vorlägen. Auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten seien in der Vergangenheit keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden.

Die im Rahmen des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG erforderliche Marktabgrenzung erfolge in erster Linie nach dem Bedarfsmarktkonzept. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass sich auch bei Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts schematische Einschätzungen verböten. Auch im allgemeinen Wettbewerbsrecht könnten sich deshalb nach dem Bedarfsmarktkonzept verschiedene Marktabgrenzungen etwa in Abhängigkeit davon ergeben, ob es um die Beurteilung eines bestimmten Unternehmensverhaltens oder um die Stellung eines Unternehmens auf dem Markt gehe. Der Normzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG bestehe darin, asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu vermeiden, soweit mit ihnen unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen einhergehen. Das wiederum diene dem Schutz eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Zugangs zu knappen Frequenzgütern. Die Bedingungen des Frequenzzugangs seien aber nur vergleichbar, wenn die durch diesen Frequenzzugang ermöglichte Frequenznutzung vergleichbar sei. Im Anwendungsbereich von § 61 Abs. 2 Satz 2 1. Alt TKG müsse also nicht festgestellt werden, inwieweit die Nachfrager von der Leistung durch einen oder mehrere Anbieter (im Sinne des Marktbeherrschungsbegriffs) abhängig seien. Es gehe vielmehr um die Frage, ob Anbieter (bei der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens) nur unter erschwerten Umständen in einen Wettbewerb mit anderen Anbietern treten könnten. Maßgeblich sei insoweit die Angebotszusammenstellung, über die der Wettbewerb ausgetragen werde.

Zu vergleichen seien also die Produkte, die auf dem seinerzeitigen GSM-Markt im Rahmen des GSM-Standards nachgefragt worden seien, mit den Produkten, die zukünftig im Rahmen der Frequenznutzungsparameter auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nachgefragt werden. Betrachte man die Endkundenmärkte, so bleibe festzustellen, dass der GSM-Markt in erster Linie ein Markt für Sprachtelefonieprodukte - einschließlich SMS, einfacher elektronischer Nachrichten und der Nutzung einfacher WWW-Seiten - gewesen sei. Die Rahmenparameter seien durch den GSM-Standard festgelegt gewesen. Eine Nachfrage nach Datendiensten habe allenfalls in einem sehr geringen Umfang bestanden. Diese Bedarfe seien im Rahmen von Weiterentwicklungen des GSM-Standards - etwa EDGE - zu befriedigen gewesen, wobei angesichts der marktüblichen Endgeräte eine maximale Datenübertragungsrate von 220 Kilobit pro Sekunde (kbit/s) beim Datenempfang ("Download") und von 110 kbit/s beim Datenversand ("Upload") möglich (gewesen) sei.

Das Nutzungsverhalten und damit die Nachfrage nach entsprechenden Produkten habe sich in den letzten Jahren aber drastisch geändert. Sowohl die mobile Internetnutzung über Mobilfunkgeräte als auch der Wunsch nach breitbandigen Datenverbindungen für immer neue Angebote steige jährlich. Die Nachfrage sei nicht mehr primär auf Sprachkommunikation gerichtet, sondern es würden verstärkt breitbandige Datenprodukte nachgefragt. Auch sei der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, anders als in der Vergangenheit, nicht auf einen bestimmten Übertragungsstandard beschränkt. Alle Produkte, die auf dem früheren GSM-Markt hätten erbracht werden können, könnten auch auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten erbracht werden. Dagegen bestehe eine Substituierbarkeit in die andere Richtung nicht. Produkte wie Videotelefonie oder das mobile Betrachten von Videofilmen seien auf dem früheren GSM-Markt nicht möglich gewesen. Letztlich seien aber die Produkte, die auf den beiden Märkten angeboten werden könnten, durch die jeweils möglichen Bandbreiten limitiert. GSM-Produkte stellten schmalbandige Produkte dar, während Produkte auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten breitbandig seien. Mittlerweile seien Übertragungsraten von 3,6 bis 7,2 Mbit/s praktisch erzielbar. Die bereits heute erreichbaren Datenübertragungsraten in einem LTE-Netz seien noch höher. Datenverbindungen würden nach Möglichkeit im UMTS-Netz abgewickelt und nur bei fehlender Verfügbarkeit einer UMTS-Anbindung erfolge ein Rückgriff auf das GSM-Netz. Selbst wenn man annehmen wollte, dass Unternehmen, die Endkunden mit GSM-Produkten versorgen wollen, hierfür sowohl die früher vergebenen GSM-Frequenzen nutzen könnten als auch die hier streitgegenständlichen Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang, bestünde doch nur eine begrenzte oder relative Austauschbarkeit, welche die Zuordnung zu unterschiedlichen Märkten rechtfertige.

Die vom Bundeskartellamt (Beschluss vom 13. August 2007 - B7-61/07 -) angenommene Differenzierung von Sprachtelefonie (und SMS) und Datendiensten in jeweils separate sachliche Märkte sei mittlerweile überholt. Wie die von den Mobilfunknetzbetreibern vorgelegten Tarifinformationen belegten, hätten spätestens in den Jahren 2008/2009 Tarife vorgelegen, bei denen eine pauschal tarifierte Internetnutzung separierbare Kosten von gerade einmal 10 bis 15 Euro pro Monat verursache. Entsprechende Tarifoptionen hätten im Jahre 2007 zum Teil noch Kosten in praktisch derselben Höhe wie der Grundpreis des jeweiligen Tarifangebotes verursacht.

Dessen ungeachtet sei es für § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG aber auch unerheblich, ob es (noch heute) getrennte Märkte für mobile Sprachtelefonie einerseits und für mobile Datenanwendungen andererseits gebe. Das dortige Anwendungsbeispiel liege nämlich nur vor, wenn auf allen heute ggf. bestehenden Märkten, auf denen die zur Vergabe stehenden Frequenzen "verwendet werden dürfen", früher bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden seien. Das Fallbeispiel sei deshalb nur gegeben, wenn der Markt, auf dem früher bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden waren, mit dem heute bestehenden Markt oder den heute bestehenden Märkten identisch sei. Das sei vorliegend aber selbst dann nicht der Fall, wenn man von getrennten sachlich relevanten Märkten für mobile Sprachtelefonie einerseits und mobile Datenanwendungen andererseits ausgehen wollte. Die bereits ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen (in den Bereichen 900 MHz und 1,8 GHz) hätten gerade nicht allgemein für den drahtlosen Netzzugang genutzt werden dürfen, sondern nur für Anwendungen auf Grundlage der GSM-Technologie. Sie seien daher gerade nicht auf dem Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten vergeben worden. Diese frequenztechnischregulatorische Beschränkung auf die GSM-Technologie habe auch bei der Verlängerung der Frequenzzuteilungen zugunsten der beiden D-Netz-Betreiber fortbestanden. Unabhängig hiervon unterfalle die Verlängerung einer Frequenzzuteilung auch nicht der Regelung des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG. Zwar handele es sich bei der positiven Entscheidung über einen Verlängerungsantrag der Sache nach um eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließe und mit ihr gleichsam eine Kette bilde. Das Gesetz unterscheide trotz dieser materiellen Vergleichbarkeit terminologisch aber ausdrücklich zwischen der ursprünglichen Zuteilung und ihrer Verlängerung. Bereits der Wortlaut von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG, der den rechtstechnischen Begriff der Zuteilung aufgreife ("zugeteilt wurden"), spreche daher gegen die Annahme, es komme für § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG auch auf die Verlängerung bestehender Zuteilungen an. Auch der Zweck der Vorschrift, asymmetrische Marktzutrittsbedingungen zu vermeiden, gebiete keine andere Sichtweise. Denn der Marktzutritt sei bereits mit der ursprünglichen Zuteilung erfolgt.

Aus den Ausführungen in den Entscheidungen der Präsidentenkammer vom 12. Juni 2007, vom 8. April 2008 und vom 12. Oktober 2009 ergebe sich nichts Gegenteiliges. Für § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG komme es darauf an, auf welchem Markt die ohne Durchführung eines Versteigerungsverfahrens vergebenen Frequenzen "zugeteilt wurden". Da der Normzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG darin bestehe, Wettbewerbsverzerrungen beim Marktzutritt zu verhindern, sei es unerheblich, ob die betreffenden Frequenzen nach einer Erweiterung der Nutzungszwecke auf Planungsebene nunmehr auch auf einem anderen sachlich relevanten Markt zugeteilt werden könnten.

An der Annahme, dass die früheren Zuteilungen der Frequenzen nicht auf dem zum Zeitpunkt 12. Oktober 2009 bestehenden Markt erfolgt sind, ändere auch die Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte u.a. in den Frequenzbereichen bei 900 MHz und 1,8 GHz nichts (Vfg. 58/2009, ABl. BNetzA 2009, 3576). Das ergebe sich schon daraus, dass die Flexibilisierungsentscheidung unmittelbar keine Auswirkungen auf die Zuteilungen in den Bereichen bei 900 MHz und 1,8 GHz gehabt habe. Die Aufhebung der fortbestehenden Beschränkung auf den GSM-Standard könne hiernach nur auf entsprechenden Antrag erfolgen und auch nur auf Grundlage einer dann erfolgenden wettbewerblichen Prüfung. Zu entsprechenden Flexibilisierungen sei es erst ab Ende 2010 gekommen.

Auch die vorliegenden Entscheidungen zu Marktabgrenzungen im Rahmen der Marktregulierung führten zu keinem anderen Ergebnis. Da die Marktabgrenzung normzweckorientiert zu erfolgen habe, seien Festlegungen zu Marktabgrenzungen nach § 10 Abs. 1 TKG von nur geringem Erkenntniswert für eine Marktabgrenzung im Rahmen des § 61 Abs. 2 TKG. Die Marktdefinition nach § 10 TKG diene der Feststellung beträchtlicher Marktmacht und damit der Festlegung der Reichweite einer sektorspezifischen Regulierung nach §§ 19 ff. TKG. § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG diene demgegenüber der Sicherstellung eines diskriminierungsfreien Frequenzzugangs durch Vermeidung asymmetrischer Marktzutrittsbedingungen, soweit mit ihnen unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen einhergehen. Hinzu komme, dass sich die Ausführungen der Präsidentenkammer im Rahmen der Marktdefinition und -analyse zu Markt 7 ausschließlich auf die Anrufzustellung bezögen. Auf Datenanwendungen seien die Ausführungen in den dortigen Festlegungen nicht übertragbar.

Frequenzzuteilungen für Betriebs-/Bündelfunk namentlich im Bereich von 450 MHz erlaubten im Übrigen kein Angebot breitbandiger Mobilfunkanwendungen, das mit den 2009 verfügbaren UMTS-Dienstleistungen vergleichbar wäre, was sich aus der geringen spektralen Bandbreite der genannten Zuteilungen und aus den weiteren Nutzungsbeschränkungen ergebe.

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Präsidentenkammer ihre Erwägungen zu der Frage, ob das Versteigerungsverfahren geeignet sei, die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG sicherzustellen, durch die "Ergänzenden Erwägungen" am 30. November 2012 vorsorglich ergänzt habe. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG erfüllt wären - was nicht der Fall sei -, erwiese sich die Entscheidung zur Durchführung eines Versteigerungsverfahrens auf dieser Grundlage als rechtmäßig. Ein unzulässiges Nachschieben von Beurteilungserwägungen stelle dies nicht dar. § 114 Satz 2 VwGO erlaube das Nachschieben von Gründen ohne zeitliche Begrenzung während des gesamten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, welches bei einer Zurückverweisung fortgeführt werde und noch nicht beendet sei. Auch § 144 Abs. 6 VwGO hindere die Beteiligten nicht an neuem Sachvortrag und lasse einer Behörde Raum, die entscheidungserhebliche Sachlage in den nach § 114 Satz 2 VwGO gezogenen Grenzen durch ergänzende Erwägungen zu ihren Gunsten zu verändern.

Die Ergänzung der Beurteilungserwägungen sei auch formell und materiell rechtmäßig. Die bislang in der Entscheidungsbegründung dokumentierten Erwägungen seien nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ausreichend gewesen. Insbesondere habe sich "unter dem Gesichtspunkt chancengleichen Wettbewerbs eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Gesichtspunkt einer etwaigen Verstetigung von Marktasymmetrien aufgedrängt". Diesen Anforderungen werde jetzt Genüge getan. Aus den bereits in der Präsidentenkammerentscheidung 2009 dokumentierten sowie den ergänzenden Erwägungen ergebe sich, dass die Präsidentenkammer die Eignung des Versteigerungsverfahrens mit Blick auf die relevanten Regulierungsziele detailliert geprüft habe. Sie habe dabei den gesetzlichen Regelungsvorrang des Versteigerungsverfahrens ausgeblendet und sich insbesondere nach Maßgabe der konkreten Marktgegebenheiten mit der Frage beschäftigt, inwieweit mit Blick auf bisherige Frequenzvergaben und -zuteilungen der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs gewahrt sei, wenn der Zugang für andere Unternehmen nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt werde. Im Rahmen dieser Prüfung habe die Präsidentenkammer auch die bislang praktizierten Vergabearten quantitativ und qualitativ gewichtet und sich mit einer etwaigen Verstetigung von Marktasymmetrien auseinandergesetzt. Eine dahingehende Gefahr habe sie u.a. mit Blick auf den erheblichen Umfang des zur Verfügung gestellten Spektrums, das Fehlen von Hinweisen auf strategisches Bietverhalten und erhebliche kompensatorische Vorteile für etwaige Neueinsteiger verneint.

Die Klage sei aber auch deshalb abzuweisen, weil die Entscheidung über die Wahl des Versteigerungsverfahrens die Klägerin selbst dann nicht in einem subjektiv öffentlichen Recht verletzten würde, wenn sie rechtswidrig wäre. In einen etwaigen Anspruch auf diskriminierungsfreien Frequenzzugang werde nur dann eingegriffen, wenn die Verengung des Zugangs auf einen Erwerb im Höchstgebot den Petenten anders behandelte als einen Dritten, der auf einfachere Weise Zugang zu vergleichbaren Frequenzen erlangt habe. Das sei aber bei der Klägerin mit Blick auf die Frequenzzuteilungen für Mobilfunkanwendungen nach dem GSM-Standard nicht der Fall. Mit Blick auf die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung der Frequenzen fehle es an der Vergleichbarkeit des Frequenzzugangs.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2014 umfangreiche Beweisanträge gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung nebst der beigefügten Anlagen I und II Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird darüber hinaus auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Akten 21 K 3363/07, 21 K 6772/09, 21 K 7172/09, 21 K 4413/11 und der jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Teilentscheidung III. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, mit der angeordnet wurde, dass das Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 1 TKG in der hier anzuwenden Fassung vom 18. Februar 2007 als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchgeführt wird, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Vergabeverfahrens in Form der Versteigerung lagen bei Erlass der Präsidentenkammerentscheidung vom 12. Oktober 2009 vor.

Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Er rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt,

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Juris Rn. 12; Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, Juris Rn. 27 m.w.N..

Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BT- Drucks 15/2316 S. 80). Zum anderen ergibt sich eine gegenläufige Einschränkung aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei alternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispielhaft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen "kann", sind weder abschließend noch zwingend. Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses. In dieser Situation ist daher die Frage, ob das Versteigerungsverfahren, das wie das Ausschreibungsverfahren eine konkrete Ausformung im Gesetz erhalten hat (§ 61 Abs. 5 und 6 TKG), zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, von der Behörde ohne weitergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten,

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Juris Rn. 13 und 14.

Ein solcher Fall der Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG zu Gunsten des Versteigerungsverfahrens normierten Regel-Ausnahme-Verhältnisses ist vorliegend nicht gegeben, denn auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sind zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden. Die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Marktabgrenzung folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept (a). Die Beklagte hat den relevanten Markt, für den die von der streitigen Allgemeinverfügung umfassten Frequenzen verwendet werden dürfen, in Ziffer IV. 2. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 sachlich als Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt und räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt. Dabei handelt es sich wesentlich um den (Endkunden-)Markt für Mobilfunkprodukte und -dienstleistungen, der sich auf Sprachtelefonie, Kurznachrichten (SMS und MMS), mobile schmalbandige und breitbandige Datendienste sowie breitbandige Internetzugänge erstreckt (b). Frühere Frequenzzuteilungen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens erfolgten auf einem hiervon zu unterscheidenden Markt bzw. auf hiervon zu unterscheidenden Märkten (c).

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept. Während räumlich relevant das Gebiet ist, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich relevanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht demselben Markt an,

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Juris Rn. 16; Urteil vom 23. März 2011 - 6 C 6.10 -, Juris Rn. 30 m.w.N..

Diese Definition entspricht den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbsrechts, die gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) von den nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend zu berücksichtigten sind.

Sowohl im europäischen wie auch im nationalen Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass es im Rahmen des Bedarfsmarktkonzeptes keine allgemein verbindliche und anerkannte Methode gibt, mit der sich quasi "natürliche" Marktgrenzen auffinden lassen. Vielmehr orientiert sich die Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept immer anhand der zu Grunde liegenden Normen und anhand des Zweckes, zu dem sie erfolgt. So können sich im nationalen Recht aufgrund der unterschiedlichen Funktionen der Missbrauchsaufsicht nach § 19 Abs. 4 GWB (Verhaltenskontrolle) und der Fusionskontrolle nach § 36 GWB (Strukturkontrolle) unterschiedliche Anforderungen an die Marktabgrenzung ergeben,

vgl. Ruppelt in Lange/ Bunte: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 11. Aufl. 2011, § 19 Rn. 15 f., Bechthold, Kommentar zum GWB, 7. Auflage, § 18 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 18. Dezember 1979 - KvR 2/79 - (Anzeigenmarkt, Elbe Wochenblatt I), BGHZ 76, 55 ff., Juris Rn. 49.

Bei der Marktabgrenzung handelt es sich mithin um eine juristische Bewertung, die nicht schematisch, sondern zweckbezogen und funktional nach Maßgabe der produkt- und wettbewerbsspezifischen Gegebenheiten zu erfolgen hat,

Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff: Kartellrecht Kommentar, 2. Auflage 2009, § 19 GWB Rn. 11.

Diese als "Relativierung des Bedarfsmarktkonzeptes" bezeichnete normzweckbezogene Flexibilität bei der Anwendung dieses Konzeptes gilt auch bei der Marktabgrenzung nach dem TKG,

vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften, BT- Drs. 16/3635, S. 42; Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes 97/C 372/03, Nr. 25; Heinen-Hosseini/Woesler in Säcker, Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2013, § 10, Rn. 32 m.w.N.; Krüger, Marktabgrenzung im Telekommunikationssektor und die Definition von beträchtlicher Marktmacht (SMP), K&R- Beilage 1/2003, S. 9 (11); Bunte, Marktabgrenzung und Marktbeherrschung auf Mobilfunkmärkten, MMR- Beilage 1/2002, 1, 2 f.

Während die Marktabgrenzung nach den §§ 9 ff. TKG vornehmlich der Frage gilt, ob auf den identifizierten Märkten wirksamer Wettbewerb besteht und ob Unternehmen auf diesen Märkten über beträchtliche Marktmacht verfügen (§ 9 Abs. 1 und 2 TKG), sie mithin das Ziel verfolgt, die Intensität der Wettbewerbsbeziehungen und der Wettbewerbskräfte mit dem Ziel der Bestimmung regulierungsbedürftiger Märkte zu ermitteln, dient die im Rahmen von § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG nach dem Bedarfsmarktkonzept vorzunehmende Marktabgrenzung anderen Zwecken: Ihr Ziel ist die Vermeidung unzumutbarer wettbewerblicher Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen in der Gestalt von ungerechtfertigten höheren Marktzutrittskosten auf solchen Märkten, zu deren Zugang Frequenznutzungsrechte erforderlich sind,

BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Juris Rn. 20; Jenny in Heun; Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, D Rn. 198; Geppert in Beck€scher TKG Kommentar. 4. Aufl. 2013, § 61 Rn. 11.

Diese Zweckbestimmung gebietet bei Märkten, auf denen unterschiedliche Produkte und Dienstleistungen angeboten werden, grundsätzlich eine - gegenüber der Marktabgrenzung nach § 10 TKG - engere und im Ausgangspunkt produktbezogene Betrachtung. Zwar weist eine solche Betrachtung, die an Bedarfen und Kaufinteressen der Marktgegenseite orientiert ist, allgemein die Gefahr auf, dass es zur Abgrenzung kleinteiliger, auf konkrete Produktgestaltungen bezogener Märkte kommt, die dem üblicherweise mit der Marktabgrenzung verfolgten Ziel, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind, nicht gerecht wird und die die Verhaltensspielräume der Anbieter nicht zutreffend abbildet, weshalb weitere Kriterien, wie das Konzept der Angebotsumstellungsflexibilität und der sog. Preisheraufsetzungstest (SSNIP - Test) ergänzend zur Anwendung kommen,

vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Oktober 2009, - VL- 2 U (Kart) 1/08, Urteilsumdruck S. 30 f; s.a. BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 6 B 50.09 -, Buchholz 442.006 § 135 TKG Nr. 1 Rn. 11.

Derartige, vom Handlungsspielraum der Anbieterseite ausgehende Gesichtspunkte treten vorliegend jedoch in den Hintergrund. Während im Rahmen von § 10 TKG eine auf einzelne Produkte bezogene enge Marktabgrenzung ganz allgemein dazu führen kann, dass ein marktmächtiges Unternehmen zu früh aus der sektorspezifischen Regulierung entlassen wird, kann eine zu weite Marktabgrenzung im Rahmen von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG dazu führen, dass das auf die Durchführung des Versteigerungsverfahrens gerichtete gesetzlich normierte Regel - Ausnahmeverhältnis konterkariert wird. Soweit § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG die Betrachtung erfordert, ob auf dem in Rede stehenden Markt schon Frequenzen auf andere Weise als durch eine Versteigerung vergeben wurden, will diese Bestimmung sicherstellen, dass der Umstand, dass frühere Marktzutritte mit weniger Anfangsinvestitionen verbunden und damit wirtschaftlich leichter waren, im Hinblick auf das Ziel des "chancengleichen Wettbewerbs" (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 TKG) Berücksichtigung findet. Gemeint sind damit im Wesentlichen gleiche Startchancen in ein im Wesentlichen gleiches Marktgeschehen mit der Möglichkeit, gleiche oder vergleichbare marktwirksame Produkte unter ähnlichen Startbedingungen erfolgreich am Markt anbieten zu können.

Dies bringt es weiter mit sich, dass bei der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG - anders als bei der Marktabgrenzung nach § 10 TKG - ein aktuell bestehender oder gar prognostizierter Markt verglichen werden muss mit einem Markt, wie er zu einem früheren Zeitpunkt bestanden hat. Nicht im Vordergrund steht dabei die Frage, ob die mit den erworbenen Frequenzen auf dem aktuellen bzw. dem prognostizierten Markt realisierten Produkte und Dienstleistungen untereinander austauschbar sind und damit demselben einheitlichen Markt oder getrennten Märkten angehören. Vielmehr ist zu prüfen, ob diese Produkte und Dienstleistungen auch auf dem früheren zum Vergleich herangezogenen Markt, bzw. den zum Vergleich herangezogenen Märkten in einer solchen Art und Güte angeboten wurden, dass sie aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzeptes als mit diesen substituierbar angesehen werden können. Dabei ist allerdings in Rechnung zu stellen, dass die in Rede stehenden Mobilfunkmärkte in Folge steter technologischer Weiterentwicklungen eine große Dynamik aufweisen, die kontinuierlich zu verbesserten und fortentwickelten Angeboten und Dienstleistungen führt. Solche Weiterentwicklungen rechtfertigen - auch wenn sie maßgeblich auf nicht unerheblichen Investitionen der Marktteilnehmer beruhen - in der Regel noch nicht die Annahme separater Märkte, sondern sind grundsätzlich ein wesentlicher Wettbewerbsparameter auf dem bestehenden Produktmarkt. Unterscheiden sich die angebotenen Produkte und Dienste hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit, des Preises und der Qualität aus der Sicht eines verständigen Nachfragers aber in einer Weise voneinander, dass diese die (früher angebotenen) Produkte nicht lediglich ersetzen (vgl. § 3 Nr. 12b TKG), ist im Rahmen von § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG von unterschiedlichen Märkten auszugehen, für die das Postulat gleicher Marktzutrittsbedingungen nicht mehr erhoben werden kann.

Eine weitere Besonderheit der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG ergibt sich daraus, dass die Definition des Marktes nicht losgelöst von der Widmung der in Rede stehenden Frequenzen nach dem Frequenznutzungsplan erfolgen kann. § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG verlangt nämlich die Betrachtung des Marktes, für den die Funkfrequenzen "unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen". Zwar führt dies nicht dazu, dass - ohne eine Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept - der Widmungsbereich der Frequenzen auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt werden kann,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Juris Rn. 17.

Gleichwohl kann nicht angenommen werden, dass der in § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG enthaltene - und anderenfalls überflüssige und bedeutungslose - Zusatz "unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen" nicht mehr zum Ausdruck bringt als die Selbstverständlichkeit, dass jede Frequenznutzung nur in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen im Frequenznutzungsplan erfolgen darf. Da die Widmung der Frequenzen im Frequenznutzungsplan den Umfang der Frequenznutzung und damit auch den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsrechte maßgeblich bestimmt, streitet ein - gegenüber früheren Frequenzzuteilungen - wesentlich erweiterter Nutzungsumfang für die Aufrechterhaltung des in § 61 Abs. 2 TKG zu Gunsten des Versteigerungsverfahrens statuierten Regel - Ausnahme - Verhältnisses, denn in diesen Fällen tritt der Gesichtspunkt gleicher Zugangschancen zu den knappen Frequenzen zurück. Auch wenn in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG nicht ausdrücklich vorausgesetzt wird, dass die Nutzungsmöglichkeiten der Frequenzen auf den zu vergleichenden Märkten identisch sein müssen, können erheblich voneinander abweichende Nutzungsmöglichkeiten die Marktabgrenzung jedoch dann beeinflussen, wenn die Nutzungsmöglichkeiten der früher ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen erheblich hinter denen zurückbleiben, die die neu zuzuteilenden Frequenzen eröffnen. Das gilt jedenfalls dann, wenn mit den eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten der früher zugeteilten Frequenzen marktbedeutsame Produkte nicht realisiert werden und entsprechende Nachfragen nicht befriedigt werden können. Vor dem Hintergrund des Bedarfsmarktkonzepts ist in derartigen Fällen eine Marktidentität i.S. von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG dann nicht gegeben, wenn die mit den früher zugeteilten Frequenzen möglichen Produkte und Dienstleistungen nach Art und Güte mit den den maßgeblichen Markt prägenden Produkten funktionell nicht austauschbar sind.

Für den nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG vorzunehmenden Marktvergleich folgt daraus insgesamt, dass auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzeptes danach zu fragen ist, ob marktbedeutsame Produkte und Dienstleistungen, die den Markt, auf dem die (neuen) Frequenzen zugeteilt werden sollen, prägen, funktionell austauschbar sind mit den marktbedeutsamen Produkten und Dienstleistungen, die den Markt prägten, für den früher Funkfrequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden. Nur wenn diese funktionelle Austauschbarkeit hinsichtlich aller wesentlichen Produkte und Dienstleistungen vorliegt, greift das Postulat gleicher Marktzutrittsbedingungen und kann eine Marktidentität im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG festgestellt werden. Die Auffassung der Klägerin, es komme bei der Marktabgrenzung für alle zu vergleichenden Frequenzzuteilungen nicht auf die zum Zeitpunkt der jeweiligen Zuteilungen bestehenden Marktverhältnisse, sondern allein darauf an, zu welchen Zwecken die Frequenzen zum hier maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 Verwendung finden dürfen und dies sei für alle zu betrachtenden Frequenzzuteilungen einheitlich der bundesweite Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten, widerspricht nicht nur dem Wortlaut des § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG, sondern auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes, der darin besteht, asymmetrischen Marktzutrittsbedingungen entgegen zu wirken. Ob asymmetrische Marktzutrittsbedingungen für alle hier zu betrachtenden Frequenzzuteilungen vorliegen, lässt sich nicht einheitlich anhand der Marktverhältnisse zum Zeitpunkt der hier relevanten Vergabeentscheidung beurteilen, sondern nur anhand der Marktverhältnisse zum Zeitpunkt des Marktzutritts selbst.

(b) Der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 unterfallenden Frequenzen zugeteilt werden sollen, und den die Beklagte entsprechend der Widmung der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan als bundesweiten Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bezeichnet hat, ist vornehmlich der bundesweite Markt für Mobilfunkprodukte und -dienstleistungen. Soweit es um Endkunden geht, umfasst dieser Markt im wesentlichen Sprachtelefonie, Kurznachrichten (SMS und MMS) sowie mobile schmalbandige und breitbandige Datendienste und Internetzugänge, wobei es - wie oben ausgeführt - in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung ist, ob diese Produkte einem einheitlichen Markt oder jeweils gesonderten Märkten zuzuordnen sind.

Dass diese Produktgruppe erfasst wird, ergibt sich ohne weiteres aus den am Markt angebotenen Endkundenangeboten der vier im Bundesgebiet tätigen Mobilfunkunternehmen. Für die Produkte Sprachtelefonie, Kurznachrichten und Datendienste, die seit langem zu den Kernprodukten im Mobilfunk gehören, ist dies offensichtlich. Dass darüber hinaus auch breitbandige Internetzugangsprodukte markbedeutsam sind, ergibt sich auch aus den regulatorischen Vorgaben, nach denen die Zuteilung der von der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erfassten Frequenzen im Bereich von 800 MHz im Vollzug der Nutzungsbestimmung 36 in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung mit besonderen Verpflichtungen im Hinblick auf die Breitbandversorgung ländlicher Bereiche verbunden sind. Dies entspricht den in der sog. "Breitbandstrategie der Bundesregierung" zum Ausdruck kommenden Zielsetzung, nach der bis Ende 2010 flächendeckend leistungsfähige Breitbandanschlüsse und bis Ende 2014 für 75 Prozent der Haushalte Anschlüsse mit Übertragungsraten von mindestens 50 MBit/s vornehmlich für schnelle Internetanschlüsse verfügbar sein sollen. In diesem Rahmen wurde ausdrücklich auf die unterstützende Funktion der Frequenzpolitik hingewiesen und darauf, dass die Frequenzen aus der sog. "digitalen Dividende" vorrangig der raschen Erschließung bislang nicht mit Breitband versorgter Gebiete zugute kommen soll,

vgl. Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: Breitbandstrategie der Bundesregierung, Stand Februar 2009, S. 5, 7 und 13 f.

Dementsprechend haben die Mobilfunkunternehmen inzwischen auch durchgängig breitbandige Internetzugangsprodukte am Markt platziert, die sie unter verschiedenen Produktbezeichnungen vermarkten. Teilweise und insbesondere, wenn sie auf der LTE-Technologie basieren, erfassen diese auch auf Mobilfunktechnik aufsetzende stationäre Anschlüsse (z.B. "LTE-Zuhause" bei Vodafone).

Dass die genannten Produkte und Dienstleistungen den Mobilfunkmarkt aus Verbraucher- und Endkundensicht prägen, erschließt sich der Kammer auch aus eigener Kenntnis und Erfahrung ihrer Mitglieder, die als "verständige" Kunden selbst Mobilfunkprodukte beziehen und in Anspruch nehmen. Die für die Marktabgrenzung notwendigen tatsächlichen Feststellungen können bei Konsumgütern von den Rechtsanwendern, die zu dem betroffenen Abnehmerkreis gehören, selbst getroffen werden,

vgl. Ruppelt in Langen/Bunte: Kommentar zum deutschen undeuropäischen Kartellrecht, 11. Auflage 2011, § 19, Rn. 22; Götting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff: Kartellrecht Kommentar, 2. Auflage 2009, § 19 Rn. 15; BGH Kartellsenat, Beschlüsse vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -, Juris Rn. 32 und vom 22. September 1987 - KVR 5/86 -, Juris Rn. 38.

Auch wenn sich derzeit noch feststellen lässt, dass die genannten Produkte und Dienstleistungen tatsächlich vorzugsweise in bestimmten Frequenzbändern erbracht werden- die breitbandige Internetversorgung und breitbandige Datendienste in den Bereichen 800 MHz, 2,6 GHz und 3,5 GHz; Sprachtelefonie, Kurznachrichten und mobile Datendienste nach dem GSM- Standard in den Bereichen 900 MHz, 1800 MHz und 2 GHz, mobiles Internet daneben auch in den Bereichen 1800 MHz (LTE) und 2 GHz(HSPA+) -

vgl. Anhörung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur, Untersuchung der Frequenzbedarfe für den drahtlosen Netzzugang ab 2017 in den Frequenzbändern 900 MHz und 1800 MHz (Projekt 2016 - BK1-11/003 -, S. 11) -

ist die Frage, in welchen Frequenzbereichen die genannten Produkte und Dienstleistungen realisiert werden, aus der Sicht der Endkunden ohne Belang, da auf der Grundlage der Frequenznutzungsbestimmungen für die von der streitigen Allgemeinverfügung umfassten Frequenzen bzw. nach der - möglichen - Flexibilisierung früher zugeteilter Frequenznutzungsrechte, alle Mobilfunktechnologien und damit alle genannten Produkte in allen in Rede stehenden Frequenzbereichen realisiert werden können. Der Endkunde kann somit für gewöhnlich nicht erkennen, welche Frequenzen für die von ihm nachgefragten Produkte und Dienstleistungen eingesetzt werden. Es ist aus seiner Sicht auch gleichgültig, solange eine Technologie zum Einsatz kommt, die seine Nachfrage in der von ihm gewünschten Qualität befriedigt. Eine an Frequenzbereiche anknüpfende Marktabgrenzung verbietet sich damit jedenfalls für die Betrachtung des Marktes bzw. der Märkte, für die die von der Allgemeinverfügung umfassten Frequenzen Verwendung finden.

Deshalb konnten auch die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2014 im Rahmen ihrer Beweisanträge genannten Tatsachen, dass die als Anbieter tätigen Mobilfunknetzbetreiber und Reseller im maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 im Markt weder frequenz- noch technologiegebundene Produkte und/oder Tarife angeboten haben (Beweisantrag Ziffer 1 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll), dass, soweit "LTE-Angebote" zwischenzeitlich im Markt vorhanden seien, diese nicht frequenzgebunden nur mit Übertragung über bestimmte Frequenzen angeboten werden (Beweisantrag Ziffer 2 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll), dass es für Endnutzer, die Mobilfunkprodukte (Sprache und Daten) nachfragen, im maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 (und bis heute) nicht möglich war, gegenüber dem Anbieter festzulegen, dass die technische Übertragung der nachgefragten Mobilfunkprodukte, d.h. Sprach- und Datendienste, ausschließlich über bestimmte Frequenzen (800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und/oder 2,6 GHz) erfolgt, und es sich die als Anbieter tätigen Mobilfunknetzbetreiber im Jahre 2009 gegenüber Endkunden vertraglich vorbehielten, nach welchem technischen Standard und mit welchen konkreten Frequenzen die nachgefragten Sprach- und Datenübertragungen realisiert werden, und auch gegenwärtig Verträge über Mobilfunkdienstleistungen auf der Grundlage von Allgemeinen Geschäftsbedingungen abschließen, in denen sich die Mobilfunknetzbetreiber vorbehalten, nach welchem technischen Standard und mit welchen konkreten Frequenzen die nachgefragten Sprach- und /oder Datenübertragungsdienste realisiert werden (Beweisantrag Ziffer 3 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll), als wahr unterstellt werden, da das Gericht diese Sachverhalte seiner Entscheidung zu grunde legt. Gleiches gilt für den weiteren Beweisantrag der Klägerin, durch Sachverständigengutachten festzustellen, dass, soweit im Markt bereits Endkundenprodukte unter der Bezeichnung "LTE" angeboten werden, für den nachfragenden Endkunden nicht erkennbar ist, über welche Frequenzen (800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz und/oder 2,6 GHz) die technische Übertragung des betreffenden Produktes (Sprache und/oder Daten) erfolgt und der Endkunde gegenüber dem Anbieter nicht festlegen kann, dass das betreffende Produkt über bestimmte Frequenzen realisiert wird (Beweisantrag Ziffer 5 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll). Soweit die Klägerin darüber hinaus durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt, dass es aus Sicht des nachfragenden Endnutzers nicht von Bedeutung ist, ob die nachgefragten Produkte (Sprache und/oder Dienste) über das sog. "GSM-Spektrum" (900 MHz und 1800 MHz) über das sog. "UMTS-Spektrum" (2 GHz) oder über das sog. "LTE-Spektrum" (800 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2 GHz, 2,6 GHz) realisiert werden (Beweisantrag Ziffer 4 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll), verfügen die Mitglieder des Gerichts als "verständige" Marktteilnehmer und auf der Grundlage von in zahlreichen Verfahren gewonnenen Kenntnissen der frequenztechnischen Zusammenhänge über zureichende eigene Sachkunde zur Beurteilung der Bedeutung der Nutzung von "GSM-Spektrum", von "UMTS-Spektrum" oder von "LTE-Spektrum" für nachgefragte Dienste.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang bestimmte Bewertungen und Schlussfolgerungen aus den am 11. April 2013 veröffentlichten Ergebnissen einer empirischen Untersuchung der Vertragsinhalte u.a. der im Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber (Beweisantrag Ziffer 6 aus dem Schriftsatz vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll) und aus seit dem Jahr 2005 durchgeführten Marktdefinitionsverfahren (Beweisantrag Ziffer 7 aus dem Schriftsatz vom 17. September 2014 - Anlage I zum Protokoll) ableiten will, obliegt die Bewertung der dort getroffenen Feststellungen - soweit entscheidungserheblich - dem Gericht. Sie können einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden. Ebenso hat das Gericht etwaige Widersprüche zwischen den genannten Entscheidungen und dem prozessualen Vorbringen der Beteiligten selbst zu beurteilen, soweit sie entscheidungserheblich sind. Die beantragte Vernehmung eines Mitglieds der Präsidentenkammer ist überdies für die Feststellung des Inhalts behördlicher Definitionen und Entscheidungen kein geeignetes Beweismittel.

(c) Auf dem so beschriebenen Markt sind zuvor noch keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden, wobei das Gericht in diesem Zusammenhang die von der Klägerin mit Schriftsatz vom 24. Mai 2012 (S. 18 f., Bl. 261 f. d.A.) und die von der Beklagten mit Anlage 18 zum Schriftsatz vom 12. September 2012, Bl. 724 ff. d.A.) aufgelisteten Frequenzvergaben in den Jahren von 1990 bis 2007 bzw. 2009 einer Betrachtung unterzieht. Bei den von der Beklagten ab 2010 getroffenen Flexibilisierungsentscheidungen handelt es sich nicht um Frequenzzuteilungen, die zum hier relevanten Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 bereits erfolgt waren (vgl. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG).

Insbesondere die im Jahr 2006 zu Gunsten der E-Netzbetreiber erfolgten Frequenzverlagerungen aus dem 1,8 GHz- in den 900 MHz-Bereich und die im Jahr 2007 vertraglich vereinbarten Verlängerungen der Lizenzlaufzeiten von sog. "GSM-Frequenzen" zu Gunsten der Vodafone D2 GmbH, der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG und der Telekom Deutschland GmbH erfolgten auf einem anderen Markt bzw. auf anderen Märkten, nämlich auf den jeweiligen - eigenständigen - netzweiten Märkten für Sprachtelefonie (einschließlich Kurznachrichten). Auf dem davon zu unterscheidenden Markt für Datendienste durften die Frequenzen nur mit so erheblichen Einschränkungen eingesetzt werden, dass die diesen Markt prägenden marktbedeutsamen Produkte mit ihnen nicht zu realisieren waren. Dies schließt auf der Grundlage einer normzweckbezogenen Marktabgrenzung eine Marktidentität i.S. von § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG aus. Dass die hiervon betroffenen Frequenzen aufgrund der vertraglichen Grundlage aus dem Jahr 2007 erst in den Jahren 2009 (für Vodafone und Telekom) bzw. 2012 (für E-Plus) im Wege der Verlängerung (erneut) zugeteilt worden sind, ändert nichts daran, dass als entscheidender Zeitpunkt hier die Marktverhältnisse in den Jahren 2006 und 2007 zu betrachten sind. Denn die in den Jahren 2009 und 2012 erfolgten Verlängerungen beruhten auf Verpflichtungen, die schon im Jahre 2007 mit dem jeweiligen Vertragsschluss begründet worden waren.

Im Jahr 2007 hat das Bundeskartellamt festgestellt, dass bei den Endkundenmärkten für Mobilfunkdienstleistungen zwei separate sachlich relevante Märkte zu unterscheiden seien, nämlich ein Markt für Mobilfunk-Sprachdienste (inklusive SMS) und ein Markt für Mobilfunk-Datendienste. Es hat dies maßgeblich damit begründet, dass Sprachtelefonie und Datendienste aus Nachfragersicht nicht mit Sprachtelefoniediensten austauschbar seien. Alle Mobilfunkanbieter böten separate Datentarife an, die sich gezielt an Nachfrager wendeten, die häufig und in größerem Umfang über das Mobilfunknetz Datendienste in Anspruch nähmen. Der Bezug von Datendiensten über "normale" Mobilfunkverträge sei dagegen unverhältnismäßig teuer und komme allenfalls für gelegentliche Nutzer in Frage. Der Kunde müsse sich deshalb bewusst entscheiden, ob er Datendienste in größerem Umfang beziehen möchte oder nicht, und einen entsprechenden Vertrag abschließen. Auch die für die schnellen Datendienste notwendigen UMTS-fähigen Endgeräte seien - trotz Subventionierung seitens der Anbieter - normalerweise spürbar teurer als nicht-UMTS-fähige Mobiltelefone,

Bundeskartellamt, Beschluss vom 13. August 2007 - B 7-61/07 -, Rn. 105 ff..

Die Kammer schließt sich dem für den hier zu betrachtenden Zeitraum der Jahre 2006 und 2007 an. Eine Betrachtung der in diesen Jahren am Markt platzierten Angebote der Mobilfunkunternehmen, die auf Grund entsprechender Anfragen der Kammer von der Beklagten eingeholt und dem Gericht vorgelegt wurden, bestätigt den Befund, dass Datendienste in den angebotenen Sprachtelefonie-Basistarifen grundsätzlich nicht eingeschlossen waren und - falls gewünscht - zu einem nicht unerheblichen Aufpreis vom Kunden hinzu gebucht werden mussten. Beispielhaft kann hier auf die Angebote der Vodafone D2 GmbH aus dem Jahr 2007 verwiesen werden, die mit den Angeboten "Vodafone Kombi Komfort", "Vodafone Superflat inklusive SMS Flat" und "D2 Classic" Angebote im Bereich der Sprachtelefonie (einschließlich SMS) enthielten, die durch zubuchbare Datenoptionen (z.B. "HappyLive!" "UMTS" oder "Web Connect") ergänzt werden konnten. Dabei standen dem günstigsten Grundpreis für Sprachtelefonie (monatlich 9,95 Euro zzgl. Verbindungspreise) Preise für Datenoptionen gegenüber, die - je nach eingeschlossenen Leistungen - diesen Grundpreis um ein Mehrfaches übersteigen. Verwiesen werden kann auch auf die im Jahre 2007 angebotenen Tarife der E- Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG, etwa den Tarif Base 2, bei dem dem monatlichen Grundpreis in Höhe von 25,00 Euro für Sprachtelefonie und SMS ein Aufpreis in Höhe von ebenfalls 25,00 Euro für eine "Internet Flatrate" gegenüberstand. Das Angebot von O2 umfasste im Jahr 2007 monatliche Grundpreise für Sprachtelefonie einschließlich SMS in Höhe von 7,50 bis 40,00 Euro, wobei eine "Internet-Flatrate" gestaffelt ab (zusätzlich) 21,25 Euro angeboten wurde. Ein nicht wesentlich anderes Bild zeigt sich bei den Tarifen von T-Mobile aus den Jahren 2006 und 2007: Die in mehrfachen Varianten zu Preisen ab 1,95 Euro angebotenen Endkundentarife enthielten keine Datenoptionen; diese waren vielmehr in unterschiedlich dimensionierten "Paketen" - etwa in der Option "web€n walk large" (ab Juni 2006) zu einem Preis von 50,00 Euro - zubuchbar.

Daraus folgt, dass in den Jahren 2006 und 2007 für die mobile Internetnutzung vom Endkunden ein erheblicher Aufpreis zu zahlen war, der den (Grund-)Preis für Sprachtelefonie und SMS um ein Vielfaches übersteigen konnte. Ein Kunde, der Wert auf die mobile Internetnutzung legte, musste sich hierfür mithin durch das Zubuchen einer entsprechenden Datenoption zum - regulären - Sprachtelefonieprodukt unter Abwägung mit den nicht unerheblichen Mehrkosten entscheiden. Dass unter diesen Bedingungen bei weitem nicht alle Sprachtelefoniekunden sich zusätzlich auch für ein Datenprodukt entschieden haben, entspricht nicht nur der Erfahrung der Mitglieder der Kammer, die selbst und deren soziales Umfeld im hier maßgeblichen Zeitraum Endkunden von Mobilfunkprodukten waren. Es zeigt sich auch in der Entwicklung des Sprachverkehrs- und Datenverkehrsvolumens im Zeitraum von 2006 bis 2011. Während in diesem Zeitraum das Sprachverkehrsvolumen um (nur) 46,63 % (in Mobilfunknetzen ankommender Verkehr) bzw. 38,65% (aus Mobilfunknetzen abgehender Verkehr) stieg, lag das Datenverkehrsvolumen im Jahr 2011 bei mehr als dem Hundertfachen des Jahres 2006.

vgl. Bundesnetzagentur: Jahresbericht 2011, S. 86 und 87.

Bezeichnend ist auch der Umstand, dass es im Jahr 2006 zwar mehr als 80 Millionen Teilnehmer in Mobilfunknetzen gab (Penetration von 104 %), von denen aber nur 4,9 Millionen regelmäßige UMTS-Nutzer waren, also solche, die Wert auf schnelle Datenverbindungen legten. Für 2007 zeigt sich kein wesentlich anderer Befund: Hier standen mehr als 90 Millionen Mobilfunknetzteilnehmern (= Vertragsverhältnissen) "nur" 13,6 Millionen regelmäßige UMTS-Nutzer gegenüber,

vgl. Bundesnetzagentur: Jahresbericht 2011, S. 84 und 87.

Dies belegt, dass im hier in Betracht zu nehmenden Zeitraum etwa 6 bis 15 % der Mobilfunknetzteilnehmer auch regelmäßig schnelle UMTS-Datenverbindungen in Anspruch genommen haben und stützt damit das Ergebnis, dass aus Nachfragersicht in den Jahren 2006 und 2007 zwischen gesonderten Märkten für Sprachtelefonie (einschließlich SMS) und Datenverkehr zu differenzieren war. Soweit die Annahme getrennter Märkte für Sprachtelefonie und Daten heute für nicht mehr aktuell, sondern "überholt" angesehen wird, bleibt dies für das hier für die Märkte in den Jahren 2006 und 2007 gefundene Ergebnis ohne Belang. Die Monopolkommission begründet ihre - spätere - Annahme eines einheitlichen Marktes im Wesentlichen damit, dass nunmehr Bündeltarife aus Sprachtelefonie und Datendiensten vorherrschend seien und im Frühjahr 2011 - so im Portfolio der Deutschen Telekom - auf einen Anteil von mehr als 80 % gekommen seien, und mit dem zunehmenden Verschwimmen der Grenzen zwischen Sprach- und Datendiensten, z. B. bei der Internettelefonie wie "Skype" und "Google- Talk".

Monopolkommission, Sondergutachten 61: Telekommunikation 2011: Investitionsanreize stärken, Wettbewerb sichern, Tz.105, S. 62.

Ein solcher Befund war für den hier in Rede stehenden Zeitraum von 2006 und 2007 aber gerade nicht feststellbar.

Soweit der Annahme getrennter Märkte für Sprachtelefonie- und Datendienste im Mobilfunk entgegengehalten werden könnte, dass entscheidend darauf abgestellt werden müsse, dass die Kunden üblicherweise alle Leistungen bei einem Anbieter im Wege des sog. "One-Stop-Shopping" beziehen, bleibt auch dieser Gesichtspunkt für das hier gefundene Ergebnis ohne durchschlagende Bedeutung. Er legt die Annahme eines gemeinsamen Marktes deswegen zu Grunde, weil befürchtet wird, dass es anderenfalls zur Übertragung von Marktmacht im Bereich der Sprachtelefonie auf den Bereich der Datenprodukte kommt und betrifft damit Zwecke der Marktkontrolle. Dieser Gesichtspunkt ist im Rahmen der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG nicht ausschlaggebend.

Soweit innerhalb des Marktes für Datendienste in den Jahren 2006 und 2007 breitbandige Datendienste und Internetzugänge angeboten wurden - so etwa in den Tarifen "Vodafone webconnect" (UMTS, Bandbreite 3,6 MBit im Download) oder in der Datenoption "Telekom web€n walk" - ist bei einer am Zweck von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG orientierten Marktabgrenzung darüber hinaus innerhalb des Marktes für Datendienste zwischen schmalbandigen und breitbandigen Datendiensten und Internetzugängen zu unterscheiden.

Dem steht nicht entgegen, dass im Mobilfunkbereich - anders als bei den Angeboten im Festnetz - den Kunden jedenfalls nach dem Aufbau der UMTS-Netze grundsätzlich keine Auswahlmöglichkeit zwischen schmalbandigen und breitbandigen Anschlussprodukten gegeben wurde, der Kunde also durch Ausübung einer Datenoption oder durch Kauf eines Datenproduktes sich nicht für einen breitbandigen oder einen schmalbandigen Zugang entscheiden konnte. Das ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, denn gleichwohl wurden (und werden) auch im Mobilfunk schmalbandige Datenverbindungen jedenfalls dort realisiert, wo der Ausbau von UMTS-Netzen (noch) nicht abgeschlossen war und überdies auch dann, wenn - wegen Ausschöpfung des erworbenen breitbandigen Datenvolumens - eine massive Drosselung der Übertragungsgeschwindigkeiten erfolgt, wie nachfolgend noch ausgeführt werden wird. So wird etwa beim T- Mobile Tarif "web€n walk large" im Jahr 2006 darauf hingewiesen, dass als "Verbindungsträger" u.a. GPRS, EDGE, UMTS und HSDPA genutzt werden, also Technologien sowohl auf GSM als auch auf UMTS-Basis. Dass die Wahl der Übertragungstechnik dabei nicht zur Disposition des Kunden stand, ist den Besonderheiten der mobilen Nutzung geschuldet und dem Umstand, dass nicht flächendeckend die Verfügbarkeit breitbandiger Übertragungstechnik auf UMTS-Basis sichergestellt war. Der Kunde erwarb damit - je nach Standort und ggf. Ausschöpfung des gebuchten Datenvolumens - mit seinem Datenprodukt sowohl breitbandige als auch schmalbandige Zugangsleistungen. Dies ändert aber nichts daran, dass - wie noch ausgeführt werden wird - sein Bedarf und seine Nachfrage grundsätzlich auf eine breitbandige Datenverbindung gerichtet war und aus seiner Sicht eine schmalbandige GSM-Verbindung nicht mit einer breitbandigen UMTS-Verbindung austauschbar ist, sondern nur als nicht gleichwertiger Ersatz von ihm quasi "notgedrungen" in Kauf zu nehmen war, wenn seine Nachfrage nach breitbandigen Verbindungen nicht zu befriedigen war.

Im Konsultationsentwurf der Bundesnetzagentur "Breitbandzugang für Großkunden, Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes Nr. 5 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission vom 17. Dezember 2007 (Stand Mai 2010) sind auch solche drahtlosen Anschlussprodukte einer Betrachtung unterzogen und insbesondere breitbandige Mobilfunkanschlüsse auf der Basis von UMTS bewertet worden. Es wurde dargelegt, dass mit Stand von August 2009 alle Mobilfunkprovider Internetzugangsprodukte, teilweise mit einer maximalen Bandbreite von 7,2 MBit/s im Angebot hatten.

Derartige breitbandige Internetzugangsprodukte sind aus Nachfragersicht nicht mit Internetzugangsprodukten auf GSM-Basis austauschbar. Bereits in den Jahren 2006 und 2007 gab es in der Bundesrepublik zwischen 10,8 und 15 Millionen Breitbandanschlüsse im Festnetz, die weit überwiegend mittels DSL-Technik geschaltet waren,

vgl. Jahresbericht der Bundesnetzagentur 2011, S. 74

Deswegen kann ohne weiteres - auch aufgrund der Erfahrungen der Mitglieder der Kammer - davon ausgegangen werden, dass die Verbrauchererwartungen hinsichtlich der Übertragungsqualität von Internetverbindungen von den dabei gemachten Erfahrungen geprägt waren, auch wenn gewisse mobiltätsbedingte Einschränkungen gemeinhin auf Akzeptanz gestoßen sind. Auch die über die Jahre fortentwickelten Internetangebote mit multimedialen Inhalten (Musik, Video, aufwändige Fotos und Grafiken) verlangten und verlangen für eine den DSL-Festnetzanschlüssen entsprechende Nutzbarkeit Bandbreiten und Übertragungsgeschwindigkeiten jenseits der Möglichkeiten, die der GSM-Standard bietet. Unter anderem mit Blick auf solche Anwendungen hat auch das Europäische Gericht Erster Instanz im Jahre 2007 die Substituierbarkeit von breitbandigen und schmalbandigen Netzzugängen für den Festnetzbereich verneint,

EuG, Urteil vom 30. Januar 2007 - T-340/03 -, Juris Rn. 80 bis 91; vgl. auch Entscheidung der EU Kommission 2003/707/EG vom 21. Mai 2003, ABl. EU 2003, L 263, S. 9, Rn. 74.

Auch das OLG Düsseldorf hat im Jahr 2009 insbesondere im Hinblick auf die wesentlich unterschiedlichen Geschwindigkeiten bei Datenübertragungen zwischen einem Markt für Schmalbandzugangsleistungen und einem solchen für Breitbandzugangsleistungen unterschieden und einen gemeinsamen Markt für Schmalbandanschluss- und Breitbandanschluss-Zugangsleistungen verneint,

OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Mai 2009 - VI - 2 U (Kart) 1/08 -, Urteilsabdruck S. 28 ff.

Im Hinblick auf diese den Festnetzbereich betreffende Beurteilung der Substituierbarkeit von schmalbandigen und breitbandigen Datenverbindungen weisen mit Mobilfunktechnologien realisierte Datenverbindungen keine tatsächlichen oder rechtlich relevanten Unterscheide auf.

Vor allem aber belegt die die Datenprodukte betreffende Angebots- und Preispolitik der Mobilfunkanbieter selbst die fehlende Austauschbarkeit von Internetzugängen auf GSM- Basis mit breitbandigen Zugangsprodukten. Praktisch alle am Markt operierenden Mobilfunkanbieter begrenzen im Rahmen ihrer Tarife das Volumen breitbandiger Datenübertagungen und reduzieren bei Überschreitung des Volumens die Bandbreite der Verbindung teilweise massiv und auf GSM-Niveau. Deutlich wird dies beispielsweise bei den von Vodafone ab 2008 angebotenen "Mobile Connect Tarifen", bei denen nach Überschreitung des mit höchstmöglicher Übertragungsgeschwindigkeit erworbenen Datenvolumens (zwischen 1 GB und 10 GB) die Übertragungsgeschwindigkeit auf 64 kBit/s gedrosselt wird. Eine mit Stand vom 1. August 2009 erstellte Übersicht über die zu diesem Zeitpunkt angebotenen Internetzugangsangebote der Mobilfunkprovider weist vergleichbare Vertragsgestaltungen für die Angebote aller im Bundesgebiet tätigen Mobilfunkunternehmen auf. Soweit sie Internetzugänge mit Bandbreiten von 7,2 MBit/s enthielten, erfolgte nach Überschreitung eines Datenvolumens von 5 GB eine Drosselung (fallback) auf 64 kbit/s bzw. 16 kbit/s. Bei einer maximalen Bandbreite von 384 kbit/s erfolgte nach Überschreitung eines Volumens von 5 GB ein fallback auf 56 kbit/s,

vgl. Konsultationsentwurf der Bundesnetzagentur "Breitbandzugang für Großkunden, Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes Nr. 5 der Märkte-Empfehlung der EU-Kommission vom 17. Dezember 2007 - Stand Mai 2010 -, S. 60.

Derartige Vertragsgestaltungen, die auch die heute am Markt angebotenen Datenprodukte prägen, belegen - mögen sie auch durch die Vermeidung von Netzüberlastungen mit motiviert sein - deutlich, dass sowohl aus Anbieter- als auch insbesondere aus Nachfragersicht breitbandige Internetzugänge (in vorliegenden Beispielen mit Bandbreiten von bis zu 7,2 Mbit/s) nicht substituierbar sind mit schmalbandigen Zugängen mit Bandbreiten von 56 kbit/s oder 64 kbit/s, die nur "notgedrungen" nach Ablauf des gekauften breitbandigen Volumens noch in Anspruch genommen werden können.

Die hier in Rede stehenden breitbandigen Internetanschlüsse und -verbindungen - dies wird von der Klägerseite auch nicht in Abrede gestellt - konnten (und können) mit den in den Jahren 2006 und 2007 ohne vorherige Versteigerung zugeteilten GSM-Frequenzen nicht realisiert werden. Der GSM- ("Global System for Mobile Communications") Standard ließ ursprünglich lediglich Datenraten von 9,6 kbit/s zu und erreichte auch im Wege seiner Weiterentwicklungen HSCSD (High Speed Circuit Switched Data) und GPRS (General Packet Radio Service) eine nur theoretisch erzielbare Bandbreite von maximal 384 kbit/s. Breitbandige Internetzugangsprodukte mit Datenraten von mehr als 1 Mbit/s lassen sich mit ihm somit nicht verwirklichen.

Die in den Jahren 2006 und 2007 im Wege der Verlagerung bzw. Verlängerung von Frequenznutzungsrechten erfolgten Zuteilungen der sog. "GSM-Frequenzen" erfolgten somit auf dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mobilfunkmarkt für Sprachtelefonie (einschließlich SMS). Soweit sie auch im hiervon gesondert zu betrachtenden Markt für Datendienste Verwendung fanden (und finden), erlaubten sie nur eine so eingeschränkte Nutzung, dass auf ihrer Grundlage die marktbedeutsamen Produkte und Dienstleistungen nicht erbracht und die Kundennachfragen nicht befriedigt werden konnten. Ihre Zuteilung erfolgte damit auf einem anderen sachlich relevanten Markt als dem oben skizzierten Markt bzw. den oben skizzierten Märkten für Mobilfunkprodukte und -dienstleistungen, die u.a. auch breitbandige Internetzugänge umfassen.

Bei diesem Befund unterliegen die in den Jahren zwischen 1990 und 1999 den Mobilfunkunternehmen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilten (GSM-)Frequenzen keiner hiervon abweichenden Beurteilung. Sofern sich in diesem Zeitraum überhaupt bereits Ansätze eines (Mobilfunk-)Marktes für Datendienste entwickelt haben sollte, umfasste dieser jedenfalls nur schmalbandige Produkte. Die in den Jahren 2004 und 2007 ohne Versteigerung erfolgten Zuteilungen von Frequenzen für weitbandigen Betriebs-/Bündelfunk erfolgten ersichtlich auf einem von den hier zu betrachtenden Mobilfunkmärkten zu unterscheidenden Markt.

Auch die zu Gunsten der Klägerin im Jahre 1999 erfolgte Zuteilung von 36 Frequenzen für ihr Angebot von festen Funkanwendungen mit der IP-Wireless-Technik, die sie selbst als IMT-Mobilfunktechnologie beschreibt, sind einem anderen Markt als den hier zu betrachtenden Mobilfunkmärkten zuzurechnen. Aufgrund der Zuteilung von Frequenzen im Festen Funkdienst i.S.d § 4 Nr. 5 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 26. April 2001 (BGBl. I 2001, 778 - FreqBZPV -) war ihr - jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt - die - technisch mögliche - mobile Nutzung des Anschlusses im Wege des "Seamless Handover", bei der der Teilnehmer nahtlos mit einem Endgerät von Funkzelle zu Funkzelle weitergereicht wird, als typisches Merkmal des Mobilfunkdienstes (§ 4 Nr. 22 FreqBZPV) untersagt.

Da die hier zu betrachtenden und von der streitigen Allgemeinverfügung umfassten Frequenzen jedenfalls auch auf einem Markt für breitbandige Internetzugangsprodukte verwendet werden dürfen, auf dem demnach zuvor keine Frequenzen ohne vorherige Durchführung einer Versteigerung zugeteilt wurden, gilt das in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG normierte Regel-Ausnahmeverhältnis zu Gunsten der Durchführung einer Versteigerung. Unter dieser Prämisse sind auf der Grundlage des weiteren Vorbringens der Klägerin keine Beurteilungsfehler der Beklagten bei der Bewertung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens erkennbar,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Urteilsabdruck Rn. 21.

Aber selbst wenn man davon ausgeht, dass der Markt bzw. die Märkte, für die die von der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erfassten Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, identisch im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG mit dem Markt bzw. den Märkten sind, für den bzw. für die zuvor bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden sind, ist die Entscheidung für das Versteigerungsverfahren (nunmehr) beurteilungsfehlerfrei.

Die zur Entscheidung berufene Präsidentenkammer hat am 30. November 2012 die im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffenen Erwägungen in rechtlich zulässiger Weise ergänzt. Diese Erwägungen tragen die Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens auch beim Vorliegen einer Marktidentität i.S. von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG und dem damit bewirkten Fortfall des gesetzlichen Regel-Ausnahmeverhältnisses zu Gunsten des Versteigerungsverfahrens.

Die Präsidentenkammer war rechtlich nicht daran gehindert, ihre Beurteilungserwägungen im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu ergänzen. Rechtliche Grundlage dafür ist § 114 Satz 2 VwGO, der auf Verwaltungsakte, bezüglich derer ein Beurteilungsspielraum besteht, entsprechende Anwendung findet,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, 20. Aufl. 2014, § 114 Rn. 49 m.w.N.; Redeker/von Oertzen, VwGO Kommentar, 15. Aufl. 2010, § 114, Rn. 19; a.A. aus systematischen Erwägungen: Wolff in Sodan/ Ziekow: VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114, Rn. 203, 39, der gleichwohl § 114 Satz 2 VwGO als "allgemeinen Rechtsgedanken" bzw. als "Maßstab für die Entwicklung der gerichtlichen Kontrollmaßstäbe" heranziehen will.

Die Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO scheitert auch nicht daran, dass die Präsidentenkammer mit ihrer "Ergänzung" erstmals Beurteilungserwägungen zur Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens angestellt hat. In der Begründung der Allgemeinverfügung vom 21. Oktober 2009 hat die Präsidentenkammer sich mit den im Konsultationsverfahren von den Marktteilnehmern zur Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens vorgebrachten Erwägungen und Argumenten auseinander gesetzt und ausgeführt, dass ihrer Auffassung nach keine Gründe dafür ersichtlich seien, dass das Versteigerungsverfahren ungeeignet sei (Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, S. 3667 ff.). Hinsichtlich der Geeignetheit hat sie auf die Wahrung des Konsistenzgebots verwiesen (ABl. BNetzA 2009, S. 3667) und - unter Bezugnahme auf ihre frühere Entscheidung vom 19. Juni 2007 - ausgeführt, dass eine Marktidentität i.S. von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG "allenfalls ein Anhaltspunkt für die mögliche Nichteignung des Versteigerungsverfahrens" sei und nicht zwangsläufig zur Folge habe, dass das Ausschreibungsverfahren zur Anwendung komme (ABl. BNetzA 2009, S. 3668). Die Präsidentenkammer hat die Eignung des Versteigerungsverfahrens weiter im Hinblick auf denkbare wettbewerbliche Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen beurteilt (ABl. BNetzA 2009, S. 3668) und die Geeignetheit deshalb bejaht, weil eine Auktion am besten dazu geeignet sei, die Bewerber auszuwählen, die die Frequenzen effizient nutzen (ABl. BNetzA 2009, S.3669).

Diese Erwägungen mögen "defizitär" sein, weil ohne die fehlende Marktabgrenzung nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich die - so aber vorgenommene - Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig erweist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Urteilsabdruck Rn. 19.

Sie belegen aber, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Erwägungen der Präsidentenkammer um Ergänzungen i.S. von § 114 Satz 2 VwGO handelt.

Besonderheiten des telekommunikationsrechtlichen Beschlusskammerverfahrens schließen eine Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO auf Beschlusskammerentscheidungen nicht aus. Insbesondere steht der Umstand, dass nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG vor der Entscheidung eine Anhörung der betroffenen Kreise stattzufinden hat, einer ansonsten zulässigen Ergänzung von Beurteilungserwägungen nicht entgegen. Die Anhörung der betroffenen Kreise dient der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und der Interessen der Betroffenen; auf Grundlage dieser Erkenntnisse ist die Behörde gehalten, die Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 TKG zu beurteilen - dies schließt Ergänzungen, die auf den durch die zu einem früheren Zeitpunkt bereits erfolgte Anhörung gewonnenen Erkenntnissen beruhen, nicht aus.

Systematik sowie Sinn und Zweck der hier maßgeblichen Vorschriften stehen einer nachträglichen Ergänzung von Ermessens- bzw. Beurteilungserwägungen bei der nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG zu treffenden Entscheidung zwischen der Durchführung eines Versteigerungsverfahrens oder eines Ausschreibungsverfahrens ebenfalls nicht entgegen. Auch diese Entscheidung dient nach der Aufgabenzuweisung des § 52 Abs. 1 TKG dem Zweck, eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen sicherzustellen und die übrigen Regulierungsziele zu erreichen. Sowohl das Ziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG), als auch das Ziel der Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) sowie der Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) können es erforderlich machen, eine fehlerhafte Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungs- bzw. eines Vergabeverfahrens durch Ergänzung von Ermessens- bzw. Beurteilungserwägungen nachträglich zu heilen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 -, Beschlussabdruck Rn. 12 - hier für die "Nachholung" einer Präsidentenkammerentscheidung über das Absehen von einem Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 9 TKG.

So liegt es hier, denn eine solche Fehlerbehebung kann verhindern, dass als Folge einer evtl. gerichtlichen Aufhebung der behördlichen Entscheidung das Vergabeverfahren wiederholt werden müsste, was - neben dem erheblichen Zeitaufwand für das Verfahren bis zur Neuvergabe der Frequenzen - beträchtliche negative Konsequenzen für die Planungssicherheit der Marktteilnehmer mit sich brächte und zu einer erheblichen, die genannten Regulierungsziele gefährdenden Unsicherheit auf den Märkten führen könnte.

Der Ergänzung der Beurteilungserwägungen steht auch nicht entgegen, dass die Präsidentenkammer eine den Anforderungen von § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG genügende Marktabgrenzung als Grundlage für die Feststellung, ob ihr Beurteilungsspielraum gesetzlich im Sinne eines Regel-Ausnahmeverhältnisses vorgesteuert ist, nicht vorgenommen hat. Für die Beurteilung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens ist eine solche Marktabgrenzung nicht unerlässlich. Das in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG statuierte Regel-Ausnahmeverhältnis lässt es vielmehr zu, die Frage der Marktidentität offen zu lassen und bei einer Entscheidung für das Versteigerungsverfahren zu unterstellen, dass der Beurteilungsspielraum nicht vorgesteuert ist. Wenn bereits unter dieser Prämisse die Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren beurteilungsfehlerfrei ist, ist sie es erst recht unter Annahme einer gesetzlichen Vorsteuerung zu Gunsten der Versteigerung. Deswegen ist es auch nicht rechtsfehlerhaft, dass die Präsidentenkammer ihre Erwägungen nur "vorsorglich" ergänzt hat.

Die in den Prozess eingeführten ergänzenden Erwägungen beruhen auch auf Gründen, die bereits beim Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 vorlagen; sie bewirken keine Wesensänderung der angefochtenen Entscheidung und beeinträchtigen die Klägerin auch nicht in ihrer Rechtsverteidigung oder in sonstigen schützenswerten Vertrauenspositionen,

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, Juris Rn. 19, BVerwGE 105, 55, 59; BVerwG; Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 C36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5, Rn. 13 zur rückwirkenden Auferlegung einer telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverpflichtung.

Die ergänzenden Erwägungen sind auch frei von Beurteilungsfehlern; sie tragen die Entscheidung für die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens auch unter der Prämisse, dass der Beurteilungsspielraum nicht zu Gunsten dieses Verfahrens gesetzlich vorgesteuert ist. In diesem Fall hat die Präsidentenkammer die Verfahrensart mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen. Dabei ist nach Maßgabe der jeweiligen Marktgegebenheiten - insbesondere anhand einer quantitativen und qualitativen Gewichtung der bislang praktizierten Vergabearten - zu entscheiden, inwieweit der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs gewahrt ist, wenn der Zugang für andere Unternehmen nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebots verengt wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 5.10 -, Urteilsabdruck Rn. 14, 20.

Die - somit in zulässiger Weise ergänzte - Entscheidung der Präsidentenkammer ist vom Gericht daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41, Rn. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rn. 18.

Eine Verletzung der gültigen Verfahrensbestimmungen liegt - auch hinsichtlich der ergänzten Erwägungen - nicht vor. Weder das TKG noch § 114 Satz 2 VwGO enthalten besondere Verfahrensregeln für die Ergänzung von Entscheidungen in Ausübung eines Beurteilungsspielraums. Eine erneute Anhörung der betroffenen Kreise nach § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG war nicht erforderlich, weil die ergänzenden Erwägungen nicht auf seinerzeit nicht zur Anhörung gestellten Tatsachen und Erkenntnissen beruhen und nicht zu einer in der Sache von der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 abweichenden Entscheidung geführt haben.

Die Präsidentenkammer ist bei ihrer - ergänzten - Beurteilung auch von einem richtigen Verständnis der anzuwendenden Norm - § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG - ausgegangen. Sie hat ihrer Beurteilung (vorsorglich) die Prämisse zu Grunde gelegt, dass Marktidentität besteht und erkannt, dass dann keine gesetzliche Vorsteuerung für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens eingetreten ist. Sie hat (auch) für diesen Fall die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele bejaht.

Defizite bei der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts sind nicht ersichtlich und auch nicht aufgezeigt. Soweit die Klägerin hier das Fehlen einer den Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts genügenden Marktabgrenzung rügt, verkennt sie, dass- wie ausgeführt - eine solche unter der hier zu betrachtenden Prämisse nicht entscheidungserheblich ist. Schon deshalb kommt es nicht auf den unter Ziffer 1 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 formulierten und in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2014 gestellten "Beweisantrag" (Anlage II zum Protokoll) an, der darauf zielt "aufzuklären", ob die Präsidentenkammer mit den "Ergänzenden Erwägungen" den ursprünglichen Ansatz einer auf den "jeweils sachlich und räumlich relevanten Markt" bezogenen Eignungsprüfung gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG aufgegeben und damit nachträglich einen wesentlichen Bestandteil ihrer Begründungserwägungen verändert hat. Unabhängig hiervon obliegt die Beurteilung, ob die Präsidentenkammer einen ursprünglichen Ansatz bzw. eine Annahme aufgegeben bzw. verworfen und damit einen wesentlichen Bestandteil ihrer Begründungserwägungen verändert hat, und die Bewertung ggf. feststellbarer Widersprüche zwischen diesen Entscheidungen dem Gericht und ist einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich. Die beantragte Vernehmung eines Mitglieds der Präsidentenkammer wäre überdies kein geeignetes Beweismittel.

Auch im Übrigen sind die Erwägungen der Präsidentenkammer, mit denen sie die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele auch ohne gesetzliche Vorsteuerung angenommen hat, frei von Beurteilungsfehlern. Die Präsidentenkammer hat die Geeignetheit des Verfahrens anhand der Regulierungsziele der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) und der Sicherstellung effizienter und störungsfreier Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) einer detaillierten Bewertung unterzogen. Insbesondere hat sie auch im Rahmen ihrer Ausführungen zum Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs die bisherigen Frequenzvergaben einer Gewichtung unterzogen und mit nachvollziehbarer Begründung ausgeführt, dass und aus welchen Gründen der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs gewahrt ist, wenn der Zugang für andere Unternehmen auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebots verengt wird. In diesem Zusammenhang hat sie die Belange und Interesen von Neueinsteigern gesehen und in ihre Abwägung einbezogen, ohne dass sie gegen allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe verstoßen oder das Willkürverbot verletzt hätte.

Die von der Klägerin hiergegen erhobenen Einwendungen zeigen keine Beurteilungsfehler auf. Soweit die Klägerin beanstandet, die Beklagte habe weder die für die früheren Zuteilungen von Frequenzen im 900 MHz- und 1800 MHz-Band angenommenen "besonderen Umstände" erläutert noch begründet, warum für Unternehmen, die den Marktzutritt im Jahr 2010 nachgesucht haben, solche besonderen Umstände nicht gelten sollten, übersieht sie zum einen, dass die Präsidentenkammer die gesehenen "besonderen Umstände" in dem nachfolgenden Klammerzusatz durchaus erläutert und im Folgenden ausführlich dargelegt hat, dass aufgrund des seinerzeit nur eingeschränkten Nutzungszwecks der Frequenzen im Ergebnis eine Vergleichbarkeit ausgeschlossen sei. Dass die Präsidentenkammer in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die unterschiedlichen Nutzungszwecke abstellt, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, dass sie hier an ein Merkmal anknüpft, das zuvor von ihr als maßgebliches Marktabgrenzungskriterium herangezogen wurde. Denn - wie ausgeführt - beruhen die ergänzten Beurteilungserwägungen gerade nicht auf der Prämisse getrennter Märkte. Deshalb war der unter Ziffer 2 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 formulierte und in der mündlichen Verhandlung gestellte "Beweisantrag" (Anlage II zum Protokoll), der im Übrigen wiederum nur auf eine von der Klägerin für notwendig gehaltene "Aufklärung" zielt, abzulehnen. Ob die Präsidentenkammer in den "Ergänzenden Erwägungen" von dem in der streitgegenständlichen Entscheidung vom 12. Oktober 2009 maßgeblich zugrunde gelegten weit gefassten Markt aufgrund des einheitlichen öffentlichrechtlichen Nutzungszwecks aller in Rede stehender Frequenzen abgewichen ist und damit einen wesentlichen Bestandteil der ursprünglichen Erwägungen vom 12. Oktober 2009 ausgetauscht hat, ist nicht entscheidungserheblich. Im Übrigen gelten aber auch hier sinngemäß die bereits zum Beweisantrag unter Ziffer 1 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 (Anlage II zum Protokoll) dargestellten Ablehnungsgründe.

Auch im Hinblick auf die Bewertung einer möglichen Flexibilisierung der Nutzungsmöglichkeiten der Frequenzen im 900 MHz- und im 1800 MHz-Bereich ist der Präsidentenkammer ein Beurteilungsfehler nicht unterlaufen. Ihre Bewertungen betreffen - im Ausgangspunkt zutreffend - Gesichtspunkte des Marktzutritts für diejenigen Marktteilnehmer, denen früher Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt worden waren. Für den Marktzutritt spielten die Möglichkeiten späterer Flexibilisierungen von Frequenznutzungsrechten aber keine Rolle. Deshalb ist auch der von der Klägerin unter Ziffer 3 ihres Schriftsatzes vom 17. September 2014 formulierte und in der mündlichen Verhandlung gestellte "Beweisantrag" (Anlage II zum Protokoll), der im Übrigen wiederum nur auf eine von der Klägerin für notwendig gehaltene "Aufklärung" zielt, nicht erheblich. Ob die Präsidentenkammer in den "Ergänzenden Erwägungen" den ursprünglich maßgeblichen Ansatz einer einheitlichen Marktbetrachtung aufgrund der Flexibilisierungsentscheidung der Präsidentenkammer vom 12. Oktober 2009 sowie aufgrund des im Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur seit 2008 für alle Frequenzen (einschließlich der ohne Versteigerung zugeteilten Frequenzen) verworfen und damit einen maßgeblichen Bestandteil der Begründungserwägungen ausgetauscht hat, ist für den von der Präsidentenkammer in diesem Zusammenhang beurteilungsfehlerfrei hervorgehobenen Umstand, dass die Frequenzen im 900 MHz- und im 1800 MHz-Bereich im Zeitpunkt ihrer Zuteilung ausschließlich für Anwendungen nach dem GSM-Standard genutzt werden durften, rechtlich ohne Bedeutung. Im Übrigen gelten aber auch hier sinngemäß die zu Beweisantrag unter Ziffer 1 im Schriftsatz der Klägerin vom 17. September 2014 (Anlage II zum Protokoll) gemachten Ausführungen.

Der weitere Einwand der Klägerin, die Präsidentenkammer habe mit ihrer Annahme, dass im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt kein Unternehmen am Erwerb von Frequenzen für das Angebot ausschließlich schmalbandiger Anwendungen interessiert gewesen sei, einen nicht ausgewiesenen Verwendungszweck der Frequenzen und daran anknüpfend einen separaten sachlich relevanten Markt für diese Frequenzen unterstellt und sich damit im Widerspruch zu ihrer Prämisse der Marktidentität gesetzt, zeigt keinen Beurteilungsfehler auf. Die Feststellung, dass kein Unternehmen 2009 an Angeboten mit ausschließlich schmalbandigen Anwendungen interessiert gewesen sei, diente der Präsidentenkammer lediglich zur Stützung ihrer Annahme, dass es sich bei den zur Vergabe gestellten Frequenzen wegen deren erweiterten Nutzungszwecken um gegenüber den GSM-Frequenzen "wertvollere" Frequenzen handelt. Deswegen führt es auch nicht zu einem Beurteilungsfehler, wenn die Klägerin im Weiteren beanstandet, dass die Präsidentenkammer nicht davon ausgegangen sei, dass im maßgeblichen Zeitpunkt die zur Vergabe gestellten Frequenzen im Frequenznutzungsplan für denselben Nutzungszweck ausgewiesen waren wie die zuvor ohne Versteigerung vergebenen Frequenzen. Die Ausführungen der Präsidentenkammer in den insoweit in Bezug genommen Passagen ihrer Ergänzung betreffen nämlich einen Vergleich der Marktzutrittsbedingungen zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Auch der Umstand, dass mit der Verbindung der Vergabeverfahren auch auf eine "konzeptionelle Verklammerung der Flexibilisierung der bestehenden Frequenznutzungsrechte" ... und die "Eröffnung des Zugangs zu weiteren, verfügbaren Frequenzen" abgestellt worden war, steht nicht im Widerspruch zu den ergänzten Ausführungen der Präsidentenkammer. Die Klägerin verkennt auch hier, dass es der Präsidentenkammer - und dies setzt § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG voraus - um einen Vergleich früherer Marktzutrittsbedingungen mit den Marktzutrittsbedingungen zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt im Oktober 2009 geht.

Soweit die Klägerin mit ihren Ausführungen im Rahmen des von ihr unter Ziffer 4 ihres Schriftsatzes vom 17. September 2014 formulierten "Beweisantrages" einen weiteren Beurteilungsfehler der Präsidentenkammer dahingehend aufzeigen will, dass die Präsidentenkammer in ihren "Ergänzenden Erwägungen" (dort Seite 4) - im Gegensatz zu ihren Ausführungen in den Allgemeinverfügungen vom 12. Oktober 2009 und 7. April 2008 - maßgeblich zugrunde lege, dass die 2,6 GHz-Frequenzen ebenso wie die 3,5 GHz-Frequenzen im hier maßgeblichen Zeitpunkt am 12. Oktober 2009 keine mobile Nutzung gestatteten und deswegen "geringere Nutzungsmöglichkeiten" aufwiesen als die zur Vergabe gestellten Frequenzen, verkennt sie auch hier, dass die Präsidentenkammer in diesem Zusammenhang maßgeblich auf die früheren Marktzutrittsbedingungen im Vergleich zu den Marktzutrittsbedingungen am 12. Oktober 2009 abstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Präsidentenkammer unter dieser Prämisse von unzutreffenden Annahmen ausgeht, liegen nicht vor. Im Übrigen ist der in der mündlichen Verhandlung vom 17. September 2014 unter Bezugnahme auf Ziffer 4 des Schriftsatzes der Klägerin vom 17. September 2014 (Anlage II zum Protokoll) gestellte Beweisantrag aus den gleichen Gründen abzulehnen, die bereits zu den vorgenannten Beweisanträgen aufgezeigt worden sind.

Gleiches gilt für den unter Ziffer 5 des Schriftsatzes der Klägerin vom 17. September 2014 (Anlage II zum Protokoll) enthaltenen und in der mündlichen Verhandlung gestellten "Beweisantrag". Ob die Unterscheidung von Marktzutrittsbedingungen für breitbandige und schmalbandige Mobilfunkanwendungen sich mit dem Postulat nach symmetrischen Marktzutrittsbedingungen vereinbaren lässt und ob die Präsidentenkammer insoweit in den "Ergänzenden Erwägungen" eine frühere Annahme aufgegeben und damit einen wesentlichen Bestandteil der Begründungserwägungen ausgetauscht hat, ist- soweit entscheidungserheblich - vom Gericht selbst zu beurteilen. Im Übrigen ist auch insoweit auf die Gründe zu verweisen, die zur Ablehnung der Beweisanträge aus dem klägerischen Schriftsatz vom 17. September 2014 (Anlage II zum Protokoll) unter den Ziffern 1 - 4 geführt haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1, 2 VwGO nicht vorliegen.

VG Köln:
Urteil v. 17.09.2014
Az: 21 K 4414/11