Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Urteil vom 30. April 2008
Aktenzeichen: 4 U 127/07

(Brandenburgisches OLG: Urteil v. 30.04.2008, Az.: 4 U 127/07)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin vom 20.06.2007 (Az.: 1 O 375/06) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Übertragung einer an den Grundstücken, verzeichnet zu Blatt 4265, Flur 14, Flurstücke 35 bis 39 und 53 bis 55, sowie zu Blatt 5846, Flur 14, Flurstücke 51, 52 und 56, des Grundbuchs von N. bestellten Briefgrundschuld in Anspruch.

Sie gewährte der Beklagten mit notariellem Vertrag vom 11.05.2006 (UR.-Nr. 229/2006 des Notars K.-G. N. in B.) zur Überwindung einer vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit ein Betriebsmitteldarlehen über 250.000,- €. Unter Ziffer 4 des Vertrages vereinbarten die Parteien die Übertragung der Gesamtgrundschuld in Höhe des Darlehensnennbetrages.

Mit Überweisung auf das Geschäftskonto der Beklagten am 15.05.2006 valutierte die Klägerin den Kredit. Rückzahlungen erfolgten bislang nicht, trotz entsprechender vorprozessualer Aufforderungen übertrug die Beklagte der Klägerin auch nicht die Grundschuld.

Die Parteien standen über diverse Bauvorhaben im Stadtgebiet von N. (Hotelneubau, Gesundbrunnen und geothermische Anlage) seit Beginn der 90-er Jahre in ständiger Geschäftsbeziehung, die Beklagte war auf der Grundlage mehrerer Bauverträge als Generalunternehmerin für die Klägerin tätig. Zur Zeit des Darlehensvertragsabschlusses waren die Herren A. H. und R.-D. S. jeweils alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Klägerin, T. Sch. war Vertretungsorgan der Beklagten. Unter dem 01.06.2006 wurde er als Vorstand abberufen.

Mehrheitsgesellschafterin der Klägerin war seit dem Jahr 2004 die P. AG mit Sitz in der Schweiz. Deren alleiniger Gesellschafter war wiederum R.-D.S., der A. H. als Treuhänder mit der Verwaltung der Anteile der P. . AG an der Klägerin beauftragt hatte.

Die zum Abschluss des Darlehensvertrages vom 11.05.2006 erforderlichen Erklärungen gaben für die Klägerin A. H. und für die Beklagte T. Sch. ab.

Die Beklagte hat sich damit gegen die Klageforderung verteidigt, der Darlehensvertrag samt Sicherungsabrede sei wegen kollusiven Zusammenwirkens der für die Parteien handelnden Vertreter gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Zudem liege ein Fall offensichtlichen Missbrauchs der Vertretungsmacht vor, so dass sie aus der Vereinbarung nicht verpflichtet worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin die Aufrechnung mit ihr aus abgetretenem Recht vermeintlich zustehenden Gegenforderungen erklärt. Wegen der Einzelheiten zu dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der notarielle Darlehensvertrag vom 11.05.2006 sei wirksam. Ein kollusives Zusammenwirken des damaligen (Mit-)Geschäftsführers der Klägerin H. und des damaligen Vorstandes der Beklagten Sch. zu deren Nachteil liege nicht vor, so dass eine Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 BGB nicht anzunehmen sei. Die Klägerin habe durch die Vereinbarung der streitgegenständlichen Sicherheit keinen Vorteil erstrebt, der ihr wirtschaftlich nicht zugestanden habe € vielmehr sei ihr Interesse an einer effektiven Absicherung des der Beklagten gewährten Darlehens redlich gewesen. Angesichts der drohenden Insolvenz habe sie ferner ein berechtigtes Interesse daran gehabt, der Beklagten das von ihr gewünschte Darlehen zu gewähren, um einen Forderungsausfall zu verhindern. Der Beklagten sei kein Schaden entstanden, weil ihr mit der Auszahlung der Valuta ein erheblicher Vermögenswert zugeflossen sei. Überdies habe sie jederzeit die Möglichkeit, durch Rückzahlung des Kredites die Freigabe der haftenden Grundstücke zu erreichen. Darauf, dass ihr eine solche Rückzahlung angesichts offener Forderungen gegen die Klägerin nicht zumutbar sei, könne sie sich nicht berufen, weil das Darlehen ungeachtet des Streits der Parteien um Werklohnansprüche vereinbart worden sei und nach deren erkennbarem Willen die Zahlung gerade deshalb als Kredit vereinbart worden sei, damit keine Anrechnung auf die streitige Forderung erfolgte.

Der Darlehensvertrag sei auch nicht wegen evidenten Missbrauchs der Vertretungsmacht durch T. Sch. unwirksam. Für den Geschäftsführer der Klägerin A. H. sei nicht offensichtlich gewesen, dass T. Sch. nicht zum Abschluss des Darlehensvertrages berechtigt gewesen sei, vielmehr habe Herr H. keinen Grund gehabt, an der Befugnis des Herrn Sch. zu zweifeln. Angesichts des gerichtsbekannten Umfangs der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien sei der Darlehensvertrag wirtschaftlich nicht derart bedeutsam gewesen, dass T. Sch. ihn den Gesellschaftern vor Vertragsschluss hätte vorlegen müssen. Außerdem habe der Kredit einen kurzfristigen Liquiditätsengpass überbrücken sollen, weshalb Eile geboten gewesen sei. Entgegen der Ansicht der Beklagten habe zur Zeit des Zustandekommens des Darlehensvertrages nicht festgestanden, dass Herr Sch. als Vorstandsmitglied der Beklagten habe abgelöst werden sollen.

Auch aus dem behaupteten zeitlichen Zusammenhang mit anderen zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträgen sei eine offensichtliche Überschreitung der Vertretungsmacht nicht herzuleiten. Die von der Beklagten insoweit in Bezug genommenen Verträge seien sämtlich nach dem 11.05.2006 zustande gekommen.

Der zu sichernde Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch Aufrechnung erloschen, dem Verlangen der Klägerin nach Einräumung der vereinbarten Sicherheit stehe auch nicht der dolo-agit-Einwand aus § 242 BGB entgegen. Eine Aufrechnung sei gemäß § 242 BGB durch die getroffene Sicherungsabrede ausgeschlossen, denn dadurch, dass sie mit der Klägerin die Abtretung der Grundschuld zur Sicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs vereinbart habe, habe die Beklagte konkludent darauf verzichtet, gegen die Bestellung der Sicherheit Einwendungen zu erheben. Insoweit würde eine Aufrechnung die Erreichung des Vertragszwecks vereiteln, das gelte erst recht dann, wenn € wie hier € die Gegenforderung bestritten sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Anforderungen an eine Sittenwidrigkeit wegen kollusiven Zusammenwirkens verkannt. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts habe die Klägerin mit der Vereinbarung vom 11.05.2006 einen Vorteil erstrebt, der ihr rechtlich nicht zugestanden habe, eine wirtschaftliche Betrachtungsweise habe zu unterbleiben. Bereits erstinstanzlich habe sie € die Beklagte € darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihr seit Anfang 2004 aus der 14. Abschlagsrechnung 1,3 Mio. Euro geschuldet habe; beim Ausgleich dieser Rechnung hätte es der Darlehensgewährung zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen und damit einer Sicherheitenbestellung ihrerseits nicht bedurft. Die gebotene Gesamtschau habe das Landgericht unterlassen, anderenfalls es berücksichtigt haben würde, dass die Klägerin sie durch Hingabe des Darlehens zur Fortführung der Bauleistungen ohne Bezahlung der fälligen Werklohnforderungen habe bewegen wollen.

Ferner erfüllten ihre erstinstanzlich vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behauptungen die Voraussetzungen für eine Unwirksamkeit der Abrede wegen € dem damaligen Geschäftsführer der Klägerin A. H. bekannten € Missbrauchs der Vertretungsmacht durch ihren damaligen Vorstand T. Sch.. Indem das Landgericht Zweifel des Herrn H. im Hinblick auf die Vertretungsmacht des Herrn Sch. verneint habe, lasse es außer Acht, dass A. H. gewusst habe, dass R. -D. S. jedenfalls auf Gesellschafterebene alle Befugnisse zur Vertretung der Beklagten besessen habe. Die Äußerung des T. Sch., er bemühe sich um den Erwerb der Beklagten, in Verbindung mit den Äußerungen des R. -D. S.., er wolle T. Sch.. kurzfristig als Vorstand ablösen, habe zu Zweifeln des A. H. geführt.

Schließlich habe sich das Landgericht rechtsirrig nicht mit den zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen befasst. Die Auslegung der Vereinbarung zu Ziffer 4 des Darlehensvertrages trage nicht. So fehle es an einem Sicherungsgrund für die Klägerin, deren Darlehensrückzahlungsanspruch durch Aufrechnung erloschen sei. Überdies entspreche die Auslegung des Landgerichts nicht dem Willen der Parteien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 20.06.2007 (Az.: 1 O 375/06) abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Es treffe zwar zu, dass die Beklagte ihr gegenüber eine 14. Abschlagsrechnung über 700.000,- € gestellt habe, der Betrag sei indes bis zum heutigen Tage streitig, insbesondere deshalb, weil ihr Gegenforderungen gegen die Beklagte zustünden, zu deren Ausgleich sie vor dem Landgericht Neuruppin und dem Brandenburgischen Oberlandesgericht Rechtsstreitigkeiten führe (Az. 1 O 322/06, 11 U 111/07 und 1 O 176/07). Angesichts dieser Gemengelage könne nicht davon ausgegangen werden, dass vor Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages erhebliche anderweitige Forderungen der Beklagten gegen die Klägerin aus der 14. Abschlagsrechnung durchsetzbar bestanden hätten, vielmehr sei die Beklagte bei Gesamtsaldierung überzahlt. Die Darlehensgewährung habe sich als der einzige Weg dargestellt, die drohende Insolvenz der Beklagten als der Generalunternehmerin für die diversen Bauvorhaben abzuwenden.

Mangels einer Interessenverletzung der Beklagten habe diese nicht durch das Handeln des T. Sch. beeinträchtigt werden können. Keinesfalls habe Herr Sch. mit dem Abschluss des Darlehensvertrages seine Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis überschritten € dem Landgericht sei darin zu folgen, dass das gegenläufige Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend substantiiert sei. Jedenfalls hätten die von der Beklagten vorgetragenen Indizien für A. H. nicht den Eindruck entstehen lassen können, T. Sch. verhalte sich treuwidrig. Letzterer sei, wie die Beklagte nicht bestreitet, berechtigt gewesen, Bauverträge mit einem Gegenwert von mehreren Millionen Euro zu zeichnen, hierzu eigenständig Verhandlungen zu führen und sofortige Entscheidungen zu treffen, so dass sich die Darlehenssumme von 250.000,- € entsprechend der Argumentation des Landgerichts als von untergeordneter Bedeutung darstelle.

Auch die Feststellung des Landgerichts zum Ausschluss der Aufrechnung sei nicht zu beanstanden. Indem die Beklagte versuche, die Sicherheitenbestellung durch Einwände gegen den Rückzahlungsanspruch zu Fall zu bringen, verhalte sie sich treuwidrig.

II.

Die zulässige, namentlich gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht erkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Übertragung der fraglichen Gesamtgrundschuld aus der Sicherungsabrede vom 11.05.2006 (§ 241 Abs. 1 BGB) zusteht. Die Sicherungsabrede ist wirksam zustande gekommen.

1. Sie ist nicht unter dem Aspekt kollusiven Zusammenwirkens der damaligen Vertretungsorgane beider Parteien zum Nachteil der Beklagten gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam. Wirken Vertreter und Vertragsgegner bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammen, verstößt allerdings das Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten und ist damit nichtig (BGH, Urteil vom 14.06.2000, VIII ZR 218/99 = NJW 2000, 2896; Urteil vom 17.05.1988, VI ZR 233/87 = WM 1988, 1380 = NJW 1989, 26). Ein solcher Fall liegt indes nicht vor.

Der zu ihrer Vertretung gemäß § 78 Abs. 1 AktG berechtigte damalige Vorstand der Beklagten T. Sch. und der gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG zu deren Vertretung berufene damalige Geschäftsführer der Klägerin A. H. haben bei der Vereinbarung der Sicherungsabrede am 11.05.2006 nicht bewusst zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt. Das setzt ein treuwidriges Verhalten des T. Sch. gegenüber der von ihm vertretenen Beklagten voraus, von dem A. H. zumindest wusste. Hierfür ergibt sich aus den von der Beklagten herangezogenen vermeintlichen Indizien nichts Hinreichendes. Das gilt zumal deshalb, weil der Beklagten objektiv ein Nachteil nicht entstanden ist. Unstreitig hat sie die Darlehenssumme von 250.000,- € ausgezahlt erhalten, so dass ihr ein der Sicherheitenbestellung gleichwertiger Vermögensvorteil zugeflossen ist.

a) Die Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens ergeben sich nicht daraus, dass zur Zeit der Sicherungsabrede die Abberufung des Herrn Sch. als Vertretungsorgan der Beklagten unmittelbar bevorstand und am 01.06.2006 schließlich erfolgte. Die Beklagte macht insoweit geltend, die bevorstehende Abberufung sei sowohl Herrn Sch. als auch Herrn H. bekannt gewesen, allein aufgrund von durch T. Sch. zu verantwortender Terminsverschiebungen für die erforderliche Aufsichtsratssitzung sei es erst am 01.06.2006 zu dessen Abberufung gekommen.

Ein A. H. bekannter Vorsatz des T. Sch., die Beklagte durch die Sicherungsabrede zu schädigen, ergibt hieraus nicht. Die Vertretungsmacht des Herrn Sch. war im Außenverhältnis nicht beschränkt, solches wäre wegen § 82 Abs. 1 AktG auch gar nicht möglich gewesen. Dass Herr H. von konkreten Terminen für eine gemäß § 84 Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Aufsichtsratssitzung zur Abberufung des Herrn Sch. gewusst hätte, trägt die Beklagte weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht ausreichend substantiiert vor. So bleibt offen, wann genau eine Aufsichtsratssitzung geplant war, zu der es wegen €Boykottierung€ durch Herrn Sch. nicht kam. Unklar bleibt ferner, durch welche Handlungen des Herrn Sch. konkret die Beklagte sich gehindert sah, kurzfristig eine Beschlussfassung des Aufsichtsrates herbeizuführen. Die Beklagte behauptet nicht, dass Herr Sch. Einfluss auf Aufsichtsratsmitglieder genommen hätte € andere Möglichkeiten, eine Entscheidung vor dem 01.06.2006 zu verhindern, sind nicht ersichtlich, zumal Herr Sch. als Vorstand nicht zugleich Mitglied des Aufsichtsrates sein konnte (§ 105 Abs. 1 AktG).

Fehlt es sonach schon an zureichenden Anknüpfungspunkten für ein treuwidriges Verhalten des T. Sch., kann A. H.. nicht die Kenntnis von einem solchen vorgeworfen werden.

b) Daraus, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung gegen T. Sch. mehrere Rechtsstreitigkeiten (Az. 6 O 76/06 und 3 O 394/06 LG Neuruppin) wegen Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung, namentlich anstellungsvertrags-, satzungs- und gesetzeswidrigen Verhaltens führte, darunter die geschäftsordnungswidrige streitgegenständliche Grundschuldübertragung, ergibt sich entgegen deren Argumentation ebenfalls kein Indiz für ein kollusives Zusammenwirken am 11.05.2006. Auch das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten entbehrt der gebotenen Substantiierung. Weder legt die Beklagte dar, zu welchen Ergebnissen die in Bezug genommenen Rechtsstreitigkeiten geführt haben, noch beschreibt sie die Pflichten des Herrn Sch. gemäß dem Arbeitsvertrag, der Satzung und der Geschäftsordnung. Deshalb kann allein auf die sich aus § 93 AktG ergebenden Pflichten eines jeden Vertretungsorgans einer Aktiengesellschaft zurückgegriffen werden. Im Lichte dieser Bestimmung liegt eine pflichtwidrige Handlung des Herrn Sch. indes nicht vor.

aa) Entgegen der Argumentation der Berufungsbegründung kann eine solche nicht darin gesehen werden, dass, abweichend von den in den Generalunternehmerverträgen vom 28.12.2004 (Bauvorhaben Gesundbrunnen) und 06.06.2005 (Bauvorhaben geothermische Anlage) getroffenen Vereinbarungen, T. Sch. für die Beklagte und A. H. für die Klägerin am 31.05.2006 verabredeten, die Vergütung der Beklagten jeweils dahingehend zu ändern, dass anstelle eines Pauschalfestpreises nunmehr eine Vergütung nach nachgewiesenen Kosten zuzüglich eines Generalunternehmeraufschlages von 10 % trete. Das gilt selbst unter Berücksichtigung dessen, dass die Klägerin als Auftraggeberin die Vergabe vollständig kontrollieren und an sich ziehen konnte.

Die von der Beklagten behauptete Nachteiligkeit dieser Vertragsänderungen ergibt sich aus deren Vortrag nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit. Zur Substantiierung hätte es der Beklagten oblegen, Berechnungen ihres Lohnanspruchs nach ursprünglicher Vertragsgestaltung solchen nach geänderten Vereinbarungen gegenüberzustellen. Daran fehlt es.

bb) Auch dem Vortrag der Beklagten, am 31.05.2006 habe Herr Sch., sie vertretend, eines der mit dem streitgegenständlichen Grundpfandrecht belasteten Grundstücke an die Klägerin verkauft, vermag der Senat kein Indiz für ein kollusives Zusammenwirken der Vertretungsorgane beider Parteien zu entnehmen. Wiederum fehlt es an der für eine Subsumtion unter die Vorschrift des § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Darlegung konkreter Einzelheiten seitens der Beklagten zum Inhalt dieses Kaufvertrages, insbesondere zur Höhe des als Gegenleistung erzielten Kaufpreises. Stattdessen bleibt die Darstellung der Klägerin, der Verkauf sei zu marktüblichen Konditionen erfolgt, unbestritten mit der Folge, dass auch dieses Verhalten des Herrn Sch. nicht als für die Beklagte nachteilig gewertet werden kann.

cc) Aufgrund vorstehender Überlegungen sind die vorbezeichneten Verträge schließlich in der gebotenen Gesamtschau nicht geeignet, den Rückschluss auf ein treuwidriges Verhalten des T. Sch. am 11.05.2006 nahe zu legen. Einzubeziehen ist insoweit das Argument des Landgerichts, sowohl die Änderungsverträge als auch der Grundstückskaufvertrag datierten aus der Zeit nach Abschluss des streitgegenständlichen Vertrages, weshalb sich aus ihnen keine Anhaltspunkte für ein unredliches Verhalten am 11.05.2006 ableiten ließen. Diesem Argument schließt sich der Senat an.

c) Indiziell für ein kollusives Zusammenwirken kann die Beklagte ferner nicht die Behauptung heranziehen, ihr € unstreitig im Mai 2006 bestehender € Liquiditätsengpass sei von Herrn H. durch unberechtigte Nichtbezahlung der Abschlagsrechnung über 700.000,- € verursacht worden. Einzelheiten zu den von ihr erbrachten Werkleistungen, deren Mangelfreiheit und zur Begründung der Höhe des geltend gemachten Werklohns bleibt die Beklagte, die ihre vermeintliche Forderung bislang nicht gerichtlich anhängig gemacht hat, schuldig.

d) Ohne Erfolg beruft sich die Berufungsbegründung zur indiziellen Begründung eines kollusiven Zusammenwirkens ferner darauf, Herr H. habe gewusst, dass der Abschluss des Darlehensvertrages einschließlich der Grundschuldübertragung den Interessen des hinter der Beklagten stehenden designierten Vorstandes und geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters der Klägerin R.-D. S. widersprochen habe, weshalb A. H. trotz seiner Stellung als dessen Treuhänder gegen die Interessen des Herrn S. gehandelt habe.

Abgesehen davon, dass Letzteres zunächst allein die rechtlichen Beziehungen zwischen den Herren H. und S. betrifft, nicht aber diejenigen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits, waren beide Vertretungsorgane nicht gehalten, vor Abschluss des Rechtsgeschäftes am 11.05.2006 die Einwilligung der Gesellschafter der von ihnen vertretenen juristischen Personen einzuholen.

aa) Eine aus §§ 43 Abs. 1, 49 Abs. 2 GmbHG folgende Verpflichtung, vor Abschluss des notariellen Darlehensvertrages die Einwilligung der Mehrheitsgesellschafterin der Klägerin, der P. AG, einzuholen, traf Herrn H. nicht.

Abgesehen von der unstreitigen Eilbedürftigkeit des Darlehens zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses der Beklagten erreichte das streitgegenständliche Rechtsgeschäft entgegen deren Auffassung keine Größenordnung, die es nahe legte, eine Gesellschafterversammlung auf Seiten der Klägerin einzuberufen. Die Parteien standen in Geschäftsbeziehungen miteinander, deren Umfang mehrere Millionen Euro erreichte. Angesichts dessen erscheint es wenig lebensnah, dass ein eilig der Generalunternehmerin zu gewährendes Darlehen zur Abwendung eines Antrages auf Insolvenzeröffnung von der Einwilligung der Gesellschafterversammlung abhängen sollte (vgl. zur Relevanz der wirtschaftlichen Bedeutung des fraglichen Rechtsgeschäfts für die Erforderlichkeit einer Gesellschaftereinwilligung BGH, Urteil vom 05.12.1983, II ZR 56/82). Überdies wurden mit der Darlehensgewährung und der Sicherungsabrede die zwischen den Parteien aus den Bauverträgen streitigen Punkte gerade nicht beeinflusst, vielmehr stand das streitgegenständliche Rechtsverhältnis neben den übrigen Geschäftsbeziehungen und ließ diese völlig unberührt.

Im Übrigen hat die Klägerin jedenfalls durch die Erhebung der vorliegenden, auf Erfüllung des Notarvertrages vom 11.05.2006 gerichteten Klage das Handeln ihres Geschäftsführers A. H. genehmigt (§ 185 Abs. 2 S. 1 BGB).

bb) Des Weiteren traf T. Sch. als Vertretungsorgan der Beklagten nicht die Pflicht, den Darlehensvertrag nicht eigenmächtig abzuschließen, sondern nach § 121 Abs. 1 AktG eine Hauptversammlung einzuberufen, dieser das geplante Geschäft zu unterbreiten und deren Zustimmung einzuholen (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG). Weil ein Vertretungsorgan seine Vertretungsmacht nicht gegen den mutmaßlichen Willen der Gesellschafter gebrauchen darf, wäre Herr Sch. allerdings dann zur Einberufung der Hauptversammlung verpflichtet gewesen, wenn er Zweifel daran hatte, ob Herr S. als €wirtschaftlicher Eigentümer€ seine Zustimmung zu dem geplanten Geschäft erteilen würde (vgl. BGH a. a. O. zur inhaltsgleichen Vorschrift des § 49 Abs. 2 GmbHG).

Hierfür hat die Beklagte keine zureichenden Anhaltspunkte dargelegt. Sie beruft sich wiederum darauf, dass die Klägerin ihr etwa 1,3 Mio. € Vergütung aus Bauvertrag geschuldet habe, von denen sie ca. 700.000,- € Anfang 2004 durch Erteilung einer Abschlagsrechnung fällig gestellt habe, weshalb ihr eine Zahlung der Klägerin ohne Sicherheitenbestellung zugestanden habe.

Angesichts der hiervon abweichenden Darstellung der Klägerin, die Beklagte sei in Höhe von mehr als 3,0 Mio. € überzahlt gewesen, das Darlehen habe sie zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses und € natürlich € nur gegen Sicherheitenbestellung gewährt, genügt der Vortrag der Beklagten nicht, um einen Zustimmungsvorbehalt der Hauptversammlung in Bezug auf den Darlehensvertrag zu begründen. Die Beklagte leugnet den Liquiditätsengpass als solchen nicht, so dass Eile geboten war, denselben zu überbrücken. Eine kurzfristige Bezahlung vermeintlicher Werklohnansprüche war angesichts des Streits der Parteien über die Forderungen nicht zu erreichen. Das gilt selbst unter Zugrundelegung des Vortrages der Beklagten, ihre von der Klägerin behauptete Überzahlung habe erst aus der Kündigung vom 18.07.2006 € und damit aus einem nach dem 11.05.2006 eingetretenen Ereignis € folgen können. Wie die Nichtbezahlung der bereits zum Jahresbeginn 2004 erteilten Abschlagsrechnung zeigt, bestand die Auseinandersetzung zwischen den Parteien schon lange vor dem Abschluss des notariellen Darlehensvertrages.

Unter Berücksichtigung des Darlehensbetrages von 250.000,- € und der über mehrere Millionen bestehenden Geschäftsverbindung der Parteien hatte der Vertrag auch kein derartiges Gewicht, dass er unter dem Aspekt der besonderen Bedeutung (vgl. hierzu BGH a. a. O.) unter einem Zustimmungsvorbehalt stand.

e) Dass A. H. rechtskräftig durch Strafbefehl wegen Subventionsbetruges (§ 264 StGB) zur Verantwortung gezogen worden ist, lässt ebenfalls nicht ohne weiteres den Rückschluss auf ein kollusives Zusammenwirken des T. Sch. mit ihm bei Abschluss des Darlehensvertrages zu. Die Handlungen des Herrn H. vom 11.05.2006 waren nicht Gegenstand des gegen ihn gerichteten Strafverfahrens.

f) Der Argumentation der Beklagten, ihre Grundstücke seien durch die Gesamtgrundschuld dem Zugriff der Klägerin ausgesetzt, ist entgegen zu halten, dass ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten zum Nachteil der Beklagten am fehlenden Entstehen eines objektiven Nachteils scheitert. Unstreitig hat die Beklagte die Darlehenssumme von 250.000,- € ausgezahlt erhalten, so dass ihr ein der Sicherheitenbestellung gleichwertiger Vermögensvorteil zugeflossen ist. Soweit die Beklagte sich wiederum eines Zahlungsanspruchs gegen die Klägerin aus § 631 Abs. 1 BGB berühmt, fehlt es an schlüssigen Vortrag hierzu (vgl. zunächst oben zu c). Die Beklagte untersetzt die vermeintliche Forderung weder nach Grund noch nach Höhe mit den erforderlichen Tatsachen. Der auf den Cent genau angegebene Forderungsbetrag (1.312.302,67 €) wird nicht erläutert, ebenso wenig wird dargestellt, welche Leistungen die Beklagte vergütungspflichtig erbracht haben will. Die Abschlagsrechnung über ca. 700.000,- € ist nicht zu den Akten gereicht worden, nicht einmal das genaue Datum der Rechnungslegung teilt die Beklagte mit.

Der in zwei baurechtlichen Gerichtsverfahren zwischen den Parteien bestehende Streit über Forderungen der einen oder der anderen Seite zeigt auf, dass eine fehlende Berechtigung der Klägerin, nur dann 250.000,- € an die Beklagte zu zahlen, wenn diese sich darlehensweise zur Rückzahlung verpflichtete und der Klägerin zur Besicherung des Rückzahlungsanspruchs eine Gesamtgrundschuld übertrug, am 11.05.2006 keinesfalls feststand (und auch heute noch nicht feststeht). Es war der Klägerin unbenommen, losgelöst von der Gemengelage zur Verhinderung einer Insolvenz der Beklagten gegen entsprechende Besicherung ein Darlehen zu gewähren.

g) Im Ergebnis lässt nach alledem keines der von der Beklagten herangezogenen Indizien den Rückschluss auf ein kollusives Zusammenwirken der Vertretungsorgane im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB zu. Die gebotene Gesamtschau führt zu keiner abweichenden Sichtweise. Gerade angesichts dessen, dass der Vertrag vom 11.05.2006 die baurechtliche €Gemengelage€ der Parteien völlig unberührt ließ, sie nicht einmal erwähnte, spricht nichts objektiv Greifbares für eine Schädigungsabsicht der Handelnden. Wegen des Schreibens der Beklagten vom 09.05.2006, das ihr zur Kenntnisnahme übermittelt worden war, hatte die Klägerin die Vorstellung, diese geriete in die Insolvenz. Zur Aufgabe ihrer Rechtsposition in den Baurechtsstreitigkeiten war sie nicht bereit, andererseits wollte sie eine Insolvenz ihrer Generalunternehmerin verhindern. Dieses Ergebnis ließ sich mit dem geschlossenen Vertrag erreichen.

h) Die Beklagte ist, da sie die Rechtfolge der Nichtigkeit für sich in Anspruch nimmt, nach allgemeinen Grundsätzen für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 138 BGB darlegungspflichtig. Soweit ihr Vorbringen in vorstehenden Erwägungen als nicht ausreichend substantiiert bewertet worden ist, bedurfte es keines Hinweises durch den Senat gemäß § 139 Abs. 2 ZPO. Auf die unzureichende Substantiierung ihres Vortrages hat bereits das Landgericht die Beklagte mit Ladungsverfügung vom 25.04.2007 (Bl. 85 d. A.) hingewiesen. In der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2007 waren die fortbestehenden Bedenken der Kammer Gegenstand der Erörterung, ohne dass es der Gewährung einer Schriftsatzfrist nach § 139 Abs. 5 ZPO bedurft hätte.

2. Missbrauch der Vertretungsmacht

Die Sicherheitenbestellung ist ferner nicht wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht durch Herrn Sch. unter dem Aspekt des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nichtig.

Auch wenn die Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens nicht vorliegen, kann allerdings der Vertretene wegen Rechtsmissbrauchs des für ihn Handelnden (§ 242 BGB) nicht in Anspruch genommen werden, wenn dem Vertragspartner beim Abschluss des Geschäfts der Missbrauch der Vertretungsmacht bekannt war (BGH, Urteil vom 27.03.1985, VIII ZR 5/84 = BGHZ 94, 132, 138; BGH, Urteil vom 31.01.1991, VII ZR 291/88 = BGHZ 113, 315, 320; BGH, Urteil vom 03.10.1989, XI ZR 154/88 = NJW 1990, 384). Dabei kann € im Unterschied zur Kollusion € Rechtsmissbrauch auch bei bloßem Kennenmüssen des Vertragspartners vorliegen, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass sich dem anderen Teil der begründete Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste (BGHZ 113, 315, 320; BGH NJW 1990, 384; BGH, Urteil vom 25.10.1994, XI ZR 239/93 = NJW 1995, 250). Erforderlich ist eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs, eine Prüfungspflicht obliegt dem Geschäftspartner nicht (BGH, Urteil vom 19.04.1994, XI ZR 18/93 = NJW 1994, 2082; BGH NJW 1995, 250; BGH, Urteil vom 29.06.1999, XI ZR 277/98 = NJW 1999, 2883), wohl kann sich beim Verdacht des Missbrauchs aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertragspartner ausnahmsweise eine Rückfragepflicht ergeben (BGH, Urteil vom 22.06.2004, XI ZR 90/03 = NJW-RR 2004, 1637).

Ein objektiv evidenter Missbrauch in diesem Sinne kann mit denselben Argumenten, die zur Verneinung eines kollusiven Zusammenwirkens geführt haben, nicht angenommen werden. Angesichts der unstreitigen Liquiditätsprobleme der Beklagten oblag es T. Sch. als ihrem Vertretungsorgan, kurzfristig Geldmittel zu beschaffen, um die drohende Insolvenzreife abzuwenden. Dies entsprach den vorrangigen Gesellschafterinteressen. Aus der Gesamtbetrachtung des sich darstellenden Sachverhalts ist nicht ersichtlich, warum die Sicherungsabrede den Interessen der Beklagten in einer die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigenden Weise entgegengestanden haben sollte. Immerhin blieben gerade durch die Vereinbarung eines Darlehens die zwischen den Parteien streitigen Punkte unberührt und erhielt die Beklagte Geldmittel in Höhe von 250.000,- €.

3. Hilfsaufrechnung

Der durch die Grundschuldübertragung besicherte Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB ist nicht durch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit vermeintlichen Gegenforderungen gemäß § 389 BGB erloschen mit der Folge, dass das Sicherungsbedürfnis der Klägerin fortbesteht.

a) Dem notariellen Vertrag vom 11.05.2006 lässt sich im Wege der nach §§ 133, 157 BGB vorzunehmenden Auslegung ein Aufrechnungsverbot entnehmen, soweit die Gegenforderungen der Schuldnerin € wie diejenigen, derer sich die Beklagte berühmt € nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt worden sind. Ein Aufrechnungsverbot kann auch stillschweigend vereinbart werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Auflage, zu § 387, Rdnr. 14). So liegt der Fall hier. Die drohende Insolvenz der Beklagten sollte durch eine kurzfristige Darlehensgewährung abgewendet werden. In dieser Situation entsprach des dem Willen beider Parteien, die Hergabe des Betriebsmittelkredits losgelöst von der übrigen Geschäftsbeziehung zu vereinbaren. Dieser Wille konnte nur dadurch umgesetzt werden, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin unabhängig von Gegenforderungen der Beklagten Bestand hatte. Das galt nicht nur für € zwischen den Parteien in hohem Maße streitige € Gegenforderungen der Beklagten aus den Bauverträgen, sondern erst recht für solche Gegenforderungen, die sich die Beklagte erst nach Abschluss des notariellen Vertrages durch Abtretung von Dritten beschaffte. Sowohl dem Willen beider Parteien als auch einem gerechten Ausgleich ihrer Interessen war allein damit gedient, die Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs durch ein Surrogat wie der Aufrechnung zu verhindern, damit die Klägerin sicher sein konnte, das der in Liquiditätsschwierigkeiten befindlichen Beklagten überlassene Kapital in Geld zurückzuerhalten.

b) Auf die Frage, ob das Vorbringen der Beklagten zu Grund und Höhe der vermeintlichen Gegenforderungen aus abgetretenem Recht ausreichend substantiiert ist, kommt es deshalb nicht an.

III.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 02.04.2008 gab keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO), weil er kein neues Tatsachenvorbringen enthält.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzlich Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000,- € festgesetzt.

Brandenburgisches OLG:
Urteil v. 30.04.2008
Az: 4 U 127/07