Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 29. Januar 2009
Aktenzeichen: 4 U 154/08

(OLG Hamm: Urteil v. 29.01.2009, Az.: 4 U 154/08)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. Juli 2008 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, ersatzweise eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit der Aussage:

"Wir schenken Ihnen € 900,00!"

"Ihr persönlicher Gutschein 900,- Euro. Ihren persönlichen Gutschein können Sie beim Kauf eines Treppenliftes bis zum (Datumsangabe) bei Ihrem B-Fachberater einlösen. Gilt nur für Neuverträge. Pro Kauf maximal ein Gutschein einlösbar. Eine Barauszahlung ist nicht möglich. Diese Aktion bezieht sich auf den B-Listenpreis"

zu werben und/oder werben zu lassen, insbesondere wenn dies wie nachfolgend wiedergegeben geschieht:

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gem. Ziffer 1 des Klageantrages begangen hat, dies unter Angabe der Auflage sowie der Werbeaufwendungen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1 beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien handeln mit Treppenliften.

Die Beklagte versandte im Juni 2007 an Verbraucher ein Werbeschreiben, dem ein persönlicher Gutschein über 900,-- € beigefügt war (vgl. Anlage K 3 -Bl.8). Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:

Wir schenken Ihnen 900,- Euro!

Unsere strahlenden Sommer-Highlights werfen ihren Schatten voraus. Dennbim Juni lohnt sich Ihr Einkauf ganz besonders. Sie erhalten den Treppenlift von B mit einem einzigartigen Vorteil von 900,. Euro!

Der platzsparende Treppenlift von B ist absolut sicher und gibt Ihnen Ihre ursprüngliche Mobilität zurück. Alle Modelle sind kurzfristig lieferbar und werden schnell und professionell von unseren Service-Technikern aufgebaut.

Also worauf noch warten€ Rufen Sie schnell an unter der kostenfreien Telefon-Nummer#/. Ihr B-Fachberater kommt gern zu ihnen nach Hause und löst Ihren persönlichen Gutschein ein.

Auf Ihre Antwort freut sich Ihr B-Team

Unterschrift

T2

Geschäftsführer

P.S. Warten Sie nicht zu lange! Dieses Angebot gilt nur bis zum 30. Juni 2007.

Der Gutschein sah wie folgt aus:

Ihr persönlicher Gutschein

900,- Euro

In Worten: neunhundert Euro

Ihren persönlichen Gutschein können sie beim Kauf eines Treppenlifts bis zum 30.06.2007 bei Ihrem B-Fachberater einlösen. Gilt nur für Neuverträge. Pro Kauf maximal ein Gutschein einlösbar. Eine Barauszahlung ist nicht möglich. Diese Aktion bezieht sich auf den B-Listenpreis."

Die Klägerin hat in dem Werbeschreiben eine unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten gesehen. Sie hat gemeint, in dem Rundschreiben werde im Grunde nur ein Preisnachlass angeboten, bei dem die Höhe des Preisvorteils völlig offen bleibe. Sie hat behauptet, einen B-Listenpreis gebe es überhaupt nicht. Mit dem Angebot würden in erster Linie ältere Menschen angesprochen. Diese könnten die Preise weder im Internet noch bei den Krankenkassen in Erfahrung bringen. Sie seien deshalb auch nicht in der Lage, sich zeitnah im Rahmen der Geltungsdauer des Angebotes über Vergleichspreise zu informieren. Eine solche intransparente Verkaufsfördermaßnahme verstoße gegen § 4 Nr. 4 UWG, jedenfalls aber unmittelbar gegen die Generalklausel des § 3 UWG. Die Werbung sei zugleich irreführend im Sinne des § 5 UWG, weil die angesprochenen Verbraucher nicht erkennen könnten, welcher Betrag sich letztlich um 900,-- € reduzieren sollte.

Die Klägerin hat nach der Rücknahme ihres Verfügungsantrages in der Sache 4 U 198 / 07 im vorliegenden Hauptsacheverfahren unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel die Unterlassung der beanstandeten Werbeaussage in der konkreten Verletzungsform ebenso begehrt wie Auskunft über Zeitpunkt und Umfang der Verletzungshandlungen unter Angabe der Auflage sowie der Werbeaufwendungen und der damit erzielten Umsätze. Ferner hat sie Feststellung verlangt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unzulässige Werbung bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat sich gegen die Klage verteidigt. Sie hat gemeint, dass in der beanstandeten Werbung kein Wettbewerbsverstoß zu sehen sei. Sie hat behauptet, dass es für ihre Treppenlifte Preislisten gebe. Außerdem sei den angesprochenen Verbrauchern bekannt, in welchem Preissegment sich solche Treppenlifte bewegten. Derartige Preise würden in Printmedien und insbesondere im Internet immer wieder genannt. Letztlich könne man sich über die üblichen Preise für Treppenlifte auch bei den Krankenkassen informieren. Bei der Beurteilung der angegriffenen Werbung sei weiterhin zu berücksichtigen, dass sich die angesprochenen Verbraucher angesichts der Langlebigkeit und Wertigkeit des angebotenen Gutes ohnehin nicht spontan zum Kauf eines solchen Treppenlifts entschließen würden. Da die Werbeschreiben bereits Anfang bis Mitte Juni 2007 in Umlauf gebracht worden seien, hätten Kaufinteressenten bis Ende Juni 2007 auch ausreichend Zeit gehabt, sich über Konkurrenzangebote zu informieren und insbesondere Preisvergleiche vorzunehmen. Soweit es sich bei den angesprochenen Verbrauchern vorwiegend um ältere Personen handele, verfügten diese ungeachtet etwaiger körperlicher Gebrechen in der Regel über eine hinreichende geschäftliche Erfahrung. Nach Meinung der Beklagten kommt deshalb weder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG, noch ein Ausnutzen von Schutzbedürftigen nach § 4 Nr. 2 UWG noch eine unsachliche Beeinflussung im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG in Betracht. Wenn die Beispielstatbestände nicht gegeben seien, könne auch nicht auf die Generalklausel des § 3 UWG als Verbotsgrundlage zurückgegriffen werden. Mit näheren Ausführungen legt die Beklagte dann noch dar, warum auch keine irreführende Werbung und kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit der Preisangabenverordnung vorliege. Da kein Wettbewerbsverstoß gegeben sei, bestünden auch keine Auskunfts- und Schadensersatzansprüche. Vorsorglich hat die Beklagte noch geltend gemacht, dass der Auskunftsanspruch in diesem Umfang nicht geltend gemacht werden könne und dass jeder Vortrag zur Wahrscheinlichkeit eines Schadens fehle.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt,

dass der Klägerin die geltend gemachte Ansprüche nicht zustünden, weil es an einem Wettbewerbsverstoß fehle. Es liege insbesondere keine irreführende Werbung im Sinne von § 5 UWG a.F. vor. Auch wenn in der Werbung in Bezug auf die 900,00 € von "schenken" die Rede sei, sei als Folge der anschließenden Angaben für jeden Leser ersichtlich, dass in Höhe der genannten Summe ein Preisnachlass gewährt werden sollte. Mit diesem Preisnachlass habe die Klägerin auch nicht gegen die Vorschriften der Preisangabenverordnung verstoßen. Gleichfalls fehle es an einem Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG. Der Werbende müsse im Fall einer Werbung mit einem Preisnachlass in Form eines Gutscheins lediglich angeben, welchen Einlösewert der Gutschein habe, auf welche Waren und Dienstleistungen und welchen Mindesteinkaufswert er sich beziehe, und bis wann er einzulösen sei. Diese Angaben habe die Beklagte gemacht. Die Klägerin habe nicht beweisen können, dass es überhaupt keine allgemein gültigen Preislisten der Beklagten gebe. Die durch die Werbung angesprochenen im Wesentlichen älteren Mitbürger seien auch nicht von vornherein geschäftlich unerfahren und würden zudem bei ihren Kaufentscheidungen von der Familie und den Krankenkassen unterstützt, so dass auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG nicht in Betracht komme. Letztlich lasse sich die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung auch nicht aus dem Aspekt des übertriebenen Anlockens im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG herleiten. Die Werbung sei zwar wegen der kurzen Dauer der Werbeaktion, der fehlenden Preisliste und der Ausrichtung auf einen sofortigen Hausbesuch bedenklich. Das reiche aber zur Annahme einer unangemessenen Beeinflussung noch nicht aus.

Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie beanstandet insoweit schon, dass das Landgericht nunmehr im Gegensatz zur damaligen Entscheidung im Verfügungsverfahren einen Wettbewerbsverstoß verneint habe, ohne sich mit der früheren Entscheidung auseinander zu setzen. Sie meint, dass die frühere Entscheidung richtig gewesen sei. Auszugehen sei davon, dass jedwede Rabattaktion ein erhöhtes Irreführungspotential mit sich bringe, wie der Bundesgerichtshof noch am 21.11.2008 in einer Entscheidung zu § 5 Absatz 4 S. 1 UWG a.F. deutlich gemacht habe. Dieses Irreführungspotential verwirkliche sich hier, weil der angesprochene ältere und gebrechlichere Verbraucher keine Möglichkeit habe, Preisvergleiche anzustellen. Er könne insbesondere nicht einschätzen, in welchem Umfang der ursprünglich geforderte Preis durch den Nachlass vermindert werde. In diesem Zusammenhang bestreitet die Klägerin noch einmal, dass die Beklagte über eine aussagekräftige Preisliste verfüge, die für die angesprochenen Verbraucher zugänglich sei. Sie behauptet auch, dass eine solche Preisliste die Ermittlung eines konkreten Preises für einen Treppenlift erst nach Kenntnis der betreffenden Örtlichkeit und eines Aufmaßes zulasse, so dass die Preisliste selbst ohnehin den Verbrauchern keinen Preisvergleiche ermögliche.

Die Klägerin hat den Auskunftsanspruch dahin eingeschränkt, dass sie keine Umsatzauskunft mehr verlangt. Im Übrigen beantragt sie,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen, wie sie sich aus dem Urteilstenor ergeben, zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, das Landgericht habe auch in Übereinstimmung mit der Auffassung des Senats im Urteil in der Sache 4 U 22 / 05 für ein unlauteres Anlocken nicht ausreichen lassen, dass ein Verbraucher durch eine Befristung in allgemeinen Zeitdruck geraten könne. Es könne auch nicht entscheidend sein, dass die angesprochenen Verbraucher mangels Angabe der Bezugspreise keinen Preisvergleich anstellen könnten. Insoweit unterscheide sich der Sachverhalt nicht von dem versprochenen Rabatt von 25 % auf alle Küchen in der Sache "Sonntagsrabatt". Bei einer Werbung mit generellen Preisnachlässen sei der Verbraucher immer gezwungen, noch weitere Informationen einzuholen, um sachgerechte Preisvergleiche vornehmen zu können. Dazu hätten die angesprochenen Verbraucher hier auch ausreichend Zeit gehabt. Die Beklagte wiederholt, dass sie über entsprechende Preislisten verfüge. Es würden zudem €so wie auch von der Klägerin selbst € immer wieder Festpreisangebote gemacht.

Mit Schriftsatz vom 8. Januar 2008 verweist die Klägerin auf ein Urteil des Landgerichts Duisburg, welches bei der Werbung mit einem Gutschein von 500,-- € für den Fall des Kaufs eines Treppenliftes mit näheren Ausführungen einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG angenommen habe. Entscheidend sei auch insoweit gewesen, dass der Kunde im Fall des Versprechens eines solchen Gutscheins wie auch hier nicht feststellen könne, von welchem Betrag er den Gutscheinsbetrag abziehen könne.

Die Beklagte hat auf den Schriftsatz der Klägerin noch einmal repliziert, weitere Preisangebote diverser Anbieter vorgelegt und sich auf zwei Bestellungen ihrer Kunden aus Mai 2007 bezogen. Dazu hat die Beklagte behauptet, die als Anlage B 3 vorgelegte Preisliste sei im Jahre 2007 Bestandteil ihrer Verkaufsmappen gewesen, die jeder ihrer Außendienstmitarbeiter zu sämtlichen Vorführungs- oder Verkaufsgesprächen mit sich geführt habe. Diese Verkaufsmappen hätten die Grundlage für die Preiskalkulation vor Ort gebildet.

II.

Die Berufung ist begründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht und ihr in Zusammenhang damit auch die Ansprüche auf Auskunft in dem jetzt noch geltend gemachten Umfang und auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz zustehen.

1) Der Unterlassungsantrag zu 1) ist klar genug gefasst im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er nimmt auf die konkrete Verletzungshandlung in der Form der Fassung des Werbeschreibens ebenso Bezug wie auf die Ausgestaltung des konkreten Gutscheins von 900,-- €. Auch der Auskunftsantrag ist eindeutig formuliert.

2) Der Klägerin steht im Hinblick auf den Unterlassungsantrag zu 1) ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 4 UWG in der alten Fassung zu, weil eine zur Zeit der Geltung der alten Vorschriften unlautere Wettbewerbshandlung der Beklagten in Form einer intransparenten Verkaufsförderungsmaßnahme vorliegt, die den Wettbewerb im Interesse der Marktteilnehmer und insbesondere der Verbraucher nicht nur unwesentlich beeinträchtigt hat. Das beanstandete Werbeverhalten ist daneben auch nach den geänderten Vorschriften wettbewerbswidrig, die nun gelten. Denn es handelt sich auch um eine unzulässige unlautere geschäftliche Handlung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG, die geeignet ist, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen.

a) Die Klägerin ist unstreitig als Mitbewerberin der Beklagten nach altem wie neuem Recht im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert.

b) Die Beklagte hat mit ihrer Gutschein-Werbung eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. vorgenommen, indem sie mit dieser Werbung das Ziel verfolgt hat, zugunsten des eigenen Unternehmens den Absatz oder Bezug von Waren zu fördern. Unproblematisch ist darin erst recht eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG n.F. zu sehen, mit der sie vor einem Geschäftsabschluss den Absatz ihrer Waren und Dienstleistungen fördern wollte.

c) Die Beklagte hat mit dieser früheren Wettbewerbshandlung und jetzigen geschäftlichen Handlung gegen § 4 Nr. 4 UWG verstoßen, an dessen Wortlaut sich nichts geändert hat. Sie hat nämlich bei bestimmten Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht klar und eindeutig genug angegeben.

aa) Bei dem Angebot des Gutscheins über die "geschenkten" 900,-- € handelt es sich nach dem gesamten Inhalt der Werbung aus Sicht der angesprochenen Verbraucher erkennbar um einen Preisnachlass im Sinne des § 4 Nr. 4 UWG, der unter bestimmten, im Rahmen der Werbung mitgeteilten Bedingungen gewährt wird. Bei einem Preisnachlass in Form eines solchen Gutscheins muss der Werbende angeben, welchen Einlösewert der Gutschein hat, auf welche Waren- und Dienstleistungskäufe und welchen Mindesteinkaufswert er sich bezieht und in welchem Zeitraum er eingelöst werden muss (Hefermehl / Köhler, UWG, 26. Auflage, § 4 Rdn. 4.11). In der Werbung ist sogar hervorgehoben, dass der Gutschein einen Wert von 900,-- € hat. Es ist dort ferner angegeben, dass er beim Abschluss eines Neuvertrages betreffend den Kauf eines Treppenlifts bei der Beklagten bis zum 30. Juni 2007 eingelöst werden kann, soweit noch kein anderer Gutschein vorgelegt wurde. Von einem Mindesteinkaufswert ist dagegen keine Rede; die Werbung weist vielmehr darauf hin, dass sich die Rabattaktion auf den B-Listenpreis bezieht.

bb) Danach ist für die angesprochenen Verbraucher klar, dass für jeden Kauf eines der hochwertigen Treppenlifte der Klägerin der Preisnachlass in Form des Gutscheins im Wert von 900 € in Anspruch genommen werden kann. Der Wert des Gutscheins würde dann vom Listenpreis, den die Beklagte ansonsten für den Kauf und die Montage des Treppenlifts berechnen würde, in Abzug gebracht. Dem angesprochenen Verbraucher wird aber durch die Werbung keinerlei Vorstellung von einem Preis vermittelt, auf den sich der Nachlass von 900,-- € beziehen könnte. Zwar mag die Regelung in § 4 Nr. 4 UWG nach Wortlaut und Zweck in erster Linie die Informationen über die Umstände, unter denen der angesprochene Verbraucher den Preisnachlass in Anspruch nehmen kann, betreffen und damit grundsätzlich nicht die Angaben über den Kaufgegenstand selbst. Etwas anderes muss dann aber gelten, wenn die Höhe des Preisnachlasses ohne Angabe jedenfalls eines Richtwertes des zu erwartenden Grundkaufpreises als solche unklar bleibt. Das ist hier der Fall, weil zwar die Höhe des Preisnachlasses als feste Zahl bekannt ist, dem Verbraucher aber eine Vorstellung davon fehlt, wie groß der Preisnachlass in Relation zu dem ansonsten geforderten Preis ist. Bei einem Preisnachlass in Form eines Gutscheins kann es sein, dass den interessierten Verbrauchern die dadurch ermäßigten Preise noch nicht einmal der Größenordnung nach bekannt sind. Davon ist insbesondere bei einem in der Regel einmaligen Kauf eines Treppenliftes bei einem unbekannten Unternehmen auszugehen. Der vorliegende Fall lässt sich auch schon deshalb nicht mit dem vom Senat entschiedenen Fall "Sonntagsrabatt" (GRUR 2006, 86) vergleichen, wo es um 25 % Rabatt auf alle Küchen ging. Das zeigt auch eine Kontrollrechnung. Ginge es etwa um Endpreise oder Festpreise für solche Treppenlifte von 9.000,-- €, so würde der Nachlass 10 % ausmachen. Beim Kauf eines Treppenliftes mit einem Preis von 4.500,-- € würde der Preisnachlass bereits 20 % entsprechen und damit in der Relation doppelt so hoch sein. Gerade das kann aber für etwaige Preisvergleiche und damit die Kaufentscheidung eines Verbrauchers von ausschlaggebender Bedeutung sein. Zur klaren und eindeutigen Einschätzung des Preisnachlasses ist deshalb die Angabe der Preise jedenfalls der Größenordung nach erforderlich. Es genügt nicht, wenn sich der Verbraucher die erforderlichen preislichen Grundlagen durch weitere eigene Anstrengungen auch in der beschränkten Dauer des Angebots vollständig beschaffen kann. Er muss in der Werbung selber darüber informiert werden. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob es die Preisliste der Beklagten mit Preisen von ca. 6.000 € bis ca. 13.000 € bis 5,0 Meter Schienenlänge überhaupt gibt und ob sich die Verbraucher diese über das Internet beschaffen könnten.

cc) Die Verletzung einer solchen Informationspflicht in Zusammenhang mit Preisnachlässen hat auch eine erhebliche wettbewerbliche Relevanz und stellt deshalb auch eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu Lasten der Verbraucher und Mitbewerber im Sinne des § 3 UWG a.F. dar. Insoweit sind auch der besondere Adressatenkreis, die anlockende Art der Werbung unter der Überschrift "Wir schenken Ihnen 900,-- €" und die sofortige Vereinbarung eines Termins zum Zwecke der Einlösung von Bedeutung (vgl. Hefermehl / Köhler, a.a.O. § 4 Rdn. 4.16).

dd) Nach neuem Recht ist die Relevanz ebenfalls gegeben. Es geht schon um eine spürbare Beeinträchtigung im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG. Deshalb kann dahin stehen, ob auch eine nach § 3 Abs. 2 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorliegt.

d) Selbst wenn man der Auffassung folgen würde, dass § 4 Nr. 4 UWG eine Information über die Höhe des Preisnachlasses und das Preisgefüge der betroffenen Waren beim Versprechen eines solchen Gutscheins nicht verlangt (vgl. Fezer / Steinbeck, UWG, § 4 €4 Rdn.8), liegt aus den oben angeführten Gründen eine irreführende Werbung im Sinne des § 5 Abs. 2 S. 2 UWG a.F. vor. Denn gerade bei der Gewährung von Preisnachlässen ist die Einhaltung des allgemeinen Transparenzgebotes zu beachten. Es ist als irreführend anzusehen, wenn unklare Angaben über die Höhe des gewährten Preisnachlasses gemacht werden, die geeignet sind, beim Verbraucher eine Fehlvorstellung über die Vorteile des entsprechenden, mit einem Gutschein garnierten Angebotes hervorzurufen (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O. § 5 Rdn. 7.7). Nach neuem Recht ist auch ein Verstoß gegen § 5a Abs. 2 UWG gegeben, weil die Beklagte die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern hier dadurch beeinflusst hat, dass sie ihnen in einer so anlockenden Werbung eine Information über das Verhältnis von Preis und Preisnachlass vorenthalten hat, die unter Berücksichtigung aller Umstände und der Aufklärungsmöglichkeiten im Rahmen einer Printwerbung möglich und für die Verbraucher wesentlich war.

3) Die Klägerin kann die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangen, weil sie dem Grunde nach von der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes Schadensersatz verlangen kann und es ihr noch nicht möglich ist, den Anspruch zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage zu machen.

a) Ein Schadensersatzanspruch steht der Klägerin hier dem Grunde nach gemäß § 9 UWG zu. Die Beklagte hat nach den vorstehenden Ausführungen mit dem Versprechen des Preisnachlasses in Form des Gutscheins gegen § 4 Nr. 4 UWG verstoßen oder irreführend im Sinne des § 5 UWG geworben. Damit hat die Beklagte auch jedenfalls fahrlässig dem § 3 UWG a.F. zuwider gehandelt oder fahrlässig eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen.

b) Die Klägerin bedarf zur Bezifferung ihres Schadens nach ihrer Darlegung noch einer Auskunft. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist schon wegen der drohenden Verjährung nicht in Zweifel zu ziehen. Auf eine Stufenklage braucht sie sich im Bereich des Wettbewerbsrechtes nicht verweisen zu lassen.

c) Gerade im Wettbewerbsrecht ist es in der Regel ohne Erteilung einer Auskunft nicht möglich, den Schaden zu beziffern oder nachzuweisen. Es genügt deshalb eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden bereits eingetreten ist oder noch entritt. An diese Schadenswahrscheinlichkeit werden bei feststehenden Wettbewerbsverstößen grundsätzlich keine hohen Ansprüche gestellt (Piper / Ohly, UWG, 4. Auflage, § 12 Rdn. 79; Hefermehl / Köhler, a.a.O. § 12 Rdn. 2.55; Ahrens / Loewenheim, Der Wettbewerbsprozeß, 5. Auflage, Kap. 71 Rdn. 8). Es genügt insbesondere auch, wenn nach der Lebenserfahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. Davon ist im vorliegenden Fall auch auszugehen, weil im Rahmen der intransparenten Werbung mit ihrer anlockenden Art auf dem gerade auch zwischen den Parteien umkämpften und im Ganzen überschaubaren Markt des Handels mit Treppenliften nahe liegt, dass ein Interessent, der einen Vertreter der Beklagten kommen lässt, um in den Genuss des Preisnachlasses zu kommen, sich nicht mehr nach den Leistungsmöglichkeiten und Preisen der Klägerin erkundigt. Bei der Versendung des Rundschreibens an Versandkunden und auch an neue Kunden in nicht unbeträchtlichem Umfang spricht jedenfalls eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Beklagte auf Kosten der Klägerin einen Mehrumsatz erzielen konnte.

4) Die Klägerin kann nach § 242 BGB zum Nachweis oder zur Bezifferung eines in dieser Weise wahrscheinlichen Schadens Auskunft über Art und Umfang der Verletzungshandlungen verlangen. Der Anspruch, der aus dem durch den Wettbewerbsverstoß entstehenden Schuldverhältnis folgt, setzt voraus, dass der Verletzte in entschuldbarer Weise über den Umfang seiner Verletzung im unklaren ist, während der Verletzer unschwer Aufklärung geben kann (vgl. BGH GRUR 1987, 647, 648 -Briefentwürfe). Die verlangte Auskunft muss im Regelfall auch geeignet sein, den Schaden berechenbar zu machen. Beide Voraussetzungen liegen hier vor. Kommt bei der Klägerin wie hier nur ihr konkreter Schaden in Betracht, so sind nähere Angaben zu den Werbescheiben in Form der konkreten Verletzungshandlung erforderlich, die den Schaden herbeiführen können. Dazu gehören die verlangten Angaben über Anzahl, Umfang, Zeitpunkt und Intensität der Verletzungshandlungen. Dazu gehört auch der Umfang der Werbeaufwendungen. Diese Auskünfte sind der Beklagten auch unter Berücksichtigung ihres Interesses, Interna so weit wie möglich für sich zu behalten, unschwer möglich und zumutbar, zumal es sich um zeitgleich versandte Rundschreiben handeln soll. Es kommt dann entscheidend auf Art und Umfang der Adressaten an.

Die sich aus § 543 Abs. 2 ZPO ergebenden Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision sind im vorliegenden Einzelfall nicht gegeben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 29.01.2009
Az: 4 U 154/08