Finanzgericht Baden-Württemberg:
Gerichtsbeschei vom 9. Juli 2012
Aktenzeichen: 6 K 5258/09

(FG Baden-Württemberg: Gerichtsbeschei v. 09.07.2012, Az.: 6 K 5258/09)

Tenor

1. Die angefochtenen Bescheide - alle in der Form der Einspruchsentscheidung vom 29. November 2009 - werden abgeändert. Dem beklagten Finanzamt wird aufgegeben, die geänderten Steuerfestsetzungen nach Maßgabe der Urteilsgründe zu errechnen, ferner der Klägerin das Ergebnis dieser Berechnung mitzuteilen und den Bescheid mit dem geänderten Inhalt nach Rechtskraft dieses Urteils neu bekannt zu geben.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Finanzamt.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob im Rahmen der Verschmelzung der X-AG (X) auf die Klägerin eine sog. verschmelzungsbedingte Abstockung auf den gemeinen Wert sowie ein Übernahmeverlust steuermindernd geltend gemacht werden können.

Die Klägerin, eine ...Gesellschaft.

Die X verfügte vor der Verschmelzung über ein Grundkapital von EUR, welches eingeteilt war in Inhaberaktien und Namensaktien, jeweils nicht börsennotiert, mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von EUR je Aktie.

Am ...erwarb die Klägerin von der Z AG ...Aktien an der X zum Preis von insgesamt.

Am ...erwarb die Klägerin Aktien der X von der B zum Gesamtpreis von ...EUR (= ...EUR je Aktie); dies entsprach einem Anteil von rund ... % am Grundkapital der X.

Am erwarb die Klägerin von der W AG Inhaberaktien und Namensaktien der X zum Gesamtpreis von ...EUR (= ...EUR je Aktie); dies entsprach einem Anteil von rund ...% am Grundkapital der X.

Kurze Zeit danach erwarb die Klägerin von Y weitere ...% des Grundkapitals zum Preis von ...EUR je Aktie.

Mit Schreiben vom ... verlangte die Klägerin vom Vorstand der X, dass die (nächste) Hauptversammlung die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Klägerin beschließt (sog. Squeeze-out gemäß §§ 327a ff. des Aktengesetzes --AktG--, §§ 39a ff. des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes --WpÜG--).

Am ...fand die ordentliche Hauptversammlung der X statt. Tagesordnungspunkt ... der Hauptversammlung lautete:

Beschlussfassung zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre der X-AG auf die T AG gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung gemäß §§ 327a ff. AktG.

Auf Verlangen der Klägerin als Hauptaktionär mit einer Beteiligungsquote von mehr als 95 % schlugen Vorstand und Aufsichtsrat der X der Hauptversammlung vor, folgenden Beschluss zu fassen:

Die Aktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der X-AG werden gemäß §§ 327a ff. AktG auf die T AG (Hauptaktionär) übertragen. Die T AG zahlt dafür eine Barabfindung in Höhe von ...EUR je Stückaktie der X-AG.

Diesem Vorschlag lag eine von der Klägerin bei der L GmbH & Co. KG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, K, in Auftrag gegebenes Gutachten zur Ermittlung des Unternehmenswertes der X zugrunde, das unter dem Datum ... - vor der Einladung vom ...zur Hauptversammlung vom ... - zu einem Unternehmenswert der X nach der Ertragswertmethode von ... Mio. EUR und einer Barabfindung nach § 327a AktG je Stückaktie mit ... EUR gelangte.

Ferner hat das Landgericht ... mit Datum ...auf Antrag und Vorschlag der Klägerin die U GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft in A zum Prüfer der Barabfindung der Minderheitsaktionäre bestellt. Dieser Prüfer gelangte in seinem Prüfbericht vom ... zu der Auffassung, dass die von der L GmbH & CO. KG errechnete Barabfindung in Höhe von ... EUR aus seiner Sicht angemessen sei.

In der Hauptversammlung am ... wurde dann der Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat der X zu Tagesordnungspunkt ... von der Hauptversammlung mit 98,18 % der abgegebenen Stimmen angenommen (vgl. Urkundenrolle ... des Notars Q).

Gegen diesen Beschluss wurde von einer Reihe von Minderheitsaktionären Klage zum Landgericht ...erhoben mit dem Ziel, diesen Beschluss der Hauptversammlung für nichtig zu erklären.

Mit Urteil vom ... wurde die Klage in vollem Umfange als unbegründet abgewiesen. Dabei ist das Landgericht auch auf die von den Klägern u.a. beanstandete Nichtaufnahme der von der Klägerin gezahlten Preise für den Aktienerwerb in den Bericht gemäß § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG sowie auf die Wertfindung für den Abfindungsanspruch eingegangen; insoweit wird auf die beigezogene Akten des Verfahrens ... Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts wurde am ... Berufung zum Oberlandesgericht eingelegt. Bereits am ...kam es zu einem Vergleich, mit dem alle im Zusammenhang mit der Hauptversammlung am ... anhängigen zivilrechtlichen Klagen erledigt wurden, so dass auch das Urteil des Landgerichts vom ... obsolet wurde. In diesem Vergleich wurde den Minderheitsaktionären eine Barabfindung von insgesamt ... EUR zugesprochen. Zusätzlich wurden ihnen ... EUR je Aktie in Aussicht gestellt, wenn sie keinen Antrag auf Einleitung eines Spruchverfahrens gemäß § 1 Nr. 3 des Gesetzes über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren stellen. Schließlich übernahm die Klägerin die Gerichtskosten des Anfechtungs- und Freigabeverfahrens und außerdem die notwendigen außergerichtlichen Kosten der klagenden Minderheitsaktionäre nach dem Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer, die im Anfechtungs- oder Freigabeverfahren sowie durch den Abschluss des Vergleichs entstanden waren. Aufgrund dieses Vergleichs konnte dann der Squeeze-out-Beschluss vollzogen und im Handelsregister eingetragen werden.

Unter Berücksichtigung der Zahlungen aufgrund des Vergleichs vor dem OLG betrugen die Anschaffungskosten der Klägerin für die Anteile an der X insgesamt ... EUR.

Die Klägerin bilanzierte bis zum Abschluss des Verschmelzungsvertrages die Beteiligung an der X mit dem vorgenannten Betrag. Im Frühjahr ... wurde die X auf die Klägerin verschmolzen; steuerlicher Verschmelzungstag war der 31. Dezember ...; Grundlage war der notarielle Vertrag vom ... Es handelte sich um eine Verschmelzung durch Aufnahme nach § 2 Abs. 1 des Umwandlungsgesetzes --UmwG--; eine Gegenleistung wurde für die Übertragung des Vermögens nicht gewährt. Die erforderliche Genehmigung nach § 14a des Versicherungsaufsichtsgesetzes --VAG-- durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht --BaFin-- liegt vor. Die Verschmelzung wurde in das Handelsregister der Klägerin am ... eingetragen.

Nach Auffassung der Klägerin hat sie aufgrund der Steuerverstrickung der untergegangenen Beteiligung - vgl. § 8b Abs. 8 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) - als Folge der Verschmelzung einen Verlust in Höhe von ... EUR erlitten, der sich wie folgt errechnet:

Im ersten Schritt hat die Klägerin die bilanzierten Anteile an der X gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) in der Fassung des SEStEG vom 7. Dezember 2006, Bundessteuerblatt --BStBl-- I 2007, 4, - nachfolgend UmwStG 2006 - mit dem gemeinen Wert bilanziert. Der gemeine Wert wurde aufgrund des Gutachtens der L GmbH & CO. KG, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit ... EUR angesetzt; als Differenz zwischen den von der Klägerin aufgewandten Anschaffungskosten und dem gemeinen Wert ergab sich eine Differenz von ... EUR, der den ersten Teil des gesamten sog. Abstockungsverlustes darstellt.

Der zweite Teil des Abstockungsverlustes ergibt sich nach Auffassung der Klägerin aus der Differenz zwischen dem gemeinen Wert der Anteile an der X von ... EUR und dem Wert, mit dem die Klägerin die übergegangenen Wirtschafsgüter der X gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 UmwStG 2006 bilanzieren musste; dieser beträgt rund ... EUR; die Differenz beträgt ... EUR.

Beide zusammen ergeben den sich aus Sicht der Klägerin ergebenden Abstockungsverlust von ... EUR.

In der am 6. Juni 2008 beim beklagten Finanzamt --FA-- eingereichten Körperschaftsteuererklärung 2006 wurden die steuerliche Anerkennung eines Abstockungsbetrages von ... EUR sowie ein Verschmelzungsverlust in Höhe von ... EUR beantragt.

In dem erstmaligen Körperschaftsteuerbescheid für 2006 vom 29. Dezember 2008, der unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung --AO-- stand, wurde der Abstockungsbetrag sowie der Verschmelzungsverlust nicht anerkannt. Hiergegen legte die Klägerin form- und fristgerecht mit Schreiben vom 15. Januar 2009 Einspruch ein. Einspruch wurde weiter eingelegt gegen den Bescheid zum 31. Dezember 2006 über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 38 Abs. 1 KStG, den Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag und den Bescheid für 2006 über die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags, die alle ebenfalls vom 29. Dezember 2008 datieren.

Während des Einspruchsverfahrens erging aus hier nicht interessierenden Gründen ein nach § 164 Abs. 2 AO geänderter Körperschaftsteuerbescheid für 2006 mit Datum 1. Oktober 2009.

Mit Einspruchsentscheidung vom 26. November 2009, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, wurde der Einspruch als unbegründet zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 23. Dezember 2009 erhobene Klage, die am gleichen Tage bei Gericht einging.

Die Klägerin trägt im Wesentlichen Folgendes vor:

a) Verschmelzungsbedingte Abstockung der Beteiligung

Der Abstockungsverlust sei nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes zwingend steuermindernd zu berücksichtigen. Im Rahmen einer Upstream-Verschmelzung erkläre § 12 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 die Norm des § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwStG 2006 für entsprechend anwendbar. Die gesetzliche Höchstgrenze für den Ansatz der Anteile an der übertragenen Körperschaft sei danach der gemeine Wert. Dieser bilde die absolute Obergrenze. Eindeutiger und zweifelsfreier könne ein Gesetzeswortlaut nicht formuliert sein. Die Höhe des gemeinen Werts sei von neutralen Gutachtern mit ... Mio. EUR ermittelt worden. Dieser Wert sei durch einen weiteren Gutachter im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung des Squeeze-Out-Verfahrens bestätigt worden. Daraus ergebe sich zwingend eine Abstockung der Anschaffungskosten von rund ... EUR auf den gemeinen Wert in Höhe von rund ... Euro. Diese Abstockung sei steuermindernd zu berücksichtigen, da nach § 8b Abs. 8 KStG die Anteile steuerverstrickt gewesen seien.

b) Berücksichtigung des Übernahmeverlustes

Die steuerliche Berücksichtigung des Übernahmeverlustes ergebe sich bereits zwingend aus dem Gesetzeswortlaut. Wenn der Gesetzgeber in § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 das Wort Gewinn verwende, sei darunter richtigerweise das Übernahmeergebnis im Sinne einer Nettogröße zu verstehen, die sowohl positive als auch negative Ergebnisse umfasse. Dies ergebe sich u.a. aus der Gesetzessystematik:

Wenn § 12 Abs.2 Satz 2 UmwStG 2006 auf § 8b KStG verweise, werde auch auf § 8b Abs. 3 KStG verwiesen. Da diese Vorschrift eine Gewinnminderung regle, folge daraus, dass mit Gewinn i. S. des § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 auch negative Gewinne gemeint seien.

Weiter folge das Ergebnis der Berücksichtigung eines Verschmelzungsverlustes aus der Entstehungsgeschichte des § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 UmwStG 2006. Da ein veräußerungsgleicher Vorgang vorliege, sollten nach dem Willen des Finanzausschusses nicht nur § 8b Abs. 2 und Abs. 3 KStG mit der Rechtsfolge der Steuerbefreiung mit Pauschalierung nicht abziehbarer Betriebsausgaben in das UmwStG 2006 integriert werden - sondern der gesamte Regelungsinhalt des § 8b KStG einschließlich § 8b Abs. 8 KStG (mit Berücksichtigung eines Übernahmeverlustes).

Schließlich folge das von ihr vorgetragene Ergebnis auch aus dem Gesetzeszweck: Der Übernahmegewinn sei einem Gewinn aus einer Anteilsveräußerung vergleichbar. Bei Anteilen im Sinne des § 8b Abs. 8 KStG, die von einem Versicherungsunternehmen gehalten würden, seien im Falle einer Veräußerung sowohl Veräußerungsgewinne als auch Veräußerungsverluste in voller Höhe steuerlich zu berücksichtigen. Wenn bei Verschmelzung von Versicherungsunternehmen ein positiver Übernahmegewinn der vollen Besteuerung unterliege, müsse entsprechendes für einen Übernahmeverlust gelten.

Wenn ein Übernahmeverlust nicht steuerlich geltend gemacht werden könnte, würden nicht realisierte Scheingewinne besteuert. Mit der wegen Nichtberücksichtigung des Übernahmeverlustes entstehenden Steuerbelastung würden im Ergebnis die Versicherungsnehmer belastet (über die Verminderung der Zuführung zu Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen), was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein könne.

Der Gesetzgeber habe einen Systembruch auch nicht sehenden Auges als bewusste, rechtspolitische Entscheidung angeordnet. Wenn dieser eine asymmetrische Besteuerung gewollt hätte (volle Steuerpflicht im Gewinnfall und Nichtberücksichtigung im Verlustfall), hätte die Abweichung von der Systematik des § 8b KStG einer sachlichen Rechtfertigung bedurft.

Die in den angefochtenen Steuerbescheiden praktizierte asymmetrische Besteuerung von Übernahmegewinnen und Übernahmeverlusten führe zu einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, wonach die Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit zu erfolgen habe (objektives Nettoprinzip).

Die Nichtberücksichtigung des Übernahmeverlustes könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein steuerlich irrelevanter Buchverlust vorliege. Zwar habe der BFH festgestellt, dass ein Buchverlust die Leistungsfähigkeit der übernehmenden Körperschaft nicht vermindere. Der BFH betone aber das Erfordernis einer gleichmäßigen Besteuerung von Übernahmegewinnen und -verlusten.

Auch sei eine steuerliche Berücksichtigung des Verschmelzungsverlustes aus folgendem Grund gerechtfertigt:

In 2007 habe die Klägerin aus Anlass der Verschmelzung in der Handelsbilanz immaterielle Vermögensgegenstände in Höhe von ... EUR aktiviert, die in einem Zeitraum von zehn Jahren abgeschrieben würden (mit dieser Aktivierung wird praktisch der Verschmelzungsverlust in der Handelsbilanz neutralisiert). Diese Abschreibung in der Handelsbilanz werde einerseits steuerlich wieder rückgängig gemacht, andererseits könne sie durch die Abschreibung in der Handelsbilanz weniger in die Rückstellung für Beitragsrückerstattung einstellen. Dadurch müsse sie - verteilt auf einen Zeitraum von zehn Jahren - diese ... EUR versteuern. Werde dazu noch der Verschmelzungsverlust steuerlich nicht anerkannt, habe sie einen doppelten Nachteil.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

den Körperschaftsteuerbescheid für 2006 vom 1. Oktober 2009 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 26. November 2009 dahingehend abzuändern, dass die Körperschaftsteuer auf ... EUR festgesetzt wird,

den Bescheid zum 31. Dezember 2006 über die gesonderte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß § 27 Abs. 2, § 28 Abs. 1 Satz 3 und § 38 KStG vom 1. Oktober 2009 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 26. November 2009 dahingehend abzuändern, dass ein Übernahmeverlust in Höhe von ... EUR berücksichtigt wird,

den Bescheid für 2006 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 29. Dezember 2008 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 26. November 2009 dahingehend abzuändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag auf ... EUR festgesetzt wird,

den Bescheid für 2006 über die Zerlegung des Gewerbesteuermessbetrags vom 29. Dezember 2008 in der Form der Einspruchsentscheidung vom 26. November 2009 ersatzlos aufzuheben,

hilfsweise für den Fall des völligen oder teilweisen Unterliegen Zulassung der Revision.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Fall der völligen oder teilweisen Stattgabe der Klage Zulassung der Revision.

Das FA trägt im Wesentlichen Folgendes vor:

Die Klägerin habe rund ... EUR für der Erwerb der Anteile an der X aufgewendet. Somit sei davon auszugehen, dass der gemeine Wert der Anteile entgegen der Gutachten auch rund ... EUR betrage. Des Weiteren ergebe sich entgegen der Auffassung der Klägerin der Wert der Anteile aus dem Vergleich vor dem OLG; der Vortrag der Klägerin, dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen an die ausstehenden Minderheitsaktionäre lediglich um eine Lästigkeitsprämie gehandelt hätte, sei angesichts der Tatsache, dass die Klägerin selbst pro Aktie ...EUR gezahlt habe, nicht nachvollziehbar. Dass die von der Klägerin eingeschalteten Gutachter den gemeinen Wert zutreffend ermittelt hätten, werde bestritten.

Die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 UmwStG 2006 diene lediglich dazu, die Rückgängigmachung früherer steuerlich wirksamer Teilwertabschreibungen sowie früherer Abzüge nach § 6b EStG auf den gemeinen Wert zu begrenzen; die Geltendmachung eines Abstockungsverlustes könne demnach nicht aus dieser Vorschrift abgeleitet werden.

Die steuerliche Berücksichtigung eines Übernahmeverlustes könne nicht aus § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 hergeleitet werden, der nach dem insoweit eindeutigen Gesetzeswortlaut nur von Gewinnen spreche.

In § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 werde ausdrücklich geregelt, dass ein Gewinn ebenso wie ein Verlust ausdrücklich außer Ansatz bleibe; das Gesetz knüpfe insoweit an die bisherige Rechtslage sowie die Regelung des § 8b KStG an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze, die sich in der finanzgerichtlichen Akte befinden, sowie die vom FA vorgelegten Steuerakten sowie die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen verwiesen.

Die Akten des Landgerichts sowie des Oberlandesgerichts betreffend den Rechtsstreit über die Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt ... der Hauptversammlung der X vom ...wurden zum Verfahren beigezogen.

Auf die Niederschrift über die Erörterungstermine vom 15. Februar 2012 wird verwiesen.

Gründe

Die Klage ist begründet.

Die Klägerin wird durch die angefochtenen Steuerbescheide in ihren Rechten verletzt.

1. Nach § 12 Abs. 1 UmwStG 2006 hat die übernehmende Körperschaft (Klägerin) die auf sie übergegangenen Wirtschaftsgüter mit dem in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Körperschaft (X) enthaltenen Wert im Sinne des § 11 UmwStG 2006 zu übernehmen.

Die Werte in der Schlussbilanz der X waren die Buchwerte, die gemäß § 11 Abs. 1 UmwStG 2006 angesetzt werden durften. Diese betrugen unstreitig rund ... EUR. Die Differenz zu den aufgewendeten Anschaffungskosten für die Anteile der X (rund ... EUR) beträgt rund ... EUR.

2. Weiter bestimmt § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006, dass bei der übernehmenden Körperschaft (Klägerin) ein Gewinn oder ein Verlust in Höhe des Unterschieds zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Körperschaft (hier: Beteiligungsansatz in der Bilanz der Klägerin vor der Verschmelzung: ... EUR) und dem Wert, mit dem die übergegangenen Wirtschaftsgüter zu übernehmen sind (nach § 12 Abs. 1 UmwStG 2006), abzüglich der Kosten für den Vermögensübergang, außer Ansatz bleiben. Demnach würde die Differenz zwischen Beteiligungsansatz und Übernahmewert grundsätzlich außer Betracht bleiben.

3.a) Aber in § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 ist bestimmt, dass § 8b KStG anzuwenden ist, soweit der Gewinn im Sinne des Satzes 1 abzüglich der anteilig darauf entfallenden Kosten für den Vermögensübergang, dem Anteil der übernehmenden Körperschaft an der übertragenden Körperschaft entspricht.

Es stellt sich die Frage, ob ein Übernahmeverlust gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 außer Ansatz bleibt, weil § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 nach dem reinen Wortlaut nur hinsichtlich des Übernahme-Gewinns auf § 8b KStG verweist, oder § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 dahingehend ausgelegt werden muss, dass der Übernahmeverlust eines Lebensversicherers wie der Klägerin (auch) berücksichtigt wird.

b) Durch Art. 6 des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG) vom 7. Dezember 2006, BGBl I 2006, 2782, wurde das Umwandlungssteuergesetz neu gefasst und der jetzige Satz 2 in § 12 Abs. 2 UmwStG 2006 in das Gesetz eingefügt.

In der Regierungsvorlage des SEStEG (Bundestags-Drucksache 16/2710, Seite 16) lautete der ursprüngliche Satz 2: Von dem Gewinn im Sinne des Satzes 1, soweit er dem Anteil der übernehmenden Körperschaft an der übertragenden Körperschaft entspricht, gelten fünf Prozent als Ausgaben der übernehmenden Körperschaft, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen; § 3c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes ist nicht anzuwenden. Zur Begründung dieser Neuregelung ist ausgeführt (Bundestags-Drucksache 16/2710, Seite 41): Bei der übernehmenden Körperschaft bleibt das Übernahmeergebnis wie bisher steuerlich außer Ansatz. Dies entspricht auch den Vorgaben des Artikels 7 FusionsRL. Soweit die übernehmende Körperschaft an der übertragenden Körperschaft beteiligt ist, entspricht der Übernahmegewinn einem Gewinn aus der Veräußerung des Anteils. Entsprechend dem Grundsatz des § 8b Abs. 3 KStG gelten fünf Prozent des Übernahmegewinns als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen.

In den Beratungen des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags erfolgte eine wesentliche Abänderung des Satzes 2; lt. der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses, Bundestags-Drucksache 16/3315, Seite 35, lautete der Satz 2 so, wie er dann Gesetz wurde. In der Begründung zu dieser Änderung (Bundestags-Drucksache 16/3369, Seite 19) heißt es hierzu: Soweit ein Übernahmegewinn auf einen Anteil der übernehmenden Körperschaft an der übertragenden Körperschaft entfällt, wird für die steuerliche Behandlung dieses Gewinns unmittelbar an die Regelungen des § 8b KStG zu Beteiligungserträgen angeknüpft. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Übertragungsvorgang insoweit einem Veräußerungsvorgang gleichsteht. Die Regelungen zum Betriebsausgabenabzugsverbot sowie Sonderregelungen für Kreditinstitute, für Versicherungsunternehmen etc. gelten dadurch auch für diesen Teil des Übernahmegewinns.

c) Die Frage der steuerlichen Berücksichtigungsfähigkeit von Übernahmeverlusten bei Anteilen i. S. des § 8b Abs. 7 oder 8 KStG ist bisher in der Rechtsprechung der Finanzgerichte und des BFH noch nicht entschieden.

d) In der Literatur wird dieses Problem kontrovers diskutiert:

Benecke/Schnitger, IStR 2007, 22, sowie Ley/Bodden, FR 2007, 265, sehen den Übernahmeverlust gemäß § 8b Abs. 7 und 8 KStG als von § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 mit umfasst an. Der Begriff Gewinn in § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 sei im Wege der Auslegung sowohl als positiver als auch als negativer Gewinn (= Verlust) zu interpretieren.

Nach Dötsch in Dötsch/Patt/Pung/Möhlenbrock, Umwandlungssteuerrecht, 7. Aufl. 2012, § 12 UmwStG (SEStEG) Rz. 37, betrifft § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG dagegen ausschließlich den positiven Übernahmegewinn, auf den die Hinzurechnung von 5 % nach § 8b Abs. 3 KStG anzuwenden sei. Der Übernahmeverlust dagegen sei nach § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 nicht abziehbar.

Nach Rödder in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, Umwandlungssteuergesetz, 2008, § 12 Rz. 93, sowie Klingberg in PWC (Hrsg.), 2007, Rz. 1319, bleibt der Übernahmeverlust gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 außer Ansatz. § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 spreche nur den positiven Übernahmegewinn an.

Schießl in Widmaier/Mayer, Umwandlungsrecht, § 12 UmwStG, Rdnr. 267.35, verweist darauf, dass der Begriff Gewinn in der geltenden Fassung des UmwStG nicht einheitlich verwandt wird. Er zeigt auf, dass der Begriff sowohl für Gewinn und Verlust verwandt wird als auch nur für den positiven Gewinn. § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 beziehe sich nach seinem Wortlaut ausdrücklich auf Satz 1, der zwischen Gewinn und Verlust unterscheide. Zwischen Übernahmegewinn und Übernahmeverlust werde ebenfalls im Rahmen der Verschmelzung einer Körperschaft auf eine Personengesellschaft (vgl. § 4 Abs. 4, 5, 6 UmwStG 2006) als auch in § 18 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 differenziert. Zu § 18 Abs. 2 UmwStG a.F. habe der BFH entschieden (Urteil vom 20. Juni 2000, VIII R 5/99, DStR 2000, 1510), dass der Begriff Übernahmegewinn nur einen Gewinn und nicht auch einen Übernahmeverlust umfasse. Der Wortlaut des § 4 UmwStG a.F., der zwischen Übernahmegewinn und Übernahmeverlust differenzierte und Grundlage für den § 18 UmwStG a.F. gewesen war, verdränge ein davon abweichendes Verständnis in anderen ertragsteuerlichen Gesetzen, die Gewinn im Sinne von Gewinn und Verlust verstanden.

Auch die mit § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 inhaltsverwandte Norm des § 4 Abs. 7 UmwStG 2006 lege nahe, dass sich § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 nur auf den Übernahmegewinn bezieht. § 4 Abs. 7 UmwStG 2006 regele, dass auf den Übernahmegewinn, soweit er auf eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse als Mitunternehmerin der Personengesellschaft entfällt, § 8b KStG anzuwenden ist. Er verweist damit nur bezüglich des Übernahmegewinns auf § 8b Abs. 7 und 8 KStG. Die Behandlung des Übernahmeverlusts sei dagegen ausdrücklich in § 4 Abs. 6 UmwStG 2006 normiert.

4. Der Senat vertritt die Auffassung, dass ein Übernahmeverlust von der Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 UmwStG 2006 i.V.m. § 8b Abs. 7 und 8 KStG mit umfasst wird. Für diese Auffassung sprechen folgende Gründe:

Wie Schießl a. a. O zu Recht ausführt, hat der Begriff Gewinn einerseits im UmwStG 2006 und andererseits im KStG/EStG keine einheitliche Bedeutung. Demnach können aus dem Wort als solches weder für die Auffassung, dass ein Übernahmeverlust bei Körperschaftsteuersubjekten i. S. des § 8b Abs. 8 Satz 1 KStG unberücksichtigt bleibt, noch für die Auffassung, dass bei diesen Körperschaftsteuersubjekten wegen des Regelung des § 8b Abs. 8 KStG eine Übernahmeverlust berücksichtigt werden muss, Schlüsse gezogen werden.

Unabhängig davon ist der Senat der Auffassung, dass mit § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG - entgegen der amtlichen Begründung zu § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 in Bundestags-Drucksache 16/2710, Seite 41 - Art. 7 der Richtlinie des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen - 90/434/EWG, ABl 1990 L 225, Seite 1 (Fusionsrichtlinie) nicht ordnungsgemäß umgesetzt wurde. Dort ist in der deutschen Fassung davon die Rede, dass die bei der übernehmenden Gesellschaft ... möglichweise entstehenden Wertsteigerungen beim Untergang ihrer Beteiligung am Kapital der einbringenden Gesellschaft keiner Besteuerung unterliegen. Dass dies auch für einen Verlust gelten soll, ist in der Fusionsrichtlinie an keiner Stelle geregelt; insofern geht § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 eindeutig über die Vorgabe durch die Fusionsrichtlinie hinaus und findet entgegen der amtlichen Begründung in der Fusionsrichtlinie keine Rechtsgrundlage.

Zwar sind alle sprachlichen Fassungen der Fusionsrichtlinie gleichwertig. Aber ein Vergleich mit den anderssprachigen Fassungen belegt, dass es nur um die Besteuerung einer Wertsteigerung ging, nicht aber auch um einen Ausschluss einer Verlustberücksichtigung: Im englischen Text lautet es: any gains, wobei man gains sowohl mit Einkünften als auch mit Gewinn übersetzen kann. Im französischen Text der Fusionsrichtlinie heißt es: la plus-value, was ebenfalls mehrere Übersetzungen zulässt (Mehrwert, Wertsteigerung, Gewinn); im italienischen Text plusvalenze, im spanischen Text la plusvalía (Kursgewinn, Mehrwert, Wertzuwachs).

Lediglich in den Erwägungsgründen der Fusionsrichtlinie finden sich Ausführungen dahingehend, dass die gemeinsame steuerliche Regelung [der EU-Mitgliedstaaten] eine Besteuerung anlässlich einer Fusion vermeiden muss; hierunter könnte man auch die Besteuerung eines Verlustes fassen. Wie sich aber aus weiteren Erwägungsgründen ergibt, ist wohl ausschließlich der Wertzuwachs im Fokus des Rates gewesen; Regelungen für einen Übernahmeverlust finden sich im gesamten Dokument nicht.

Die Änderungs-Richtlinie vom 2005/19/EG des Rates vom 17. Februar 2005, ABl 2005 L 58 Seite 19, hat in diesem Punkt die Fusionsrichtlinie nicht geändert; geändert wurden lediglich die Voraussetzungen für die Steuerfreiheit des Wertzuwachses (vgl. Erwägungsgrund Nr. 16).

Nach Auffassung des Senats lässt sich aber aus dem uneingeschränkten Verweis in § 12 Abs. 2 Satz 2 UmwStG 2006 auf § 8b KStG folgern, dass der deutsche Gesetzgeber bei dieser Bezugnahme auch die steuerliche Behandlung von Übernahmeverlusten bei den Körperschaftsteuersubjekten i. S. des § 8b Abs. 8 Satz 1 KStG gesehen und gebilligt hat. Hätte er, wie von Dötsch vertreten, lediglich auf die Steuerfreiheit sowie die 5 % sog. Schachtelstrafe des § 8b Abs. 3 KStG verweisen wollen, so hätte er den Regierungsvorschlag in der Bundestags-Drucksache 16/2710 Gesetz werden lassen müssen. Auf Vorschlag des Finanzausschusses hat er dies aber nicht getan und den Verweis ganz weit gefasst, eben auf § 8b KStG zu Gänze, weil er - wie sich zweifelsfrei aus der Begründung des Vorschlags des Finanzausschusses ableiten lässt in Bundestags-Drucksache 16/3369, Seite 19 - die in § 8b Abs. 7 und 8 KStG bestehenden ... Sonderregelungen für Kreditinstitute, für Versicherungsunternehmen etc. mitberücksichtigt haben wollte.

Durch diesen Verweis auf § 8b Abs. 8 KStG wird die in § 12 Abs. 2 Satz 1 UmwStG 2006 angeordnete Steuerfreiheit von Gewinn und Verlust für die in § 8b Abs. 8 Satz 1 KStG genannten Körperschaftsteuersubjekte derogiert; Gewinne und Verluste sind uneingeschränkt steuerpflichtig. Dies ist vollumfänglich vom Gesetzgeber gewollt, wenn man sich die Regelung des § 8b Abs. 8 KStG vor Augen führt: Die Ergänzung des § 8b KStG durch einen Absatz 8 erfolgt auf Vorschlag des Finanzausschusses (Bundestags-Drucksache 15/1684) im Rahmen der Beratungen des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz (Bundestags-Drucksache 15/1518) auf Bitten der Bundesrates. Zur Begründung ist u. a. ausgeführt: Die Regelung ist nicht als Sonderbelastung oder -vergünstigung der Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen und Pensionsfonds gegenüber anderen Körperschaftsteuerpflichtigen anzusehen, sondern ist eine Maßnahme, durch die auch unter Berücksichtigung der Besonderheit der Zuführungen zu den Rückstellungen für Beitragsrückerstattungen ein steuerlich angemessenes Ergebnis erreicht wird. Aufgrund der Eigenart der versicherungsrechtlich bedingten Rückstellungen wurde auch in der Vergangenheit die Notwendigkeit besonderer Regelungen bei der Besteuerung von Versicherungsunternehmen gesehen. Anders ausgedrückt: Lebens- und Krankenversicherungen bedürfen einer steuerlichen Sonderbehandlung, um gerecht besteuert zu werden; denn wie von der Bundesregierung in der Bundestags-Drucksache 15/1665, Seite 3, wörtlich ausgeführt wird: Die gegenwärtige Besteuerung von Lebens- und Krankenversicherungsunternehmen ist im Ergebnis unhaltbar. Bei diesen Unternehmen ist durch die Einführung des Halbeinkünfteverfahrens eine ungewollte Wechselwirkung mit steuerlichen Spezialregelungen (§ 21 KStG) entstanden, die nur für diese Branche gelten.

Demnach ist es im Sinne der vom Gesetzgeber gewollten und aufgrund der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens in 2001 steuerlich erforderlichen Sonderbehandlung der Lebens- und Krankenversicherungen, dass die Regelungen der Absätze 1 bis 6 des § 8b KStG bei diesen Körperschaftsteuersubjekten nicht zur Anwendung gelangen, d.h. Gewinne und Verluste uneingeschränkt der Besteuerung unterliegen.

Da die Verschmelzung einer Tochtergesellschaft auf die Muttergesellschaft de facto wie eine Beteiligungsveräußerung i. S. § 8b KStG betrachtet wird, müssen für das UmwStG 2006 dieselben Konsequenzen gezogen werden wie für das KStG. Somit ist auch der Übernahmeverlust bei zutreffender Auslegung des § 12 Abs. 2 Satz1 und 2 UmwStG 2006 bei Körperschaftsteuersubjekten i. S. des § 8b Abs. 8 Satz 1 KStG - wie hier - steuerlich zu erfassen.

Für eine Einschränkung dahingehend, dass auch bei Körperschaftsteuersubjekten i. S. des § 8b Abs. 8 Satz 1 KStG lediglich die positiven Gewinne i. S. des § 12 Abs. 2 UmwStG 2006 besteuert werden, ist kein Rechtsgrund ersichtlich. Es fehlt auch an einer Rechtfertigung einer derartigen einseitigen Besteuerung (asymmetrische Besteuerung), wenn man sich die Ausführungen in der Bundestags-Drucksache 15/1665 a. a. O. vor Augen hält.

Eine Einschränkung dahingehend, dass die gesamte Regelung des § 8b Abs. 8 KStG nicht zur Anwendung gelangen soll, ist weder mit dem Wortlaut des Gesetzes noch der amtlichen Begründung lt. Finanzausschuss in der Bundestags-Drucksache 16/3369 a. a. O. vereinbar.

Demgemäß war der Klage vollinhaltlich statt zu geben.

5. Da sich die Stattgabe hinsichtlich des Klagebegehrens der Klägerin bereits aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, braucht der Senat zur zwischen den beiden Beteiligten umstrittenen Problematik des gemeinen Werts der Anteile sowie der Bedeutung des § 4 Abs. 1 Satz 2 letzter Halbsatz UmwStG 2006 nicht Stellung zu nehmen.

6. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung.

7. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

FG Baden-Württemberg:
Gerichtsbeschei v. 09.07.2012
Az: 6 K 5258/09