Landgericht Hamburg:
Urteil vom 2. Dezember 2005
Aktenzeichen: 406 O 141/05

(LG Hamburg: Urteil v. 02.12.2005, Az.: 406 O 141/05)

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29. August 2005, Az. 406 O 141/05, wird hinsichtlich des Unterlassungstenors zu I. sowie hinsichtlich der zu Lasten der Antragsgegnerin erfolgten Kostenentscheidung zu III. bestätigt.

II. Der Antragsgegnerin fallen auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zur Last.

Tatbestand

Der Antragsteller nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung aus Wettbewerbsrecht in Anspruch.

Der Antragsteller ist ein Verbraucherverband (Anlagen A 1 und A 2).

Die Antragsgegnerin bietet im Internet unter der Domain w. dem breiten Publikum die Teilnahme an diversen Lotterien, Wetten und Spielen an. Unter anderem bewirbt sie unter der Bezeichnung "Superbonus 49" die Teilnahme an Lotto-Tipp-Gemeinschaften (Anlagen A 3 und A 4). Bis zum Juni 2005 führte die Antragsgegnerin die Vermittlung selbst durch. Im April 2005 änderte die Antragsgegnerin ihre AGB und behielt sich gemäß Ziffer XII. der neuen AGB vor, den mit dem Teilnehmer abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag auf die Fa. D. Lottoservice GmbH zu übertragen. Die Kunden wurden im Rahmen der Gewinnabrechnungsschreiben davon unterrichtet, dass die AGB geändert worden seien (Anlage A 18).

Nachfolgend wurde die Vermittlung von der österreichischen Firma D. Lottoservice GmbH (nachfolgend Fa. D) übernommen. Zu diesem Zeitpunkt übernahm die Fa. D. auch die mit der Antragsgegnerin bislang abgeschlossenen Vermittlungsverträge. Hierfür gab die Antragsgegnerin der Fa. D. die Daten ihrer Kunden weiter. Im Juni 2005 wurde den Kunden von der Fa. D. im Rahmen der Gewinnabrechnungsschreiben mitgeteilt, dass ihr Vertrag auf sie, die Fa. D., übertragen worden sei. Außerdem wurde eine neue Fassung der AGB beigelegt, aus der sich u.a. ergab, dass hinsichtlich der Dienstleistung der Fa. D. nunmehr österreichisches Recht anzuwenden sei (Anlage A 19).

Die Parteien streiten darum, ob die Fa. D. mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Spiel-Teilnahme an den Veranstalter weiterleitet. Unstreitig ist, dass die Fa. D. den an die Landeslotteriegesellschaft weitergeleiteten Betrag nicht ausweist.

Der Antragsteller moniert die Werbung der Antragsgegnerin, mit welcher diese für die Teilnahme an der von der Fa. D. durchgeführten Spielevermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block wirbt. Außerdem greift sie die Weitergabe von Kundendaten an die Fa. D. an.

Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin diesbezüglich vorgerichtlich abgemahnt (Anlage A 5). Dem trat die Antragsgegnerin mit Antwortschreiben vom 29. Juli 2005 entgegen (Anlage A 6). Zudem reichte sie am 29. Juli 2005 eine entsprechende Schutzschrift, Az. 406 AR 132/05, beim Landgericht Hamburg ein.

Der Antragsteller hat mit der Antragsschrift vom 12. August 2005 beantragt,

der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr

1. für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block zu werben, ohne den Werbeadressaten hinreichend darauf hinzuweisen, dass das Drittunternehmen und nicht die J. die Spielvermittlung durchführt und Vertragspartner wird, sofern dies geschieht wie in den mit diesem Beschluss verbundenen Anlagen A 3 bis A 4, A 8 bis A 15 sowie A 17;

2. für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block zu werben, sofern dieses Drittunternehmen nicht mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterleitet

und/oder

sofern dieses Drittunternehmen nicht auf die Höhe des an die Landeslotteriegesellschaft weitergeleiteten Betrages hinweist;

3. für die gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen personenbezogene Daten ihrer Kunden ohne deren ausdrückliche Einwilligung auf einen Dritten zur Herbeiführung einer Vertragsübernahme zu übertragen.

Mit Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 29. August 2005 wurde der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten,

I. im geschäftlichen Verkehr

1. für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block zu werben, ohne den Werbeadressaten hinreichend darauf hinzuweisen, dass das Drittunternehmen und nicht die J. die Spielvermittlung durchführt und Vertragspartner wird, sofern dies geschieht wie in den mit diesem Beschluss verbundenen Anlagen A 8 und A 12;

2. für die Teilnahme an einer von einem Drittunternehmen durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block zu werben, sofern dieses Drittunternehmen nicht mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterleitet

und/oder

sofern dieses Drittunternehmen nicht auf die Höhe des an die Landeslotteriegesellschaft weitergeleiteten Betrages hinweist.

Der Unterlassungsantrag zu 3. wurde mit dem Beschlusstenor zu II. zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde vom 14. September 2005 wies das Hanseatische Oberlandesgericht mit Beschluss vom 10. November 2005, Aktenzeichen 5 W 124/05, zurück.

Mit ihrem Widerspruch vom 30. September 2005 wendet sich die Antragsgegnerin gegen den Unterlassungstenor zu I. und die diesbezügliche Kostenentscheidung zu III. der einstweiligen Verfügung vom 29. August 2005.

Sie ist der Ansicht, dass die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht bestünden. Weder täusche die Antragsgegnerin die Kunden über den Vertragspartner der Spielgemeinschaft Superbonus 49 (Anlagenkonvolut AG 7), noch verstoße die Fa. D. gegen den Lotterie-SV (Anlagen AG 8 und AG 9). Zudem gelte der Lotterie-SV nicht für die in Österreich ansässige Fa. D.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29. August 2005 hinsichtlich des Unterlassungstenors zu I. sowie hinsichtlich der darauf entfallenden Kostenentscheidung zu III. aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung im Umfang des Widerspruchs zu bestätigen.

Der Antragsteller meint, dass die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG bzw. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV begründet seien.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze samt Anlagen, die Schutzschrift vom 29. Juli 2005, Az. 406 AR 132/05, sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 2. Dezember 2005 Bezug genommen.

Gründe

Der Widerspruch der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.

Der Erlass der einstweiligen Verfügung vom 29. August 2005 erweist sich auch bei Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens als zu Recht erfolgt.

I.

Der Antragsteller ist gemäß §§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, 3 Abs. 1 Nr. 1 UKlaG antragsbefugt (Anlagen A 1 und A 2).

1. Der Unterlassungsantrag zu I. 1. ist gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG begründet.

Dem Erscheinungsbild ihrer Internetwerbung zufolge bietet die Antragsgegnerin selbst die Vermittlung an Ausspielungen des Deutschen Lotto-Toto-Blocks an (Anlagen A 3 bis A 4, A 8 bis A 15 sowie A 17). Tatsächlich wird diese Dienstleistung jedoch von der Fa. D. durchgeführt. Auf diesen Umstand, nämlich, dass die gewerblichen Spielvermittlung an den Deutschen Lotto-Toto-Block nicht (mehr) durch die Antragsgegnerin selbst, sondern durch die Fa. D. erfolgt, werden die angesprochenen Verkehrskreise im Rahmen der Werbung nicht in der erforderlichen Weise hingewiesen. Hierdurch werden die Verbraucher über die Person ihres Vertragspartners getäuscht.

In der Internetwerbung der Antragsgegnerin heißt es u.a. "Herzlich willkommen bei Ihrer Lottotippgemeinschaft! Optimieren Sie jetzt Ihre Gewinnchancen! Mit der Gewinngemeinschaft von J. ist gewinnen spielend einfach" (Anlage A 8) und "Alle Vorteile von J. auf einen Blick: ... J. ist zuverlässiger Partner für alle staatlich lizenzierten Glücks- und Lotteriespiele... Bei uns spielen Sie alles - sei es Lotto, GlücksSpirale , ... Schnelle Anmeldung, einfache Scheinabgabe... Alle Gewinne werden automatisch auf Ihr Spielerkonto überwiesen... J. ist immer für Sie da: Und zwar 24 Stunden am Tag, rund um die Uhr..." (Anlage A 9). Bei Betätigung des Links "Lotto" wird das Angebot "Superbonus 49" ausdrücklich als "die Spielgemeinschaft von J." bezeichnet (Anlage A 12).

Am unteren Ende der Internetseiten der Antragsgegnerin befindet sich ein Link "AGB". Wird dieses Link betätigt, erscheint ein Pop-Up-Fenster mit weiteren 4 Links zu verschiedenen AGBs, nämlich "J. allgemein", "Lotto, ODDSET, Toto, Glücksspirale", "Pferdewetten" und "NKL/SKL" (Anlage A 11). Wird das Link "Lotto, ODDSET, Toto, Glücksspirale" angeklickt, erscheinen die diesbezüglichen AGBs. Darin heißt es unter anderem:

"1. Spielteilnahme

a) Für Ihre Teilnahme an den Lotterien und Wettangeboten des deutschen Lotto-Toto Blocks, Lotto, Toto, Spiel 77, Super 6 ODDSET und Glücksspirale handelt J. als Vermittler...

b) Mit der Abgabe des Scheins bei J. für eine der unter a) genannten Veranstaltungen beauftragen Sie J., den Schein als Stellvertreter an eine Lottogesellschaft oder Lotto-Annahmestelle zu übermitteln, die den Schein Ihrerseits an eine Lottogesellschaft weitergibt..." (Anlage A 13).

Da es sich auch bei den Spielgemeinschaften "Superbonus 49" um eine -wenn auch speziell organisierte Teilnahme- an Lotto-Ausspielungen handelt, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass maßgebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die vorgenannten Angaben zur Vermittlerrolle der Antragsgegnerin auch auf diese Spielgemeinschaften beziehen. Auch die AGB "J. Allgemein" erwähnen ausschließlich die Antragsgegnerin (Anlage A 14).

Es kann auch -entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin- nicht davon ausgegangen werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf Internetangebote ohnehin stets davon ausgehen, dass neben eigenen Angeboten des Internetanbieters auch Fremdangebote erfolgen. Jedenfalls ist nicht davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Angebot Superbonus 49 als ein solches Fremdangebot der Antragsgegnerin erkennen.

Aus dem Umstand, dass der Kunde sich für das Produkt Superbonus 49 erneut anmelden muss, ergibt sich -entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin- nicht, dass die Antragsgegnerin nicht die Vermittlerin dieses Angebots ist. Es ist schon nicht er-sichtlich, dass ein etwaiger Interessent -insbesondere ein Neukunde- bemerkt, dass er sich für die übrigen Angebote der Antragsgegnerin nur einmal anmelden muss.

Erst im Laufe des Bestellvorgangs für das Produkt "Superbonus 49" wird der Internet-User in der Präambel und unter Punkt 4. "Bestellung" in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf hingewiesen, dass sein tatsächlicher Vertragspartner nicht die Antragsgegnerin, sondern die Fa. D. ist (Anlage A 15). Dieser Hinweis ist jedoch angesichts der vorangegangenen Angaben nicht geeignet, die bereits ausgelöste Fehlvorstellung aufzuheben. Zwar muss der Besteller im Rahmen des Bestellvorgangs bestätigen, dass er die AGB zur Kenntnis genommen hat und mit ihnen einverstanden ist (Anlage A 17). Dieser Vorgang sichert jedoch nicht, dass die AGB auch tatsächlich zur Kenntnis genommen, d.h. gelesen werden. Um den Bestellvorgang fortsetzen zu können, ist nicht das Lesen der AGB, sondern lediglich das Anklicken des entsprechenden Bestätigungsbuttons erforderlich.

Angesichts der vorangegangenen wiederholten Angabe, dass die Antragsgegnerin die Vermittlerin sei, hat der Kunde auch keinen Anlass, die AGB daraufhin durchzusehen, ob er nicht tatsächlich einen anderen als den mehrfach genannten Vertragspartner hat. Vermittelt -wie hier- eine mehrfach verwendete Werbeangabe aus sich heraus bereits eine Fehlvorstellung, ist ein nachfolgender Hinweis, mit welchem diese Angabe nicht nur erläutert, sondern berichtigt werden soll, in der Regel auch für einen aufmerksamen Verbraucher ungeeignet, die Irreführungsgefahr zu beseitigen (OLG Frankfurt, MD 2002, 725 ff.).

Außerdem wird unmittelbar unter dem Hinweis auf die AGB mit der weiteren Abfrage, ob der Kunde damit einverstanden sei, dass die J. ihn über Gewinne, neue Gewinnchancen und Services telefonisch informieren dürfe, erneut der Eindruck bestärkt, dass die Antragsgegnerin die Vertragspartnerin des Kunden sei (Anlage A 17).

Zudem kommt der AGB-Hinweis zu spät. Zu dem Zeitpunkt, in welchem der Bestellvorgang eingeleitet wird, hat sich der Verbraucher bereits näher mit dem Angebot der Antragsgegnerin befasst, die Irreführung ist also bereits eingetreten.

Die Irreführung über den tatsächlichen Vertragspartner ist -im Hinblick auf die rechtliche Durchsetzung etwaiger Ansprüche gegen die Fa. D.- auch wettbewerblich relevant, u.a. deshalb, weil die Fa. D. ihren Sitz in Österreich hat, und sich die diesbezüglichen Vertragsbeziehungen nach österreichischem Recht richten sollen.

2. Der Unterlassungsantrag zu I. 2. ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 UWG in Verbindung mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV begründet.

Der Staatsvertrag ist mit dem Gesetz zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 27. April 2004 auf Hamburger Landesebene umgesetzt worden und gemäß § 18 Lotterie-SV zum 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV ist zum 1. Juli 2005 in Kraft getreten (Anlage A 7).

Die Regelungen des Lotterie-SV finden auch auf die Tätigkeit der Fa. D. in der Bundesrepublik Deutschland Anwendung (vgl. § 4 Abs. 4 Nr. 4 TDG). Die Vermittlung findet in Deutschland statt, denn das werbliche Angebot richtet sich an Spielteilnehmer, die in der Bundesrepublik Deutschland ansässig sind.

Dem stehen auch europarechtliche Regelungen nicht entgegen. Die mit den Regelungen des Lotterie-SV verbundenen Einschränkungen sind durch Allgemeinwohlbelange, nämlich dem Schutz der angesprochenen Verbraucher vor einer Ausnutzung ihres natürlichen Spieltriebs begründet. Eine Diskriminierung der Fa. D. besteht nicht, denn im Hinblick auf die Regelungen des Lotterie-SV werden in- und ausländischen Anbieter gleichbehandelt.

Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 S. 1 Lotterie-SV ist der gewerbliche Spielervermittler verpflichtet, mindestens 2/3 der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten. Dieser Vorgabe wird die Fa. D. nicht gerecht.

Es ist allerdings nicht von dem von dem Antragsteller vorgetragenen Zahlenwerk auszugehen, wonach die Fa. D. für das Angebot "Superbonus 49" wöchentlich EUR 6,34 pro Spieler einnimmt, jedoch lediglich EUR 4,01 an den Lottoveranstalter weiterleitet bzw. für das Angebot "Superbonus 49 Kombi" wöchentlich EUR 9,98 pro Spieler einnimmt, jedoch nur EUR 4,01 an den Lottoveranstalter weiterleitet. Insoweit hat sich der Antragstellervortrag hinsichtlich der Aufteilung der abgegebenen Tipps und der damit verbundenen Kosten im Verlauf der mündlichen Verhandlung als bloße Vermutung erwiesen. Hinsichtlich der erzielten Einnahmen und der erforderlichen Aufwendungen ist vielmehr von dem Vortrag der Antragsgegnerin auszugehen.

Danach erzielt die Fa. D. bis zur Preisänderung im August 2005 bei dem Angebot "Superbonus 49" wöchentliche Einnahmen von EUR 6,34 je Spieler. Dass sie aufgrund von Rundungsdifferenzen -entgegen ihrer ausdrücklichen Werbung- weniger, nämlich nur EUR 6,33 je Woche einnimmt ist, mit der Vorlage der Anlage AG 11 nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Davon leitet die Fa. D. wöchentlich einen Betrag von EUR 4,2175 weiter. Dieser Betrag liegt geringfügig unter dem gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV abzuführenden 2/3-Betrag von EUR 4,2266. Aufgrund des von der Fa. D. durchgeführten Massengeschäfts erweist sich jedoch auch diese geringfügige Abweichung als wettbewerbswidrig, weil sie insgesamt zu einem Wettbewerbsvorsprung der Fa. D. führt.

Nach der letzten Preisänderung für Lotto-Spielscheine stellt sich die rechnerische Lage wie folgt dar. Nunmehr erzielt die Fa. D. wöchentlich EUR 5,98 je Spieler, so dass der 2/3-Betrag sich auf EUR 3,9866 beläuft. Die Fa. D. leitet jedoch EUR 4,0125 je Woche und Spieler weiter. Mithin werden mehr als 2/3 der vereinnahmten Beträge an den Veranstalter abgeführt. Das jetzt angebotene Preismodell entspricht somit den Anforderungen von § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV.

Im Hinblick auf das bis August 2005 geltende Preissystem, welches gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV verstößt, besteht jedoch nach wie vor Wiederholungsgefahr.

Auch bei dem Angebot "Superbonus Kombisystem" werden von dem wöchentlichen Einsatz von EUR 9,98 lediglich EUR 4,01 weitergeleitet, obwohl gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV ein 2/3-Betrag von EUR 6,65 vorgeschrieben ist. Die von der Fa. D. vorgenommene Aufteilung der vereinnahmten Beträge in die Teilnahme an der Lottospielgemeinschaft einerseits und dem sog. "Premiumservice" andererseits ist nach dem Wortlaut des Staatsvertrages nicht vorgesehen. Dort heißt es in § 14 Abs. 2 Nr. 3, dass der Vermittler "mindestens zwei Drittel der von der Spielern vereinnahmten Be-träge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten" hat. Für die Teilnahme an dem Spiel Superbonus 49 Kombi-System werden insgesamt EUR 4,99 pro Ziehung, d.h. EUR 9,98 pro Woche verlangt. Davon werden -auch nach den Angaben der Antragsgegnerin- lediglich EUR 4,2175, mithin nicht einmal die Hälfte des vereinnahmten Betrages, weitergeleitet. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV vor. Daran hat sich auch im Hinblick auf ein neues Preissystem nicht geändert.

Die gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 S. 2 Lotterie-SV vor Vertragsschluss -in Textform klar und verständlich- erforderliche Angabe des an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrages fehlt (Anlage AS 17).

Die Fa. D. verstößt mithin gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotterie-SV. Die Antragsgegnerin, welche das Angebot der Fa. D. bewirbt und damit deren Rechtsverstoß unterstützt, ist als Störerin passiv legitimiert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 29. August 2005, Az. 406 O 141/05, war daher hinsichtlich des Unterlassungstenors zu I. und der darauf entfallenden Kostenentscheidung zu III. zu bestätigen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf die Natur des Eilverfahrens entbehrlich.

LG Hamburg:
Urteil v. 02.12.2005
Az: 406 O 141/05