Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. März 2010
Aktenzeichen: 21 K 8150/09

(VG Köln: Urteil v. 17.03.2010, Az.: 21 K 8150/09)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nichtmobilen breitbandigen Internetzugang am Markt an. Sie nutzt dafür Frequenzen im Bereich von 2540 - 2670 MHz im sog. 2,6-GHz-Band, die ihr ab dem Jahr 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt wurden. Sie führt derzeit Rechtsstreite vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen über den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte (OVG NRW 13 A 2394/07 und 2395/07).

Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, u.a. diese Frequenzen im Wege einer Versteigerung, die im April 2010 stattfinden soll, zu vergeben.

In Vorbereitung des Vergabeverfahrens erließ die Beklagte die folgenden Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - ABl. BNetzA Nr. 14/2007, 3115 ff. vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - ABl. BNetzA 7/2008, 581 ff. vom 23. April 2008),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA 20/2009, 3623 ff. vom 21. Oktober 2009).

Gegenstand der vorliegenden Klage sind die mit der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 gemäß § 61 Abs. 5 TKG erstmals unter Ziffer V. festgelegten Regeln über die Vergabe von Frequenzen u.a. im 2,6-GHz-Band für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten im Wege der Versteigerung.

Unter Ziffer V.1 "Allgemeine Bestimmungen" wird in Unterpunkt V.1.2 "Teilnahmeberechtigung" ausgeführt, dass teilnahmeberechtigt an der Auktion die gemäß Punkt IV.1.5 zugelassenen Antragsteller sind, die eine Sicherheitsleistung für die festgesetzten Bietberechtigungen gemäß Punkt V.1.3 erbracht haben und deren Vertreter gemäß Punkt V.2.2 autorisiert wurden.

Unter Ziffer V.1.3. "Sicherheitsleistung" wird bestimmt, dass zugelassene Antragsteller spätestens 14 Tage vor Beginn der Auktion eine Sicherheitsleistung auf ein von der Bundesnetzagentur noch zu bestimmendes Konto zu hinterlegen haben.

Unter Ziffer V.1.4 "Auktionsobjekte" wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Frequenzen in den unterschiedlichen Frequenzbereichen abstrakt in Blöcken zur Vergabe gestellt werden. Die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz werden hiernach abstrakt einerseits in 14 Blöcken à 2 x 5 MHz (gepaart) und andererseits in 10 Blöcken à 5 MHz (ungepaart) zur Vergabe gestellt.

Ziffer V.1.5. regelt die Beschränkung der Bietberechtigungen, wobei sog. "Spektrumskappen" nur für den Frequenzbereich 800 MHZ festgelegt werden.

Unter Ziffer V.3.13. wird die Bekanntgabe von Informationen an die Bieter geregelt. Hier wird u.a. ausgeführt, dass nach Abschluss einer Auktionsrunde der Auktionator mittels Auktions-Software jedem Bieter für jeden Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt.

In Ziffer V.3.18 werden Regelungen über den zweiten Auktionsabschnitt festgelegt. Sofern danach nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, entscheidet die Präsidentenkammer innerhalb von zwei Werktagen, ob und wann diese Frequenzblöcke teilweise oder vollständig in einem zweiten Auktionsabschnitt angeboten werden. Sofern die Vergabe der Frequenzen in einem zweiten Auktionsabschnitt zweckmäßig ist, werden weitere Regelungen festgelegt.

Unter Ziffer V.4 "Abschluss der Versteigerung" wird unter V.4.1. "Verpflichtung zur Zahlung" geregelt, dass derjenige, der nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einen Frequenzblock erhält, zur Zahlung des von ihm gebotenen Höchstpreises verpflichtet ist.

Die Festlegungen werden in den Gründen der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 unter Abschnitt B im Einzelnen begründet. Hierauf wird Bezug genommen.

Am 04. Dezember 2009 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, dass sie durch die in den Ziffern V.1.2 und 1.3 geregelte Teilnahmeberechtigung unter Hinterlegung einer Sicherheitsleistung in ihren Rechten verletzt werde. Die Höhe der Sicherheitsleistung orientiere sich an der Höhe der Mindestgebote. Die Festsetzung der Mindestgebote und damit auch der Sicherheitsleistung entbehre einer rechtlichen Grundlage, da sie an die Gebühren nach der Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November 2006 (ABl. 20/2009, S. 3734) anknüpfe, diese jedoch keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang enthalte. Darüber hinaus berücksichtige die Höhe der Mindestgebote und damit der Sicherheitsleistung ausschließlich bundesweite Zuteilungen, obwohl nach Auffassung der Bundesnetzagentur auch regionale Nutzungen nicht ausgeschlossen seien, solange die Versorgungsverpflichtungen für bundesweite Zuteilungen erfüllt würden. Dessen ungeachtet seien regionale Anbieter gezwungen, Mindestgebote und die entsprechende Sicherheitsleistung für bundesweite Zuteilungen auch dann zu zahlen, wenn nur regionale Nutzungen angestrebt würden. Vor diesem Hintergrund würden regionale Anbieter im Rahmen der Teilnahmevoraussetzungen unverhältnismäßig belastet und gegenüber bundesweiten Anbietern diskriminiert.

Auch durch die in Ziffer V.1.4. beschriebenen Auktionsobjekte werde sie in ihren Rechten verletzt, da hier nur eine abstrakte Vergabe der Frequenzblöcke vorgesehen sei. Diese Regelung sei rechtswidrig, da sie die mangelnde Gleichwertigkeit der Frequenzen nicht berücksichtige. Die mangelnde Gleichwertigkeit ergebe sich für die ungepaarten TDD-Frequenzen im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes (2570-2620 MHZ) daraus, dass Erwerber von Frequenzen in diesem Bereich Schutzabstände gegenüber den benachbarten gepaarten FDD-Frequenzen einrichten müssten. Dies führe dazu, dass jedenfalls die unmittelbar an die FDD-Frequenzen angrenzenden Frequenzblöcke im TDD-Bereich nicht voll nutzbar seien. Durch die abstrakte Vergabe werde zudem auch ausgeschlossen, dass sie gezielt die Frequenzen erwerbe, die Gegenstand ihres Zuteilungsantrages vom 12. März 2009 zum Erwerb zusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung ihres Geschäftsbetriebes seien.

Durch die Festlegung in Ziffer V.1.5., nach der eine Beschränkung der jeweils ersteigerbaren Spektrumsmenge je Bieter im 2,6-GHz-Band - anders als im 800-MHz-Bereich - nicht vorgenommen werde, werde sie in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zu Frequenzen aus § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 5 TKG verletzt.

Die in Ziffer V.3.13. getroffene Regelung, nach der nach Abschluss einer Auktionsrunde der Auktionator jedem Bieter für jeden Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt, sei rechtswidrig. Sie wirke diskriminierend und sei aus sachlichen Gründen auch nicht erforderlich.

Die in Ziffer V.3.18. getroffene Regelung für den Fall, dass nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen worden sind, sei rechtswidrig, da sie gegen die gesetzliche Vorgabe verstoße, Frequenzen im Wege einer Versteigerung nur dann zu vergeben, wenn eine Knappheitssituation gemäß § 55 Abs. 9 TKG festgestellt sei. Wenn aber Frequenzblöcke in der Versteigerung nicht vergeben worden seien, bedeute dies, dass die Nachfrage nach Frequenzen das zur Vergabe gestellte Spektrum im Umfang nicht übersteige. Die von der Bundesnetzagentur festgelegte Verfahrensweise, wonach die Präsidentenkammer in diesem Falle darüber entscheiden solle, "ob und wann" die nicht vergebenen Frequenzen vergeben würden, stehe konträr zu dem gesetzlich begründeten Anspruch auf Zuteilung von Frequenzen im Antragsverfahren gemäß § 55 Abs. 2 bis Abs. 5 TKG. Auch die Beschränkung der Zugangsberechtigung für die nicht vergebenen Frequenzen auf diejenigen, die an der Versteigerung teilgenommen hätten, finde keine Grundlage im Gesetz. Die von der Präsidentenkammer vorgesehene "Zweit-Berechtigung" der teilnehmenden Unternehmen könne zu einer unzulässigen "Frequenzhortung" führen. Diese Gefahr der "Frequenzhortung" konkretisiere sich vor allem in der Situation der anstehenden Versteigerung, bei der nach Presseberichten nur die etablierten Mobilfunkunternehmen zugelassen worden seien.

Ziffer V.4.1., die die Verpflichtung zur Zahlung nach Abschluss der Versteigerung regele, sei rechtswidrig, da eine Zahlungspflicht auch für den Erwerb streitbefangenen Spektrums unmittelbar nach Abschluss der Versteigerung vorgesehen sei. Streitbefangene Frequenzen würden jedoch mit einer auflösenden Bedingung versehen. Vor diesem Hintergrund sei die Auferlegung einer sofortigen Zahlungspflicht unverhältnismäßig und damit unzulässig.

Die Klägerin beantragt,

1. Ziffer V.1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 3.13, 3.18 und 4.1 der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;

hilfsweise,

2. Ziffer V.1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 3.13, 3.18 und 4.1 der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben;

hilfsweise,

3. Ziffer V. der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den Frequenzbereich 2,6 GHz betrifft;

hilfsweise,

4. Ziffer V. der Entscheidung Az.: BK 1a-09/002 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, die Festlegung der Sicherheitsleistung als Teilnahmevoraussetzung sei rechtmäßig, auch wenn die Höhe der Sicherheitsleistung an die Höhe der Mindestgebote anknüpfe. Soweit die Klägerin die Höhe der Sicherheitsleistung auch deshalb für rechtswidrig halte, weil diese nur bundesweite Zuteilungen berücksichtige, übersehe sie, dass auch ein Teilnehmer, der nur an regionalen Nutzungen interessiert sei, eine bundesweite Zuteilung ersteigere.

Die Argumentation der Klägerin, sie werde durch die nur abstrakte Vergabe von Frequenzblöcken in ihren Rechten verletzt, sei schon deshalb fehlerhaft, weil es keine TDD-Frequenzen im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes gebe. Vielmehr könnten sowohl die gepaarten Frequenzbereiche 2500 - 2570 und 2620 - 2690 MHz als auch der ungepaarte Frequenzbereich 2 570 - 2620 MHz für FDD wie auch TDD-Anwendungen genutzt werden. Dass Bieter, die Frequenzbereiche für TDD-Anwendungen nutzen möchten, den Schutz der Nachbarnutzungen im eigenen Spektrum realisieren müssten, sei für alle transparent und sachgerecht.

Soweit die Klägerin sich durch die abstrakte Vergabe gehindert sehe, gezielt die Frequenzen zu erwerben, die Gegenstand ihres Zuteilungsantrags vom 12. März 2009 zum Erwerb zusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung ihres Geschäftsbetriebes seien, sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin auf Grundlage jedes beliebigen 5-MHz-Blockes im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes die zusätzlichen regionalen Frequenznutzungen realisieren könne, auf die ihr Antrag vom 12. März 2009 ziele. Ausgeschlossen sei nur der gezielte Erwerb bestimmter Frequenzen.

Soweit die Klägerin auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens entgegen den Festlegungen in Ziffer V.1.5 weitergehende Beschränkungen der Bietberechtigungen für erforderlich halte, könne sie dieses Ziel nur durch ein Verpflichtungsbegehren erreichen. Ein solches sei jedoch mangels vorheriger Antragstellung bereits unzulässig.

Unberechtigt sei auch der Angriff der Klägerin auf die Festlegung in Ziffer V.3.13, dass im Rahmen der Versteigerung den anderen Teilnehmern die Identität der Bieter mitgeteilt werden solle. Nur die Bekanntgabe der Identität der Bieter erlaube es den anderen Versteigerungsteilnehmern, die betreffenden Gebote zutreffend zu bewerten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin seien auch die Regelungen in Ziffer V. 3.18 über den zweiten Auktionsabschnitt rechtmäßig und verstießen insbesondere nicht gegen § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG. Selbst wenn die Frequenzen im ersten Durchgang nicht versteigert würden, spreche dies nicht gegen eine noch bestehende Knappheit. Unbedenklich sei es auch, dass die Teilnahme an einem etwaigen zweiten Auktionsabschnitt auf diejenigen Unternehmen beschränkt werde, die im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich geboten hätten. Nur auf diese Weise lasse sich nämlich verhindern, dass Bieter aus strategischen Gründen auf einen zweiten Auktionsabschnitt spekulierten. Der von der Klägerin befürchteten Gefahr eines Hortens von Frequenzen werde durch die weiteren Versteigerungsbedingungen in diesem Zusammenhang entgegengewirkt. Soweit die Klägerin weiter die Aussage in der Entscheidungsbegründung beanstande, der zufolge sich die Beklagte vorbehalte, die Vergabe der "gestrandeten" Frequenzblöcke bis auf Weiteres auszusetzen, um dann ggf. für diese spezifische Regeln zu entwickeln, die angemessen erschienen, fehle es schon an einer verbindlichen Regelung, die sie mit ihrer Anfechtungsklage angreifen könnte.

Auch die Verpflichtung zur sofortigen Zahlung des Höchstpreises im Falle eines Zuschlags nach Abschluss der Versteigerung sei nicht unverhältnismäßig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten, auch in den Verfahren 21 K 6672/09, 21 K 7172/09 und 21 K 7173/09, sowie auf die in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klägerin, die einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Zulassungsantrag zu der Versteigerung gestellt hat, klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO. Es ist nach gegenwärtigem Sachstand nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffene Entscheidung subjektive Rechte der Klägerin in Gestalt eines Anspruchs auf Teilnahme an einem chancengleichen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren verletzen könnte.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die in Ziffer V. der Allgemeinverfügung 59/2009 der Beklagten vom 12. Oktober 2009 getroffene Festlegung von Versteigerungsregeln für die Versteigerung der Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich sind, soweit sie von der Klägerin mit dem Hauptantrag angegriffen werden, rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Gemäß § 61 Abs. 5 TKG legt die Bundesnetzagentur im Falle der Versteigerung vor der Durchführung des Vergabeverfahrens die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. Dabei kann die Bundesnetzagentur für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren ein Mindestgebot festsetzen.

Das Gericht hat bereits in seinen in den Verfahren 21 K 6672/09, 7172/09 und 7173/09 ergangenen Urteilen vom 17. März 2010 im Einzelnen ausgeführt, dass der Bundesnetzagentur bei der von ihr im Rahmen der Frequenzordnung zu treffenden Entscheidungen weit reichende und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume zustehen. Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Entscheidungen über die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens, denn der durch unbestimmte Rechtsbegriffe umschriebene gesetzliche Auftrag, objektive, nachvollziehbare und diskriminierungsfreie Versteigerungsregelungen festzulegen, erfordert seitens der Bundesnetzagentur mit Blick auf die ihr in § 52 Abs. 1 TKG aufgetragene Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten weiteren Ziele wertende Entscheidungen - auch mit Blick auf das in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG enthaltene Erfordernis der Berücksichtigung der Belangen kleiner und mittlerer Unternehmen.

Mithin ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur zu den hier streitgegenständlichen Versteigerungsbedingungen vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten wurden, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen wurde, der erhebliche Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt wurde und sich die eigentliche Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07-, BVerwGE 131, 41, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07-, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr.2, Rdnr. 18.

Gemessen an diesen Grundsätzen erweisen sich die hier klagegegenständlichen Regelungen in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2010 als beurteilungsfehlerfrei.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die Teilnahmeberechtigung in Ziffer V.1.2 gemäß Ziffer V.1.3 von der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, die sich ihrerseits an der Höhe der Mindestgebote orientiert, ist frei von Rechtsfehlern.

Soweit die Klägerin auch in diesem Verfahren darauf verweist, dass die Festsetzung der Mindestgebote und damit auch der Sicherheitsleistung rechtswidrig sei, da diese Festsetzung an die Gebühren nach der Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997, zuletzt geändert am 23. November 2006 anknüpfe, diese jedoch keinen Gebührentatbestand für die Zuteilung von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang enthalte, führt dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die den Beteiligten bekannten diesbezüglichen Ausführungen in dem Urteil vom heutigen Tage in dem Verfahren 21 K 7173/09 Bezug genommen.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter einwendet, nach Auffassung der Bundesnetzagentur schlössen bundesweite Zuteilungen regionale Nutzungen nicht aus und dies müsse, um diskriminierungsfrei zu sein, auch bei der Festsetzung der Mindestgebote bzw. der Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt werden, wenn ein Unternehmen nur regionale Zuteilungen anstrebe, verkennt sie, dass auch ein Teilnehmer, der nur an regionalen Nutzungen interessiert ist, eine bundesweite Zuteilung ersteigert und damit dieselben Nutzungsrechte erhält wie ein Teilnehmer, der eine bundesweite Nutzung anstrebt. Schon deshalb ist es nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn eine einheitliche Sicherheitsleistung festgesetzt wird. Da überdies ein eine regionale Nutzung anstrebender Bieter im Bietwettbewerb mit bundesweiten Anbietern steht, wird sich auch die Preisbildung in der Versteigerung an bundesweiten Nutzungsmöglichkeiten orientieren. Auch dies rechtfertigt es grundsätzlich, die Sicherheitsleistung einheitlich festzulegen. Insoweit ist es auch nicht beurteilungsfehlerhaft, wenn die Bundesnetzagentur die Notwendigkeit der Hinterlegung einer Sicherheitsleistung bei Teilnahme an der Versteigerung grundsätzlich damit rechtfertigt, dass insbesondere hierdurch die Ernsthaftigkeit des Teilnahmewillens im Wettbewerb mit bundesweiten Anbietern und die Zahlung des Zuschlagspreises zumindest teilweise sichergestellt werden kann (vgl. Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3734.).

Es ist mit dem der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraum auch vereinbar, die zur Verfügung stehenden Frequenzen abstrakt zu vergeben. Dies folgt bereits aus dem Rechtsgedanken des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach es bei der Einzelzuteilung keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz gibt. Dass dies im Rahmen einer Vergabe im Wege einer Versteigerung anders zu sein hätte, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Einwand der Klägerin, nach dem wegen der unterschiedlichen Wertigkeiten der Frequenzen zumindest einige von diesen konkret zu vergeben seien, führt auf keinen Beurteilungsfehler. Die Bundesnetzagentur hat die abstrakte Vergabe der Frequenzen damit begründet, dass diese es besser ermögliche, zusammenhängendes Spektrum zu erwerben, womit Effizienzsteigerungen bei der Nutzung verbunden seien. Eine Notwendigkeit für eine konkrete Vergabe hat sie nur dann gesehen, wenn erhebliche Wertunterschiede zwischen den Frequenzblöcken bestehen. (Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3737). Diese Voraussetzungen haben nach der ausführlich begründeten Auffassung der Bundesnetzagentur im Frequenzbereich 2,6 GHz nicht bestanden (Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, 3737). Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerin weisen dagegen nicht auf einen Beurteilungsfehler.

Wenn die Klägerin der Bundesnetzagentur insoweit entgegenhält, dass sich die mangelnde Gleichwertigkeit der Frequenzen daraus ergebe, dass für die ungepaarten TDD-Frequenzen im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes ... Erwerber von Frequenzen in diesem Bereich Schutzabstände gegenüber den benachbarten gepaarten FDD-Frequenzen einrichten müssten, übersieht sie, dass bei der Frequenzvergabe nicht zwischen TDD- und FDD-Frequenzen unterschieden wird. Vielmehr können nach den Frequenznutzungsbestimmungen alle im 2,6-GHz-Band befindlichen gepaarten und ungepaarten Frequenzbereiche sowohl für FDD- als auch TDD-Anwendungen genutzt werden. Hierauf hatte die Bundesnetzagentur bereits in ihrer Entscheidung 34/2008 vom 07. April 2008 (zu Ziffer 4.2, ABl. BNetzA 2008, 581. S. 613) hingewiesen und hierauf in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Bezug genommen (vgl. Verfügung 59/2009, ABl. BNetzA 2009, 3626, S. 3708 f.). Zwar hat die Bundesnetzagentur auch darauf hingewiesen, dass diese freizügige Nutzung der verfügbaren Frequenzen nicht uneingeschränkt gelten könne. So könne zum Beispiel beim Einsatz von TDD-Systemen neben FDD-Systemen eine entsprechende Endkoppelung erforderlich sein, die die freizügige Nutzung benachbarter Kanäle einschränken würde. Der dabei zu gewährleistende Schutz der Nachbarnutzungen sei von den Zuteilungsinhabern, die TDD-Systeme einsetzten, im eigenen Spektrum zu realisieren. Dies gelte allerdings nicht für den Fall nachträglicher Änderungen der eingesetzten Systemtechnik (Duplexverfahren). In diesem Fall sei der Schutz durch den Frequenznutzer zu generieren, der den erhöhten Schutzbedarf verursacht habe. Diese mit dem Einsatz von TDD-Systemen verbundenen Einschränkungen der freizügigen Nutzbarkeit (Realisierung des Schutzabstandes) ist aus Gründen der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG geboten und verhältnismäßig. Es obliegt damit der Entscheidung des berechtigten Frequenznutzers, welche Technik er einsetzen will. Dass die Klägerin, die derzeit offenbar TDD- Anwendungen einsetzt, sich durch diese Regelungen möglicherweise benachteiligt sieht, führt nicht auf einen Beurteilungsfehler. Sie hat keinen Anspruch darauf, dass die Vergabebedingungen so gestaltet werden, dass sie ihren derzeit geführten Geschäftsbetrieb möglichst uneingeschränkt und störungsfrei in der bisherigen Form weiterführen kann. Das Gebot der Objektivität der Regeln (§ 61 Abs. 5 Satz 1 TKG) zielt auf die objektiv festzustellenden Anforderungen des Marktes und einer effizienten Nutzbarkeit des zur Verfügung stehenden Spektrums, nicht auf die Bedürfnisse eines einzelnen Unternehmens. Eine Diskriminierung der Klägerin folgt aus diesen Regeln schon deswegen nicht, weil sie für alle Auktionsteilnehmer in gleicher Weise gelten.

Im Übrigen werden gemäß Ziffer V.1.4 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die "Frequenzen im Bereich 2,6 GHz....abstrakt einerseits in 14 Blöcken à 2 x 5 MHz (gepaart) und andererseits in 10 Blöcken à 5 MHz (ungepaart) zur Vergabe gestellt". Bieter, die TDD-Anwendungen anbieten möchten und hierfür nicht auf gepaarte Frequenzblöcke zurückgreifen können oder wollen, können sich daher darauf beschränken, auf ungepaarte Frequenzblöcke zu bieten.

Auch der Umstand, dass nach Auffassung der Klägerin Frequenzblöcke im Randbereich wegen ihrer Nähe zu anderen Frequenzen nicht gleichwertig wie andere Frequenzblöcke nutzbar seien, führt nicht zu einem Rechtsfehler bei der Entscheidung über die abstrakte Vergabe aller Frequenzblöcke im 2,6-GHz-Band. Selbst wenn diese Blöcke wegen der Gefahr von Störungen aus anderen Frequenzbereichen oder der Notwendigkeit des Einhaltens von Schutzabständen tatsächlich im Vergleich zu anderen Frequenzblöcken nicht in jeder Hinsicht gleichwertig sein sollten - was u.a. auch von der beabsichtigten Nutzung abhängen wird - trifft das Risiko, einen dieser Blöcke zugeteilt zu bekommen, alle Bieter gleichermaßen, wobei die damit ggf. verbundenen Unsicherheiten einen wertbildenden Faktor der Frequenzen darstellen. Eine Diskriminierung der Klägerin kann darin nicht gesehen werden.

Auch der Einwand der Klägerin, dass sich die mangelnde Gleichwertigkeit der Frequenzen für sie auch daraus ergebe, dass die Frequenzen zum Teil Gegenstand ihres parallel geführten Verpflichtungsstreits zur Verlängerung ihrer Nutzungsrechte in diesem Band seien, weist nicht auf einen Beurteilungsfehler bei der Entscheidung für die abstrakte Vergabe. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass die abstrakte Vergabe es ausschließe, dass sie gezielt die Frequenzen erwerben könne, die Gegenstand ihres Zuteilungsantrages vom 12. März 2009 zum Erwerb zusätzlicher Frequenzen mit dem Ziel der Ergänzung ihres Geschäftsbetriebs seien, ist dies in der Sache unzutreffend. Mit dem Antrag vom 12. März 2009 hat die Klägerin die Zuteilung von Frequenzen in bislang von ihr noch nicht erschlossenen Regionen beantragt. Solche Frequenznutzungsrechte in Regionen, für welche die Klägerin auch bislang noch über keine Frequenzzuteilungen verfügte, sind aber Bestandteil aller bundesweiten Frequenznutzungsrechte, die jetzt zur Vergabe gestellt werden. Die Klägerin kann damit auf der Grundlage jedes 5-MHz-Blocks im Mittelbereich des 2,6-GHz-Bands die zusätzlichen regionalen Frequenznutzungen realisieren, auf die ihr Antrag vom 12. März 2009 zielt. Der Umstand, dass die Frequenzen abstrakt und nicht konkret zur Vergabe gestellt werden, beeinträchtigt die Klägerin deshalb insoweit nicht. Im Übrigen liegt insoweit auch keine diskriminierende Verfahrensregelung zu Lasten der Klägerin vor, da alle Bieter denselben Versteigerungsbedingungen unterliegen.

Unabhängig hiervon hat die Beklagte in den Versteigerungsbedingungen unter Ziffer V.4.2 aber auch festgelegt, dass für die erfolgreichen Bieter die Möglichkeit besteht, sich untereinander über die konkrete Lage der ersteigerten Blöcke im konkreten Frequenzbereich zu einigen, was gerade mit Blick auf die besonderen Nutzungsmöglichkeiten zusammenhängender Frequenzblöcke im Interesse aller Bieter liegt. Auch mit dieser Regelung hat die Bundesnetzagentur beurteilungsfehlerfrei dem Interesse aller erfolgreichen Bieter an einer effizienten Zuordnung der abstrakt ersteigerten Frequenzblöcke Rechnung getragen.

Soweit die Klägerin entsprechend ihrem Vortrag im Verfahren 21 K 7173/09 in Bezug auf Ziffer V.1.5. Bietbeschränkungen auch für den Bereich der 2,6-GHz-Frequenzen in Anlehnung an die "Spektrumskappen" im 800-MHz-Bereich begehrt, verweist das Gericht auf seine darauf bezogenen Feststellungen im den Beteiligten bekannten Urteil vom 17. März 2010 im Verfahren 21 K 7173/09 - dort zu Ziffer IV.3.1 der Vergabebedingungen.

Es ist auch nicht beurteilungsfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur in Ziffer V.3.13 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung angeordnet hat, dass nach Abschluss einer Auktionsrunde zusammen mit dem geltenden Höchstgebot auch die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitgeteilt wird. Die Bundesnetzagentur begründet die Notwendigkeit der Veröffentlichung der Identität des Bieters damit, dass nur diese Kenntnis es den Bietern erlaube, die betreffenden Gebote zutreffend zu bewerten, was für die auf dieser Grundlage zu treffenden weiteren Bietentscheidungen wichtig sei. Diese Einschätzung ist im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Sie ist nachvollziehbar, denn nur, wenn die Bieter wissen, von wem bestimmte Gebote abgegeben wurden, können sie auch beurteilen, ob die jeweilige Wertschätzung für ihr eigenes Bietverhalten von Bedeutung ist, etwa weil sich die Geschäftsmodelle ähneln. Wenn die Klägerin befürchtet, die Kenntnis der Identität der Bieter begünstige die Abgabe von Geboten mit Verdrängungsabsicht, führt dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Abgesehen davon, dass dieser Schluss keineswegs zwingend ist, ist die Bekanntgabe der Identität der Bieter jedenfalls durch die von der Bundesnetzagentur getroffenen Erwägungen sachlich gerechtfertigt. Eine Diskriminierung der Klägerin kann darin auch deshalb nicht gesehen werden, weil auf der Grundlage dieser Regel die Identität aller aktiven Bieter bekannt gegeben wird, nicht nur die ihre.

Auch die in Ziffer V.3.18 festgelegten Regeln über einen eventuellen zweiten Auktionsabschnitt sind beurteilungsfehlerfrei. Insbesondere verstößt diese Regelung nicht gegen § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG. Voraussetzung für die Durchführung des ersten Auktionsabschnitts ist die Rechtmäßigkeit der Vergabeanordnung. Wie das Gericht in dem Verfahren 21 K 6772/09 mit Urteil vom heutigen Tage festgestellt hat, war die von der Beklagten getroffene Knappheitsprognose jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 beurteilungsfehlerfrei. Sie ist damit rechtmäßige Grundlage für das Vergabeverfahren in der Form der Versteigerung. Auch durch die von der Klägerin benannten Umstände, dass zunächst nur sechs Unternehmen einen Zulassungsantrag gestellt haben, wovon schließlich nur vier Unternehmen zur Versteigerung zugelassen wurden, hat sich an der Rechtmäßigkeit dieser Knappheitsprognose nichts geändert. Sie wird grundsätzlich auch dann nicht in Frage gestellt, wenn im ersten Auktionsabschnitt für bestimmte Frequenzblöcke kein zuschlagfähiges Gebot abgegeben wurde. Dafür kann es nämlich Gründe geben, die keine Rückschlüsse auf den Frequenzbedarf als solchen zulassen, was etwa dann der Fall ist, wenn der entsprechende Höchstbieter die festgesetzte essentielle Mindestausstattung nicht ersteigert hat (vgl. Ziffer V.3.17 d) der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009). Wird aber die Knappheitsprognose nach Abschluss der ersten Auktionsrunde für die sog. "gestrandeten" Frequenzblöcke nicht zwingend fehlerhaft, so stehen der Durchführung eines zweiten Auktionsabschnitts keine Rechtsgründe entgegen. Vielmehr ist die Durchführung eines zweiten Auktionsabschnitts in diesen Fällen zweckmäßig und sachgerecht, da es Ziel des Vergabeverfahrens ist, alle ihm unterliegenden verfügbaren Frequenzen zu vergeben und zu vermeiden, dass ein erneutes Vergabeverfahren hinsichtlich einzelner Frequenzen erforderlich wird.

Daher ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, der Präsidentenkammer im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nach Abschluss des ersten Auktionsabschnittes die durch Zweckmäßigkeitsgründe geprägte Entscheidung zu überlassen, ob und wann die "gestrandeten" Frequenzblöcke teilweise oder vollständig in einem zweiten Auktionsabschnitt angeboten werden. Es obliegt ihr, abzuwägen und zu entscheiden, ob aufgrund des bisherigen Auktionsablaufs weiterhin für die "gestrandeten" Frequenzblöcke eine Knappheitssituation gegeben ist, die die erneute Vergabe der Frequenzblöcke in einem zweiten Auktionsabschnitt rechtfertigt. Entscheidet sie sich für einen zweiten Auktionsabschnitt, so sind die hierfür in Ziffer V.3.18 festgelegten Bedingungen ebenfalls beurteilungsfehlerfrei. Unbedenklich sind insbesondere die in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur, die Teilnahme an einem etwaigen zweiten Auktionsabschnitt auf diejenigen Unternehmen zu beschränken, die im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich geboten haben, da nur auf diese Weise verhindert werden kann, dass Bieter aus strategischen Gründen auf einen zweiten Auktionsabschnitt spekulieren.

Der von der Klägerin befürchteten Gefahr eines Hortens von Frequenzen wird dadurch entgegengewirkt, dass sich die Anzahl der maximalen Bietberechtigungen im zweiten Auktionsabschnitt aus der Differenz zwischen der Anzahl der aufgrund des Antrags festgelegten Bietberechtigungen und den im ersten Auktionsabschnitt erfolgreich ausgeübten Bietberechtigungen ergibt. Darüber hinaus ist die Bundesnetzagentur nach § 63 Abs. 1 TKG berechtigt - und ggf. auch verpflichtet - bei Feststellung eines von der Klägerin befürchteten Missbrauchs im Sinne einer unzulässigen Frequenzhortung ihre diesbezüglichen Befugnisse auszuüben.

Auch die in Ziffer V.4.1. getroffenen Zahlungspflichten sind frei von Beurteilungsfehlern. Insbesondere weist der Einwand der Klägerin, eine Zahlungspflicht auch für den Erwerb streitbefangenen Spektrums unmittelbar nach Abschluss der Versteigerung sei unverhältnismäßig, nicht auf einen Beurteilungsfehler. Ein Aufschub der Zahlungsverpflichtung bei streitbefangenen Frequenzen bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des betreffenden Gerichtsverfahrens führte dazu, dass dem Zuteilungsinhaber ein wirtschaftlicher Vorteil ohne Gegenleistung zuflösse, denn auch die streitbefangenen Frequenzen stellen einen wirtschaftlichen Wert dar und sind nutzbar. Der Erwerber einer streitbefangenen Frequenz ist daher ausreichend dadurch geschützt, dass im Fall einer durch das Gericht erzwungenen Rückgabe des Spektrums der Zuschlagsbetrag zurückerstattet wird (vgl. Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3729).

Sind mithin die Festlegungen der Versteigerungsregeln unter Ziffer V. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - soweit sie Gegenstand des Hauptantrages sind - rechtmäßig, bleiben auch die von der Klägerin gestellten Hilfsanträge ohne Erfolg. Die Klägerin hat nichts Substantiiertes dafür vorgetragen, dass die angefochtene Allgemeinverfügung im Hinblick auf die jeweiligen Streitgegenstände der Hilfsanträge unabhängig von den Ausführungen zum Hauptantrag rechtswidrig sein könnte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht, § 135 VwGO Satz 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 17.03.2010
Az: 21 K 8150/09