Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 15. September 2003
Aktenzeichen: 2 TJ 2544/99

(Hessischer VGH: Beschluss v. 15.09.2003, Az.: 2 TJ 2544/99)

Gründe

Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 27. Juli 1999 - 4 J 643/97 (2) - ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Erinnerung gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. März 1997, mit der die Absetzung einer geltend gemachten Erörterungsgebühr sowie von Kosten für Fotokopien angefochten worden ist, im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Hieran vermag auch das Vorbringen des Klägers im Beschwerdeverfahren nichts zu ändern. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts vom 26. März 1997 rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Die im Kostenfestsetzungsantrag vom Kläger angesetzte Erörterungsgebühr für eine in der Berufungsinstanz im allseitigen Einverständnis durchgeführte telefonische Konferenzschaltung am 29. Oktober 1996 zwischen dem Bevollmächtigten des Klägers, einer Vertreterin der Beklagten und dem Berichterstatter ist nicht angefallen, da die tatbestandlichen Voraussetzungen gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 4 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte in der bis zum 30. Juni 1998 (BGBl. I S. 1421 - BRAGO a. F.) hier gemäß § 134 Abs. 1 Satz 2 BRAGO anzuwendenden Fassung nicht gegeben sind. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein Termin zur Erörterung des Sach- und Streitstandes gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die persönliche Anwesenheit der Beteiligten bzw. ihrer Bevollmächtigten im Gericht voraussetzt oder ob auch angesichts der modernen Kommunikationsmöglichkeiten die Entstehung einer Erörterungsgebühr ohne eine prozess- und kostenrechtliche Neuregelung der Verwaltungsgerichtsordnung bzw. der Zivilprozessordnung (ZPO) möglich ist. Diese Fragen sind hier nicht entscheidungserheblich. Der Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO a. F. erfordert - ebenso wie auch in der aktuellen Fassung dieser Vorschrift - jedenfalls die Mitwirkung des bevollmächtigten Rechtsanwalts in einem förmlichen Gerichtstermin. Diese Voraussetzung wird durch die Telefonkonferenz vom 29. Oktober 1996 nicht erfüllt.

Nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO erhält der Prozessbevollmächtigte die Erörterungsgebühr "für die Erörterung der Sache, auch im Rahmen eines Versuchs zur gütlichen Beilegung ...". Unstreitig ist zwar in der Telefonkonferenz vom 29. Oktober 1996 über die Streitpunkte des anhängigen Berufungsverfahrens 14 UE 1794/91 gesprochen worden. Darüber hinaus ging auch der Berichterstatter dieses Verwaltungsstreitverfahrens in seinem Vermerk über die telefonische Konferenzschaltung davon aus, es habe eine "Erörterung des Sach- und Streitstandes" stattgefunden (vgl.: Bl. 118 ff. der Gerichtsakte). Dennoch handelte es sich bei dieser Telefonkonferenz nicht um einen förmlichen Gerichtstermin.

Diese einschränkende Auslegung des Begriffs "Erörterung" in § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO folgt zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut, nach dem jede Besprechung der Sach- und Rechtslage für die Entstehung der Gebühr ausreichen würde. Die Einschränkung des Begriffs "Erörterung" auf eine Mitwirkung des Rechtsanwalts in einem förmlichen Gerichtstermin ist jedoch auf Grund des Zwecks und der Systematik des Gesetzes geboten.

Die Erörterungsgebühr ist durch die Gesetzesnovelle vom 20. August 1995 (BGBl. I S. 2189) eingeführt worden. Durch sie sollten die Unbilligkeiten ausgeräumt werden, die sich dadurch ergaben, dass - insbesondere im Zivilprozess gemäß § 137 Abs. 1 ZPO - auf Grund der engen Fassung von § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO eine Verhandlungsgebühr nicht entstand, wenn in einem ersten Termin bereits vor Stellung der Anträge die Sach- und Rechtslage besprochen und der Rechtsstreit dadurch vergleichsweise oder sonst wie erledigt wurde (vgl.: BT-Drucks. 7/3243 S. 8). Ebenso wurde die Verhandlungsgebühr überwiegend für Verhandlungen in einem Erörterungstermin gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO versagt. Die so durch eine Gebühr zuvor nicht vergütete Tätigkeit sollte durch eine neue Gebühr abgegolten werden. Dieser gesetzgeberische Zweck muss bei der Auslegung des sehr weiten Wortlauts des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO und hier insbesondere bei Auslegung des unscharfen Begriffs "Erörterung" berücksichtigt werden (vgl.: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 15. Aufl. 2002, Rdnr. 147 zu § 31). Die Auslegung bzw. Abgrenzung des Begriffs "Erörterung" muss dabei anhand von klaren Kriterien erfolgen (so auch: Hartmann, Kostengesetze, 32. Aufl. 2003, Rdnr. 261 zu § 31 BRAGO).

Hierzu hat sich eine gefestigte Rechtsprechung entwickelt, wonach der Gebührentatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO nur dann verwirklicht wird, wenn es in einem Termin - im Vorfeld der mündlichen Verhandlung - zu einem Meinungsaustausch bzw. zu einer Besprechung über streitige, den anhängigen Rechtsstreit betreffende Fragen kommt (vgl.: OLG München, Beschluss vom 7. April 1976 - 11 W 2330/75 -, NJW 1976, 1643 = AnwBl. 1976, 296 = MDR 1976, 765; Hess. VGH, Beschluss vom 7. März 1983 - III TI 40/82 -, AnwBl. 1983, 284; Hess. FG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, EFG 1998, 222; weitere Nachweise bei: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., Rdnr. 148 zu § 31). Die Erörterung muss somit in einem gerichtlich anberaumten Termin erfolgen (so auch: Riedel/Sußbauer, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 8. Aufl. 2000, Rdnr. 80 zu § 31).

Die Erörterungsgebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO geht daher nicht weiter als die Verhandlungsgebühr gemäß Nr. 2, die ebenfalls nur für die Teilnahme an einem gerichtlichen Termin entstehen kann. Dies folgt sowohl aus dem Zweck der Vorschrift als auch aus § 31 Abs. 2 BRAGO, wonach Erörterungs- und Verhandlungsgebühren, die denselben Gegenstand betreffen und in demselben Rechtszug entstehen, aufeinander angerechnet werden (vgl. auch: Hess. FG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, a.a.O.).

Dies gilt insbesondere auch für eine Erörterung des Sach- und Streitstandes nach § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO. Ein Termin ist jedoch für die Telefonkonferenz am 29. Oktober 1996 nicht anberaumt worden. Zwar wurde diese telefonische Konferenzschaltung im Einvernehmen der Beteiligten und des Gerichts bzw. des Berichterstatters durchgeführt, jedoch ist eine notwendige förmliche Ladung zu diesem Termin nicht erfolgt. Der zunächst mit Ladung vom 5. September 1996 anberaumte Termin zur Erörterung des Sach- und Streitstandes vor dem Berichterstatter in den Räumen des Gerichts ist mit Verfügung vom 28. Oktober 1996 aufgehoben worden. Eine Ladung zu einem anderen Termin ist nicht erfolgt. Aus Gründen des rechtlichen Gehörs wie auch der sachgerechten Vorbereitung setzt ein richterlicher Termin jedoch stets eine förmliche Ladung voraus (vgl.: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt-Kommentar, Stand: Januar 2003, Rdnr. 9 zu § 87; Bader/Funke/Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar 1999, Rdnr. 8 zu § 87). Dies gilt insbesondere nach dem Wortlaut des § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO, wonach der Vorsitzende oder der Berichterstatter die Beteiligten zur Erörterung des Sach- und Streitstandes und zur gütlichen Beilegung des Rechtsstreits laden kann (vgl.: zu § 79 Abs. 1 Nr. 1 FGO: Hess. FG, Beschluss vom 31. Oktober 1997 - 12 Ko 4073/97 -, a.a.O.). Bei der Erörterung des Sach- und Streitstandes im Wege einer telefonischen Konferenzschaltung am 29. Oktober 1996 hat es sich daher nicht um einen richterlichen bzw. gerichtlichen Termin gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO gehandelt mit der Folge, dass die Gebühr gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO nicht entstanden ist.

Dem steht auch nicht die vom Kläger angeführte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 9. Juli 1998 (7 K 67.96, AnwBl. 1999, 615 = Jur. Büro 1999, 190) entgegen. Vielmehr wird die hier vertretene Auslegung des Begriffs "Erörterung" in § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO durch diese Entscheidung bestätigt. Auch danach setzt die Entstehung der Erörterungsgebühr die Durchführung eines gerichtlichen Termins voraus. Dies ist hier gerade nicht erfüllt. Davon ist offensichtlich auch der Berichterstatter des Berufungsverfahrens selbst ausgegangen, da er über die telefonische Konferenzschaltung vom 29. Oktober 1996 lediglich einen Vermerk und kein Protokoll angefertigt hat, wie dies bei gerichtlichen Terminen auch gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO erforderlich ist (vgl.: § 137 VwGO i.V.m. § 159 Abs. 2 ZPO; siehe hierzu auch: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 6 zu § 105 und Rdnr. 31 zu § 106).

Ebenso wenig wie aus § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO besteht ein Anspruch auf Erstattung einer Erörterungsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 BRAGO. Diese Vorschrift ist nämlich nur dann anzuwenden, wenn ein Rechtsanwalt "... in anderen als dem im Dritten bis Elften Abschnitt geregelten Angelegenheiten" tätig geworden ist. Die Tätigkeit in einem Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht/Verwaltungsgerichtshof ist jedoch im Elften Abschnitt der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte geregelt. § 118 BRAGO erfasst daher nur Tätigkeiten eines Rechtsanwalts außerhalb gerichtlicher Verfahren und ist auch dann nicht anzuwenden, wenn sich die Gebühren des Dritten bis Elften Abschnitts des Gesetzes im Einzelfall als unzulänglich erweisen (Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O., Rdnr. 1 zu § 118).

Auch soweit der Kläger mit seiner Beschwerde die Erstattung von Auslagen für die Anfertigung von Fotokopien geltend macht, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Erstattung dieser Auslagen zu Recht mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten seien mit der allgemeinen Geschäftsgebühr (§ 25 Abs. 1 BRAGO) abgegolten. Es besteht kein Anspruch des Klägers auf Erstattung dieser Kosten, die gemäß Schriftsatz vom 27. September 1999 nur noch für diejenigen Kopien der Anlagen zum Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom 28. Oktober 1996 geltend gemacht werden, die zur Unterrichtung des Klägers sowie für die Handakten des Prozessbevollmächtigten angefertigt wurden.

Nach § 154 Abs. 1 und § 155 Abs. 1 VwGO kann ein Beteiligter im Umfang seines Obsiegens von dem unterliegenden Beteiligten auch die ihm entstandenen Kosten verlangen, zu denen nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO neben den gesetzlichen Gebühren auch die Auslagen eines Rechtsanwalts zählen. Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit ist aber, dass der obsiegende Beteiligte einem entsprechenden Erstattungsanspruch seines Prozessbevollmächtigten ausgesetzt ist. An dieser Voraussetzung fehlt es hinsichtlich der noch streitigen Auslagen für Fotokopien der Anlagen zum Schriftsatz vom 28. Oktober 1996, die zur Unterrichtung des Klägers und für die Handakte seines Prozessbevollmächtigten angefertigt wurden. Denn der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat keinen Anspruch gegen seinen Auftraggeber auf Erstattung dieser, von der Kostenbeamtin des Verwaltungsgerichts nicht anerkannten Schreibauslagen.

Ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers einen Anspruch auf Ersatz der Auslagen für Fotokopien hat, bestimmt sich nach § 27 BRAGO in der hier gemäß § 134 Abs. 1 Satz 2 BRAGO anzuwendenden Fassung des Gesetzes vom 9. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2326 - BRAGO a. F.). Danach stehen dem Rechtsanwalt Schreibauslagen nur für die im Einverständnis mit dem Auftraggeber zusätzlich gefertigten Abschriften und Ablichtungen zu. Für Abschriften und Ablichtungen aus Behörden- und Gerichtsakten stehen dem Rechtsanwalt Schreibauslagen zu, soweit die Abschrift oder Ablichtung zur sachgemäßen Bearbeitung der Rechtssache geboten war. Ist keiner dieser Tatbestände erfüllt, fallen die Kosten für die Herstellung von Fotokopien nach § 25 Abs. 1 und Abs. 3 BRAGO unter die allgemeinen Geschäftskosten, die mit den Gebühren, die ein Rechtsanwalt für seine Tätigkeit erhält, abgegolten sind. So ist es auch hier.

Eine Ersatzpflicht des Klägers gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BRAGO a. F. kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei den abgelichteten Anlagen zum Schriftsatz vom 28. Oktober 1996 nicht um Ablichtungen handelt, die aus Behörden- und/oder Gerichtsakten angefertigt wurden. Vielmehr handelt es sich um Ablichtungen von Originalen oder um Zweitablichtungen aus der Handakte des Bevollmächtigten bzw. den Akten des Klägers (vgl.: Swolana/Hansens, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 7. Aufl. 1991, Rdnr. 10 zu § 27).

Eine Ersatzpflicht besteht aber auch nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BRAGO a. F. hier nicht. Hinsichtlich der von einem Rechtsanwalt für seinen Mandanten gefertigten Abschriften seiner eigenen Schriftsätze nebst Anlagen ist allgemein anerkannt, dass die Kosten hierfür zu den allgemeinen Geschäftsunkosten zu zählen sind. Es gehört zur üblichen, ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwalts, seinen Auftraggeber über die eigene Tätigkeit und den Fortgang des Verfahrens zu unterrichten. Soweit er dieser Verpflichtung dadurch nachkommt, dass er für seinen Auftraggeber Abschriften oder Ablichtungen von das Verfahren betreffenden Schriftsätzen und Anlagen fertigt, gehört auch dies zur üblichen und ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit. Dies gilt selbst hinsichtlich der für den Mandanten gefertigten Fotokopien von Schriftsatzanlagen des Gegners.

Auch die vom Prozessbevollmächtigten des Klägers für die eigenen Handakten gefertigten Fotokopien sind mit den allgemeinen Geschäftsunkosten abgegolten und daher nicht gesondert zu vergüten. Die für die eigenen Handakten gefertigten Ablichtungen von eigenen Schriftsätzen gehören ebenfalls zur üblichen, ordentlichen Geschäftstätigkeit des Rechtsanwalts. Nichts anderes gilt für Fotokopien von sonstigen Unterlagen, die der Rechtsanwalt für die Prozessführung in seinen Handakten benötigt; auch insoweit handelt es sich nicht um zusätzliches Schreibwerk.

Auf die Anzahl der hergestellten Abschriften oder die Relation der Anfertigungskosten zu den im konkreten Fall entstandenen Gebühren kommt es entgegen der Ansicht des Klägers dabei ebenso wenig an wie darauf, ob es sich bei den angefertigten Ablichtungen um solche von eigenen Schriftsätzen des Rechtsanwalts oder um solche von beizufügenden Schriftsatzanlagen handelt (siehe hierzu ausführlich: BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2002 - I ZB 25/02 -, NJW 2003, 1127 = DAR 2003, 286 = AnwBl. 2003, 241 = Jur. Büro 2003, 246 = RPfleger 2003, 215, m.w.N.).

Nach alledem ist die Beschwerde des Klägers zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Danach hat der Kläger die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da das von ihm eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. Für das Beschwerdeverfahren sind Gerichtsgebühren gemäß Nr. 2504 der Anlage 1 zu § 11 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG) zu erheben.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf Art. 14 und Art. 1 der Verordnung EG-Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro (ABl. EG Nr. L 139 S. 1) i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 14 Abs. 1 GKG. Danach ist der Streitwert nach der Währungsumstellung nunmehr in Euro auszuweisen. Der danach festzusetzende Betrag entspricht der Summe der im Kostenantrag vom 13. Dezember 1996 für das Berufungsverfahren beantragten, aber von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts abgesetzten Gebühren und Auslagen für das Berufungsverfahren.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar

Hessischer VGH:
Beschluss v. 15.09.2003
Az: 2 TJ 2544/99