Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 31. Januar 2008
Aktenzeichen: I-20 U 151/07

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 31.01.2008, Az.: I-20 U 151/07)

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 17. Juli 2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin.

Gründe

I.

Beide Parteien bieten Telekommunikationsdienstleistungen an. Die Parteien streiten über ein anlässlich des Wechsels des Endkunden K. W. von der Antragsgegnerin zur Antragstellerin geführtes Telefongespräch. Herr K. W. hatte der Antragstellerin am 21. Februar 2007 einen "A. Privatkundenauftrag" erteilt, der diese auch zur Kündigung des Endkundenvertrages mit der Antragsgegnerin berechtigte. Den entsprechenden Auftrag hatte die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin eingereicht und als gewünschten Umschalttermin den 6. März 2007 angegeben. Nach dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag prüft die Antragsgegnerin, ob sie einen mitgeteilten Termin realisieren kann, falls ja, hat sie dies der Antragstellerin spätestens zwei Tage vor dem Termin mitzuteilen, falls nein, hat sie der Antragstellerin einen anderen Termin mitzuteilen, auch dies spätestens zwei Tage vor der Bereitstellung.

Am 23. Februar 2007 rief eine Mitarbeiterin der Antragsgegnerin, Frau P., bei der Familie W. an, wo sie mit Frau C. W. sprach. Der Inhalt des Gesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Frau W. wandte sich nach dem Gespräch ihrerseits am 26. Februar 2007 an die Antragstellerin und schilderte ihre Variante des Gesprächs. In der von ihr unter dem 18. März 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherung führt sie aus, Frau P. habe ihr in sehr unwirschem Tonfall erklärt, am 6. März 2007 würde ihr Telefon abgeschaltet werden. Auf ihre Frage, ob A. darüber informiert werde, habe Frau P. erwidert: "Nein, warum sollten wir das tun, das ist doch Ihre Angelegenheit."

Am 7. März 2007 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin als Bereitstellungstermin den 15. März 2007 mit. Die Umstellung zu diesem Termin erfolgte reibungslos.

Die Antragstellerin hat nach erfolgloser Abmahnung am 20. April 2007 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht und gestützt auf die eidesstattliche Versicherung der Frau W. eine antragsgemäß erlassene Beschlussverfügung erlangt.

Gegen diese hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt und erklärt, das Gespräch zwischen Frau W. und Frau P. sei aufgezeichnet worden. Ausweislich des Mitschnitts habe Frau P. nicht in unwirschem Tonfall gesprochen und auch nicht ohne weiteres erklärt, am 6. März 2007 würde das Telefon abgeschaltet. Sie habe vielmehr hinzugefügt, dass sie hoffe, dass die Leitung an diesem Tag automatisch von A. freigeschaltet werde, nur garantieren könne sie dies nicht. Auch habe sie zu Frau W. nicht gesagt, die Mitteilung des Termins an A. sei deren Angelegenheit. Auf die Niederschrift Bl. 86 bis 88 d. GA. wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil die Beschlussverfügung aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die eidesstattliche Versicherung der Frau W. genüge vor dem Hintergrund des Bestreitens der Darstellung des Gesprächsverlaufs zur Glaubhaftmachung des Anspruchs nicht mehr, sie lasse zu viele Fragen offen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Berufung.

Sie trägt vor, die eidesstattliche Versicherung der Frau W. habe dem Landgericht zum Erlass der Beschlussverfügung ausgereicht. An der Glaubhaftigkeit ihres Vortrags könne das Bestreiten seitens der Antragsgegnerin nichts ändern, da sich diese auf einen Telefonmitschnitt stütze, dessen Verwertung grundsätzlich unzulässig sei. Eine besondere Notwehrlage bestehe nicht, die Antragsgegnerin hätte allenfalls Frau P. das Gespräch anhören lassen dürfen, die dessen Inhalt dann eidesstattlich hätte versichern können. Selbst wenn aber das Gericht den Mitschnitt für verwertbar halten und die Niederschrift mit diesem identisch sein sollte, rechtfertige auch dieser von der Antragsgegnerin vorgetragene Gesprächsverlauf die beantragte einstweilige Verfügung, zumindest in Gestalt ihrer Hilfsanträge. Dass eine Umschaltung reibungsfrei funktioniere, sei die Regel, nicht die Ausnahme, die Äußerung einer entsprechenden Hoffnung durch die Mitarbeiterin der Antragsgegnerin sei daher nicht gerechtfertigt gewesen. Dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Umschalttermin nicht mehr mitteilen würde, sondern ihrerseits in jedem Fall am 6. März abschalten würde, sei unrichtig gewesen und habe nur der Verunsicherung der Frau W. gedient. Dabei komme es nicht auf die Person von Frau W., sondern nur auf die generelle Eignung zur Verunsicherung an. Im übrigen dürfe die Antragsgegnerin die ihr übermittelten Daten ohnehin nicht für einen Anruf beim Endkunden verwenden.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 25. April 2007

"der Antragsgegnerin ist verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

a) Neukunden der Antragstellerin nach Kündigung des Telekommunikationsdienstvertrages mit der Antragsgegnerin mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen,

aa) das der Telekommunikationsanschluss an einem bestimmten Tag abgeschaltet werde, ohne zugleich darüber zu informieren und/oder informieren zu lassen, dass der Anschluss am selben Tag auf das Netz der Antragstellerin und der von dieser bei der Antragsgegnerin gemieteten neuen "letzten Meile" umgeschaltet werde,

und/oder

bb) dass es Angelegenheit des Neukunden sei, die Antragstellerin über den Abschalttermin des bisherigen Telekommunikationsanschlusses zu informieren,

und/oder

b) Neukunden der Antragstellerin nach Kündigung des Telekommunikationsdienstvertrages mit der Antragsgegnerin mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen, dass der Telekommunikationsanschluss an einem bestimmten Tag abgeschaltet werde,

aa) der vor dem der Antragstellerin zu nennenden oder genannten Umschalttermin liegt,

und/oder

bb) bevor die Antragstellerin über den Umschalttermin benachrichtigt worden ist,"

zu bestätigen;

hilfsweise anstelle des Antrags zu a),

Neukunden der Antragstellerin nach Kündigung des Telekommunikationsdienstvertrages mit der Antragsgegnerin mitzuteilen und/oder mitteilen zu lassen,

aa) das der Telekommunikationsanschluss auf jeden Fall an einem bestimmten Tag abgeschaltet werde und € auf Nachfrage € dass man hoffe, dass der Anschluss an dem Tag auch von A. freigeschaltet werde,

und/oder

bb) dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Abschalttermin des bisherigen Telekommunikationsanschlusses nicht mitteilen werde, insbesondere wenn zuvor darauf hingewiesen wurde, dass die Antragsgegnerin an einer erfolgreichen Anschaltung mitwirken müsse;

höchst hilfsweise anstelle des Antrags zu a),

Neukunden der Antragstellerin nach Kündigung des Telekommunikationsdienstvertrages mit der Antragsgegnerin anzurufen, wenn dies geschieht wie in dem in Anlage A geschilderten Gesprächsverlauf.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der einstweiligen Verfügung, jedenfalls aber den neu gestellten Hilfsanträgen fehle der Verfügungsgrund, die Dringlichkeitsvermutung sei widerlegt. Mit den Hilfsanträgen würden völlig neue Behauptungen aufgegriffen. Jedenfalls sei der Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht, die eidesstattliche Versicherung von Frau W., bezüglich der das Landgericht ohnehin völlig zurecht festgehalten habe, dass diese zu knapp und zu wenig detailliert sei, werde durch den Mitschnitt des Telefonats entkräftet. Die aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierende Verpflichtung zu einem Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung erfordere vorliegend dessen Verwertung. Die (unzutreffende) Behauptung ihrer Mitarbeiterin, sie werde die Antragsgegnerin nicht informieren, ändere an den tatsächlichen Gegebenheiten nichts, die Antragstellerin werde durch diese Behauptung folglich nicht benachteiligt. In jedem Fall aber sei ein eigenständiger Bedeutungsgehalt des Antrags b) nicht zu erkennen.

33

Die Antragsgegnerin hat in der mündlichen Verhandlung den Telefonmitschnitt als Teil ihres Parteivortrages vorgespielt.

II.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beschlussverfügung vom 25. April 2007 zu Recht aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen. Auch mit ihren in zweiter Instanz gestellten Hilfsanträgen vermag die Antragstellerin nicht durchzudringen.

Zwar ist die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG für den Hauptantrag nicht widerlegt. Nach der Rechtsprechung des Senats darf die Zeitspanne zwischen Kenntniserlangung und Einreichung des Verfügungsantrags auch ohne besondere Umstände jedenfalls zwei Monate betragen (Senat, NJWE-WettbR 1999, 15; Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn 76, Rn 77). Die Dringlichkeit kann auch bezüglich des erstrangigen Hilfsantrags nicht verneint werden. Der Hilfsantrag orientiert sich an dem von der Antragsgegnerin vorgetragenen Gesprächsverlauf. Dass das Gespräch in Einzelheiten anders verlaufen ist, als von Antragstellerin behauptet, ändert nichts daran, dass es sich immer noch um das verfahrensgegenständliche Gespräch handelt, welches aus den gleichen Gründen wettbewerbswidrig gewesen sein soll, der Streitgegenstand hat sich folglich nicht geändert. Der stärker an die konkrete Verletzungsform angenäherte Hilfsantrag stellt sich lediglich als eine jederzeit mögliche Teilrücknahme dar.

Der Hauptantrag, eine Bestätigung der einstweiligen Verfügung vom 25. April 2007, ist jedoch unbegründet. Gleiches gilt für den erstrangigen Hilfsantrag. Ein Anspruch auf Unterlassung im beantragten Umfang folgt für die Antragstellerin weder aus § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 1 oder Nr. 10, noch aus § 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 5 UWG, den vorliegend in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.

Hinsichtlich des Hauptantrags zu a) fehlt es bereits an der erforderlichen Glaubhaftmachung des behaupteten Gesprächsverlaufs. Die von der Antragstellerin vorgelegte eidesstattliche Versicherung der Frau W. enthält lediglich zwei den Inhalt des Telefongesprächs betreffende Sätze. Das übrige Gespräch wird nicht geschildert, so dass offen bleibt, in welchem Zusammenhang diese Aussagen gefallen sein sollen. Eine solch rudimentäre Schilderung, die in Ermangelung von Details nicht einmal Raum für eine an innerer Stimmigkeit orientierte Prüfung lässt, kann als Mittel der Glaubhaftmachung nur ausreichen, solange sie nicht bestritten ist. Das Landgericht hat völlig zu Recht ausgeführt, dass schon ein einfaches Bestreiten seitens der Antragsgegnerin gereicht hätte, um eine hinreichende Glaubhaftmachung zu verneinen. Auch nach Ansicht des Senats hätte sich die Antragsgegnerin darauf beschränken können, den Inhalt des Gesprächs mit Nichtwissen zu bestreiten, Frau P. habe keine Erinnerung mehr an das Gespräch.

Die Antragsgegnerin hat sich allerdings entschieden, es nicht bei einem einfachen Bestreiten zu belassen, sondern dem Vortrag der Antragstellerin, gestützt auf einen Mitschnitt, substantiiert entgegenzutreten. Auch dieses Verhalten ist nicht zu beanstanden, Bedenken gegen eine Verwertbarkeit ihres auf diese Weise auch in klanglicher Hinsicht konkretisierten Vortrags bestehen nicht.

Die Verwertung des unter Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort, einer Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, gewonnenen Erkenntnismittels ist vorliegend verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Außerhalb des letzten Bereichs unantastbarer Lebensgestaltung - wozu ein Gespräch über den Wechsel des Telefonanbieters nicht gehört - wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht vorbehaltlos gewährleistet, es ist daher der Abwägung zugänglich (BGH, NJW 2003, 1727, 1728). Das Rechtsstaatsprinzip misst dem Erfordernis einer wirksamen Rechtspflege eine besondere Bedeutung zu, wozu das Streben nach materiell richtigen Entscheidungen gehört. Um die Wahrheit zu ermitteln, sind die Gerichte deshalb grundsätzlich gehalten, von den Parteien angebotene Beweismittel zu berücksichtigen (BVerfG, NJW 2002, 3619, 3624). Auch im Zivilprozess kann es daher Situationen geben, in denen dem Interesse an der Beweiserhebung besondere Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei zukommt, die es rechtfertigt, diesem höheres Gewicht als dem verletzten allgemeinen Persönlichkeitsrecht zuzubilligen, beispielsweise, wenn sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation befindet (BVerfG, a.a.O.; BGH, a.a.O.).

Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, die Antragsgegnerin befindet sich in einer Notwehrsituation. Die Antragsgegnerin nutzt den Mitschnitt vorliegend nicht als Angriffs-, sondern als Verteidigungsmittel. Es macht einen wesentlichen Unterschied, ob ein Kläger mit einem Mitschnitt zum Erfolg seiner Klage kommen oder ob ein Beklagter mit seiner Hilfe einer aufgrund einer objektiv unrichtigen Aussage drohenden Verurteilung entgehen will. Im Bereich des Strafrechts ist anerkannt, dass sich der Angeklagte auf entlastendes Material aus einer rechtswidrig durchgeführten Abhörmaßnahme selbst dann berufen kann, wenn durch diese der absolute Kernbereich der Selbstbestimmung verletzt worden ist (BGHSt 50, 206, 215 m. Verw. a. BVerfGE 109, 279, 369ff). Dies hat grundsätzlich auch für einen Beklagten zu gelten, wobei sich die Frage, ob dies auch bei einer Verletzung des Kernbereichs richtig wäre, vorliegend nicht stellt. Ein Kläger muss die seine Klage tragenden Tatsachen beweisen, kann er dies nicht, wird die Klage abgewiesen. Es ist eine gesetzgeberische Wertentscheidung, lieber eine materiell unrichtige Abweisung der Klage in Kauf zu nehmen, als eine materiell unrichtige Verurteilung zu riskieren. Die materiell unrichtige Verurteilung ist folglich auch im Zivilrecht der wesentlich gravierendere Verstoß gegen das Gebot materieller Gerechtigkeit. Die Abwehr eines aufgrund einer in objektiver Hinsicht durch Manipulation geschaffenen unrichtigen Tatsachengrundlage drohenden hoheitlichen Eingriffs in die eigene Rechtsposition, nichts anderes ist eine Verurteilung, ist in gewisser Weise Notwehr ganz im Sinne der klassischen Definition der Abwehr eines gegenwärtigen objektiv (materiell-) rechtswidrigen Angriffs.

Der Verwertung des Mitschnitts steht vorliegend auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin die Möglichkeit gehabt hätte, den Mitschnitt durch die am Telefonat beteiligte Frau P. anhören zu lassen, die dessen Inhalt dann in Form einer eidesstattlichen Versicherung hätte fixieren können. Es ist schon zweifelhaft, ob die Eingriffsintensität eines solchen Vorgehens nennenswert hinter der mit einer Niederschrift oder einem Vorspielen einhergehenden zurückbleibt. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts findet das Selbstbestimmungsrecht seinen Ausdruck in der Befugnis des Menschen, selbst zu entscheiden, ob sein Wort auf Tonträger aufgenommen und damit seiner Flüchtigkeit beraubt werden soll. Dem erstrebten Schutz der Flüchtigkeit des gesprochen Wortes steht auch eine auf einen Mitschnitt gestützte eidesstattliche Versicherung entgegen, da diese ein ganz anderes Gewicht für sich in Anspruch nimmt, als eine auf die bloße Erinnerung gestützte.

Dies kann jedoch dahinstehen, da sich die Antragsgegnerin vorliegend nicht auf eine solche Verwertung verweisen lassen muss. Abgesehen davon, dass eine eidesstattliche Versicherung den für die Bewertung des Gesamtgesprächs durchaus wichtigen Klang der Stimmen nicht adäquat einzufangen vermag, hätte das Risiko bestanden, dass das Gericht zu dem Schluss gelangt, Frau P. gebe den Mitschnitt verfälscht wieder, um von eigenem Fehlverhalten abzulenken. Zwar hätte auch nach Ansicht des Senats schon ein einfaches Bestreiten und folglich auch eine auf unter Bezugnahme auf den Telefonmitschnitt erstellte eidesstattliche Versicherung der Frau P. ausgereicht, um die eidesstattliche Versicherung der Frau W. als alleiniges Mittel der Glaubhaftmachung als unzureichend erscheinen zu lassen, darauf, ob das Landgericht oder der Senat dies so sehen, brauchte es die Antragsgegnerin jedoch nicht ankommen zu lassen. Ein materiell zu Unrecht in Anspruch Genommener braucht das Risiko einer Verurteilung nicht einzugehen, sondern darf sich mit dem Mittel verteidigen, was die sicherste Gewähr für eine Vermeidung einer Verurteilung liefert. Es gehört zu den anerkannten Grundsätzen des Notwehrrechts, dass der Angegriffene das Mittel zu seiner Verteidigung wählen darf, das geeignet ist, den Angriff sofort endgültig zu beenden und dass er das Risiko eines Fehlschlags nicht einzugehen braucht (Tröndle/ Fischer, StGB, 54. Aufl., § 32 Rn 16, Rn. 16d). Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen. Zur Vermeidung eines Fehlurteils aufgrund einer objektiv falschen Aussage muss es möglich sein, sich unter Verwendung des Mitschnitts des Gesprächs, auf das sich die Aussage des Zeugen bezieht, zu verteidigen.

Soweit sich die Antragstellerin das auf den Mitschnitt gestützte Vorbringen der Antragsgegnerin hilfsweise zu Eigen gemacht hat, vermag dies den Erlass einer einstweiligen Verfügung weder nach dem Haupt- noch nach dem erstrangigen Hilfsantrag zu rechtfertigen. Der Hauptantrag zu a) gibt schon den Mitschnitt weder dem Wortlaut noch dem Sinn nach zutreffend wieder. Der Hauptantrag zu b) und der Hilfsantrag orientieren sich zwar am tatsächlichen Gesprächsverlauf, den Vorwurf eines wettbewerbswidriges Verhaltens rechtfertigt das gehörte Gespräch jedoch nicht.

Soweit Frau P. auf die Frage von Frau W., ob die Leitung an dem Tag der Abschaltung automatisch von A. freigeschaltet werde, erklärt: "Ja, ich hoffe mal, dass das so ist. Aber garantieren tue ich nichts. Das, das liegt ja nicht in unserem Ermessen." ist schon die Formulierung nicht zu beanstanden. Jedes Unternehmen hat ein legitimes Interesse daran, nicht für Fehler anderer einstehen zu müssen. Dass es bei der Umschaltung zu Fehlern im Bereich der Antragstellerin kommen kann, die zu einer Unterbrechung führen, ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung ihres eigenen (technischen) Leiters Marco Kaninck. Dieser hat erklärt "Außer bei technischen Schwierigkeiten findet somit stets eine unterbrechungsfreie Umschaltung (...) statt" und damit eingeräumt, dass es im Einzelfall zu einer Unterbrechung kommen kann. Das Interesse der Antragsgegnerin im Falle einer Unterbrechung nicht zu Unrecht in den Augen des Endverbrauchers als der (wieder einmal) Verantwortliche zu erscheinen, ist legitim.

Soweit Frau P. auf die Frage der Frau W., ob das Abstellen der Leitung am 6. März der Antragstellerin mitgeteilt werde, geantwortet hat: "Nein, wir haben das von A. bekommen. Also wir haben hier Kundenwunschtermin 6. März und werden Sie dann umschalten. Ob das bei A. klappt, das weiß ich nicht" war diese Erklärung zwar falsch. Nach den (auch gelebten) Vertragsbedingungen hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin entweder bis spätestens zwei Tage vor dem 6. März diesen Termin zu bestätigen oder sie musste ihr einen anderen späteren Termin nennen, auch dies mit einem Vorlauf von mindestens zwei Tagen. Die Mitteilung war aber nicht geeignet, Frau W. zu verunsichern und doch noch von einem Wechsel zur Antragstellerin Abstand nehmen zu lassen.

Es kommt nicht darauf an, ob die Äußerung von Frau P. geeignet gewesen wäre, einen zartbesaiteten Gesprächspartner zu verunsichern, der aus Angst, zeitweise nicht telefonisch erreichbar zu sein, daraufhin von seinem Wechselvorhaben eventuell wieder Abstand genommen hätte. Für die werbliche Ansprache eines einzelnen Kunden hat anderes zu gelten, als für eine breit angelegte Werbekampagne, die sich zwangsläufig an alle und damit auch an leichter zu verunsichernde Kunden richtet. Im Einzelgespräch gibt ein Wort das andere. Frau W., die schon rein stimmlich ein hohes Maß an Selbstsicherheit ausstrahlt, hat vor der fraglichen Passage bestimmt und mit klaren Worten eine schlechte Erfahrung mit der Antragsgegnerin geschildert und so ihren gefestigten Wechselwillen jedenfalls so deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die nachgerade schüchtern klingende Frau P., die einräumen musste, dass die Verärgerung berechtigt sei, nicht einmal mehr den Ansatz eines Versuchs gestartet hat, Frau W. als Kundin zurückzugewinnen. Dass die nachfolgende Aussage zum Abschaltermin und dessen Mitteilung an die Antragstellerin dazu dienen sollte, Frau W. zu verunsichern und auf diese Weise vom Wechsel abzuhalten, ist nach dem Hören des Gesprächs nicht nachvollziehbar. Eine solche Panikreaktion lag bei Frau W. ganz fern.

Frau W. hat genau das getan, was ihre robuste Persönlichkeit erwarten ließ, sie hat die A.-Hotline angerufen und sich dort erkundigt. Dort wird sie erfahren haben, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin über den Abschalttermin rechtzeitig zu informieren hat und dass dies bislang auch zuverlässig geschehen ist. Für die Erteilung einer solchen Information braucht die Antragsstellerin auch ihrerseits noch keine Bestätigung des Termins, da eine Schilderung der generellen Vorgehensweise völlig ausreichend ist.

Dafür, dass sich Mitarbeiter der Antragsgegnerin in Einzelgesprächen auch gegenüber empfindlicheren Kunden als Frau W. so äußern, besteht kein die Annahme einer Erstbegehungsgefahr rechtfertigender Anhalt.

Soweit die Antragstellerin ihren zweitrangigen Hilfsantrags auf die angebliche Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Antragstellerin stützt, gilt das vorstehend Gesagte, soweit sich die Antragstellerin unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Landgerichts Bonn auf eine angebliche Vertragswidrigkeit des Anrufs beim Endkunden W. stützt, fehlt es bereits an der Dringlichkeit. Mit ihrem Vortrag, ein Anruf beim Endkunden verstoße gegen eine vertragliche Nebenpflicht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, hat sie eine völlig andere Anspruchsgrundlage und damit auch einen neuen weiteren Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt (Berneke, Der enge Streitgegenstand von Unterlassungsklagen des gewerblichen Rechtsschutzes und des Urheberrechts in der Praxis, WRP 2007, 579, 581). Diesen im Schriftsatz vom 16. Juli 2007 noch ohne hierzu passenden Antrag und demnach nur beiläufig gestreiften Ansatz hat die Antragstellerin erst in der Berufungsbegründung und folglich mehr als sechs Monate nach Kenntniserlangung zum Gegenstand ihrer Anspruchsbegründung gemacht. Nach mehr als sechs Monaten ist für Annahme einer Dringlichkeit, die für einen solchen vertraglichen Anspruch ohnehin nicht vermutet wird, kein Raum (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Aufl., Rn. 77; OLG Düsseldorf, Mitt. 1980, 117).

Im übrigen vermag der Senat den Ansatz des Landgerichts Bonn, Anrufe bei Endkunden, die zu einem anderen Anbieter wechseln wollten, seien der Antragsgegnerin als Nebenpflicht aus dem Vertragsverhältnis mit dem anderen Anbieter grundsätzlich untersagt, nicht zu teilen. Das Interesse, sich die Kündigung vom Endkunden bestätigen zu lassen, ist legitim. Es besteht für die Antragsgegnerin die Möglichkeit, dass ihr erschlichene oder gar gefälschte Endkundenaufträgen vorgelegt werden. Die Konstruktion einer Nebenpflicht, die darauf hinauslauft, dass die Antragsgegnerin ihrem Vertragspartner, den sie sich noch dazu nicht aussuchen durfte, blind vertrauen muss, würde diese unangemessen benachteiligen. Zudem sollte jedes Unternehmen die Chance haben, die Gründe für eine Vertragsauflösung zu eruieren, um seine eigene Leistung verbessern zu können. Beides ist im ersten Teil des verfahrensgegenständlichen Gesprächs geschehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, eine Revision ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht statthaft.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 31.01.2008
Az: I-20 U 151/07