Verwaltungsgericht Regensburg:
Beschluss vom 19. Mai 2011
Aktenzeichen: RO 5 S 11.615

(VG Regensburg: Beschluss v. 19.05.2011, Az.: RO 5 S 11.615)

Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Auflage in Ziffer 1 b Satz 1 des Bescheids des Antragsgegners vom 29.3.2011 Az. 10.10.-2162.3-234 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 7.500,-- € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Auflage zu seiner Vermittlererlaubnis, die Werbebeschränkungen beinhaltet und gegen eine entsprechende Zwangsgeldandrohung. Der Antragsteller ist Lotterieeinnehmer der Nordwestdeutschen Klassenlotterie (NKL), der mit Erlaubnis der Regierung der Oberpfalz vom 19.12.2008, zuletzt geändert mit Bescheid vom 26.3.2010 Az. 10.10-2162.3-24 in Bayern Klassenlotterien vermittelt.

Die Regierung der Oberpfalz änderte mit Bescheid vom 29.3.2011 den genannten Erlaubnisbescheid unter 1. wie folgt:

a) Ziffer 3 wird dahin geändert, dass die Erlaubnis mit Ablauf des 31.12.2011 ungültig

wird.

b) Ziffer 4 Buchstabe c) erhält mir Wirkung vom 15.4.2011 folgende neue Fassung:

1"Die Werbeaktivitäten müssen sich im Rahmen des § 5 GlüStV bewegen. 2Jede Form der Image-oder Sympathiewerbung, die über den Hinweis auf die Legalität der Monopolangebote hinaus Sympathien für das Glücksspiel selbst weckt € ist unzulässig. 3Damit ist auch eine Werbung mit dem Hinweis auf eine gemeinnützige Verwendung der Spieleinnahmen unzulässig. 4Denn Werbung darf das Glücksspiel nicht zum Sponsoring gemeinnütziger Tätigkeiten aufwerten und die Teilnahme als positiv zu beurteilende Handlung im Sinne eines "Spendens durch Spielen" darstellen. 5Gleichzeitige Hinweise auf die Gefahren des Glücksspiels ändern daran nichts.

6Im Übrigen gelten die Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV in der jeweils der NKL durch (Änderungs-)Bescheid bekannt gemachten Fassung (derzeitiger Stand: 23.9.2010); sie sind umzusetzen und Bestandteil dieses Bescheids.

Die Werbeaktivitäten für die vermittelten Glücksspiele müssen insbesondere folgende Anforderungen erfüllen:

a. Die Werbung darf nicht durch gezielte Formulierungen einen persönlichen und zeitlichen Druck hinsichtlich der Teilnahme bei den Kunden erzeugen.

b. Die Werbemaßnahmen dürfen nach Art und Umfang die Kunden nicht -insbesondere nicht in der unter Ziffer II.2.2 beschriebenen Weise € gezielt zur Teilnahme auffordern, anreizen oder ermuntern oder eine Teilnahme empfehlen. Sie müssen sich auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränken, auch muss eine Information über Höchstgewinne mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verbunden werden. Die Glücksspielsucht fördernde Formen der Werbung durch verkaufsfördernde Maßnahmen wie Rabatte, Gutscheine und ähnliche Aktionen (z. B. Zuwendungen und Werbeprämien für Kunden, die einen weiteren Spielteilnehmer werben) sind verboten.

c. Die Werbung darf sich nicht allein oder primär an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten. Die Werbung muss deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger sowie auf die vom jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten enthalten.

d. Die Werbemaßnahmen dürfen nicht € insbesondere nicht in der unter Ziffer II.2.2 beschriebenen Weise € irreführend sein.

e. Die Gewinnmöglichkeiten dürfen nicht in emotionalisierender Weise mit Wünschen und Träumen (insbesondere auch der Verbesserung der derzeitigen [finanziellen] Situation) verknüpft werden. Es darf nicht in emotionalisierender Weise mit Bildern von Gewinnern geworben oder suggeriert werden, dass ein Gewinn quasi automatisch der Teilnahme folgt. Auch darf nicht suggeriert werden, dass der Spieler das Spiel kontrollieren kann. Werbung mit der Behauptung, Produkte könnten die Gewinnchancen bei Glücksspielen erhöhen, ist unzulässig.

Die Generierung von Inbound-Telefonaten mit Hilfe kostenloser Gewinnspiele zur Bewerbung der o. g. Glücksspiele ist nur zulässig, wenn die Gewinnspielunterlagen einen deutlichen Hinweis enthalten, dass bei einem Anruf auf Informationen über Spielmöglichkeiten bei den o. g. Glücksspielen gegeben werden.

Das Vertriebs-und Werbekonzept der NKL in der jeweils gültigen Fassung ist Bestandteil des Bescheids.

Hinweis: Das Gesetz der Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung unter Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 bleibt durch o. a. Regelung unberührt und ist zu beachten."

1. Die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 Buchstabe b) dieses Bescheids wird angeordnet.

2. Bei jeder Zuwiderhandlung gegen eine der in Ziffer 1 Buchstabe b) dieses Bescheides unter den Buchstaben a. - e. genannten Anordnungen ab 15.4.2011 wird jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,-- € zur Zahlung fällig.

Zur Begründung wird unter II.2.2 ausgeführt, dass eine weitere Konkretisierung der Ziffer 4 Buchstabe c) des Erlaubnisbescheides geboten gewesen sei, weil der Antragsteller in zahlreichen Werbeschreiben gegen § 5 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 3 GlüStV verstoßen habe.

Den Werbeschreiben des Antragstellers könnten folgende exemplarisch angeführten Verstöße entnommen werden:

a) In den Mailings vom 7.1., 18.1. und 20.1.2010 werde z. B. die Teilnahme an der Klassenlotterie mit einer sog. "Geburtsdatums-Losnummer" beworben. Es werden Aussagen getroffen wie ... .

b) Durch Aussagen wie beispielsweise "Für Sie habe ich Ihre besonderen Zahlen unter den 3 Millionen Losnummern der NKL-Klassiklotterie gesucht und gefunden", "Besorgung einer Extrem-Losnummer für Sie !!", in der Anfangsphase einer Lotterie untersuche ich für ein Teil meiner Mitspieler die Chancen-und Erfolgsaussichten bis in alle Einzelheiten ... Dieses Ergebnis zeigt meine aktuelle Gewinnchancen-Analyse für meine beste Beratung für Sie." ...

c) Der in vielfacher Hinsicht unzulässig irreführende und auffordernde Werbestil werde neben dem Brief vom 14.5. auch in den Mailings vom 17.5., 19.5., 21.5., 25.5., 27.5. und 28.5.2010 fortgesetzt: "In diesen Tagen habe ich für Ihr Mitspiel eine besondere Losnummer-Spezial-Analyse durchgeführt und bin auf die Losnummer (...) gestoßen, die zuletzt auffällig häufig gewonnen hat (Extrem-Losnummer)." Sie passt ideal ... ."

d) Die auf die jeweiligen "Losangebote" zugeschnittenen gezielten Aufforderungen zur Teilnahme (s. o.) würden durch sich regelmäßig wiederholende und den Kunden teilweise unter enormen Zeitdruck setzende Formulierungen wie z. B. "durch ein Spezialverfahren zur großen Gewinnchancenteilnahme aktiviert!", "Vertraulich € Bitte diesen Brief sofort öffnen!", "Exklusiv-Service € Wichtige persönliche Information", "Total-Aktivierung sichert zu 100 % das Mitspiel", "Letztmalige Teilnahmemöglichkeit: Blitz-Aktivierung für Ihr Extremlos garantiert!", "Durch meinen EDV-Sonderkunden-Service zu 100 % aktiviert.", "Um 2 Tage verlängert!!", "(...) habe ich mich entschlossen, nochmals Ihre Teilnahme bis zum (...) möglich zu machen. Das wird jetzt ganz knapp (...)". "Ihre persönliche Sonderteilnahme-Möglichkeit, die ich aus Zeitgründen nur einem auserwählten Kundenkreis noch eröffnen kann (...). Quasi in letzter Sekunde können Sie sich noch Ihre fantastischen Zusatzchancen sichern. Ist es nicht ein Wink des Schicksals, dass ich Ihnen heute Ihre Sonderteilnahme noch möglich mache€" Durch diese Werbemaßnahmen werde dem Kunden u. a. suggeriert, dass es nur der besonderen Gunst des Antragstellers zu verdanken sei, noch an der Lotterie teilnehmen zu können.

e) Auch in der NKL-Rentenlotterie (vgl. Mailing vom 5.7.) werde in vielfach unzulässiger Weise beworben, z. B.: "Ein attraktiver Rentengewinn gibt finanzielle Sicherheit und ermöglicht ein schöneres Leben.", "Zunächst einmal passt in Ihrem Alter von (...) eine 10-Jahres-Sofortrente mit den monatlichen Zahlungen sicher in Ihre aktive Lebensplanung, sei es beruflich oder auch in der Erfüllung einer Vielzahl lang gehegter Wünsche, die dann kein Traum mehr bleiben, sondern Wirklichkeit werden können." "Unterstützt werden diese Aussagen durch ... ."

f) Mehrfach würden auch Begriffe verwendet, die in unzulässiger Weise zur Steigerung des Spielanreizes geeignet seien: "Gewinn-Finale-Plus-Losnummern", "Doppel-Spitzen-Ausschüttung", "Extrem-Losnummer der Extraklasse!!", "einzigartiges Gewinn-Feuerwerk", "Ihre Spezial-Losnummern", "Renten-Höchstspannung". Solche Formulierungen gingen weit über die gemäß § 5 GlüStV zulässige Information über die Möglichkeiten zum Glücksspiel hinaus und stellten keine Aufklärung über die tatsächlich bestehenden Gewinnchancen dar.

g) Des Weiteren werde die Angabe von Höchstgewinnen (insbesondere die diversen "Jackpot-Chancen", vgl. z. B. Mailing vom 17.5.2010) nicht immer mit der Aufklärung über die Wahrscheinlichkeit von Gewinn und Verlust verbunden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf den Bescheid, der dem Bevollmächtigten des Antragstellers am 4.4.2011 zuging, Bezug genommen.

Der Antragsteller ließ am 13.4.2011 gegen die o. g. Auflage zu Ziffer 1 b des Bescheides vom 29.3.2011 und gegen die Zwangsgeldandrohung Klage einreichen, die unter dem Az. RO 5 K 11.616 geführt wird und beantragte gleichzeitig die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 VwGO. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen:

Es fehle bereits an der Rechtsgrundlage für die angefochtene Auflage. Denn die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV seien als Teil des im GlüStV unionsrechtswidrig normierten Monopols ebenfalls mit vorrangigem Unionsrecht unvereinbar und suspendiert. Der EuGH habe in den Entscheidungen vom 8.9.2010 festgestellt, dass das im GlüStV mit der Suchtprävention begründete Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig sei. Dies habe der Bayer. VGH auf Grundlage der Entscheidungen des EuGH vom 8.9.2010 ebenfalls festgestellt. Die Vorrangwirkung des Unionsrechts erstrecke sich auf alle vermittlerbezogenen, zum Glücksspielmonopol akzessorischen und dessen Vollzug sicherstellenden Vorschriften des GlüStV: Dazu gehörten auch die Werbebeschränkungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV und die ergänzenden Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder, die durch die angefochtene Auflage umgesetzt werden sollen.

Selbst bei unterstelltem Fortbestand der unionsrechtswidrigen glücksspielrechtlichen Werbebeschränkungen, gehe die angefochtene Auflage weit über den Regelungsgehalt des § 5 GlüStV hinaus. Denn § 5 GlüStV erlaube Werbung für erlaubt veranstaltete Glücksspiele. Auch der BGH habe darauf hingewiesen, dass zulässige informatorische Werbung "naturgemäß ein gewisses Anreiz-und Aufforderungsmoment" beinhalte. Auch sei die Werbung des Antragstellers nicht irreführend und erwecke insbesondere keinen falschen Eindruck über die tatsächlichen Gewinn-und Verlustchancen bei den angebotenen Glücksspielen. Es würden weder höhere Gewinnchancen noch quasi automatische Gewinne suggeriert.

Auch würden durch die im Bescheid zitierten Werbeschreiben weder ein unzulässiger zeitlicher Druck noch ein unzulässiger emotionaler Druck durch Hinweise auf Bestellannahmeschluss oder Serviceleistungen ausgeübt. Die Werbeaussagen hätten auch keinen unzulässigen Aufforderungscharakter. Die vom Antragsteller verwendeten Produktnamen für die vertriebenen Lose dienten wie jede werbliche Kommunikation dazu, sich vom Angebot der Mitbewerber abzugrenzen. Sie enthielten auch keine unzulässige emotionalisierende Werbung. Auch enthielten weder der GlüStV noch andere Gesetze ein zahlenmäßige Beschränkung für Werbeschreiben einer Lotterieeinnahme.

Die Bezugnahme auf Werberichtlinien und auf das Vertriebs-und Werbekonzept der NKL sei rechtswidrig, denn es fehle an der erforderlichen Bestimmtheit. Darüber hinaus dienten sie der Durchsetzung der unionsrechtswidrigen Vorschrift des § 5 GlüStV, wie auch das VG Gelsenkirchen entschieden habe.

Außerdem bestehe bei Klassenlotterien nachweislich keine Suchtgefahr. Deshalb sei die Werbeauflage auch offensichtlich unverhältnismäßig. Das Ermessen sei falsch ausgeübt worden. Die Auflagen sind existenzvernichtend und eine Kampagne gegen den Antragsteller.

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf die Schriftsätze vom 13.4.2011 und 18.5.2011 Bezug genommen.

Der Antragsteller ließ beantragen:

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Auflage zu Ziffer 1. b) und die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,--€ für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Auflage zu Ziffer 1. b) des Bescheids des Antragsgegners vom 29.3.2011 (Az.: 10.10-2126.3-24) wird wiederhergestellt.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Der Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV sei entgegen der Ansicht des Antragstellers verfassungs-und gemeinschaftsrechtskonform. Dies habe sowohl das BVerwG als auch der BayVGH ausdrücklich bestätigt. Der unionsrechtliche Anwendungsvorrang betreffe nur das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV normierte staatliche Monopol. Damit unterliege die Tätigkeit des Antragstellers als Lotterieeinnehmer der NKL immer noch der Erlaubnispflicht. Gemäß Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV sei im Erlaubnis-verfahren sicherzustellen, dass u. a. die Anforderungen hinsichtlich der Werbebeschränkungen eingehalten würden. Die angefochtene Nebenbestimmung stelle eine zulässige Konkretisierung des § 5 GlüStV dar, wie sie seit Inkrafttreten des GlüStV in einer Vielzahl von ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen präzisiert worden sei. Die angefochtene Nebenbestimmung setze diese Rechtsprechung um. In den Gründen des angefochtenen Bescheides sei ausdrücklich erläutert worden, inwiefern früher durchgeführte Werbeaktionen des Antragstellers gegen § 5 GlüStV verstoßen hätten. Darauf werde Bezug genommen. Der Antragsteller übersehe, dass der GlüStV höhere Anforderungen an die Werbung stelle als dies in anderen Branchen der Fall sei. Es läge auch kein Ermessensfehler vor. Die Regierung der Oberpfalz habe den Sachverhalt vollständig ermittelt. Als Konkretisierung des § 5 GlüStV seien die angefochtenen Auflagen auch nicht unverhältnismäßig. Die angefochtenen Nebenbestimmungen würden auch nicht gegen den Gleichheitssatz verstoßen, da die Werbebeschränkungen des GlüStV für alle Veranstalter und Vermittler von Glücksspielen gleichermaßen gelten würden.

Unabhängig von der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides überwiege im Übrigen im Rahmen der Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage. Bei den mit der Nebenbestimmung verfolgten Zielen handle es sich um überragend wichtige Gemeinschaftsgüter. Das rein wirtschaftliche Interesse des Antragstellers sei demgegenüber nachrangig.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die vorgelegten Behördenunterlagen Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber weitgehend unbegründet.

1.

Für die Beurteilung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ist maßgebend, ob das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Dabei kommt es entscheidend auf die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage des Antragstellers und damit auf die Frage an, ob die angefochtene Werbeauflagen im Bescheid des Antragsgegners vom 29.3.2011 wegen des unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs derzeit noch zulässigerweise auf § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 GlüStV und Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG gestützt werden kann. Ist der Ausgang der Hauptsache (Klageverfahren des Antragstellers) als offen anzusehen, weil im Rahmen der summarischen Prüfung noch nicht abschließend beurteilt werden können, ob der allgemeine Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die damit verbundenen Einschränkungen nach § 5 und § 9 GlüStV unabhängig von der Wirksamkeit des staatlichen Sportwettenmonopols weiterbesteht, ist eine von der Beurteilung der Hauptsache unabhängige reine Interessenabwägung vorzunehmen (vgl. auch VGH vom 21.3.2011, Az. 10 AS 10.2499 Rn. 20).

(1) Die Anfechtungsklage ist wohl gem. § 42 Abs. 1 VwGO, wie auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, zulässig. Gegen Ziffer 1 Buchstabe b) des Bescheides vom 29.3.2011 wäre eine Anfechtungsklage die richtige Klageart. Denn es handelt sich hier um selbstständig anfechtbare Auflagen. Abgesehen davon, kann nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG jede Art von Nebenbestimmungen mit der Anfechtungsklage isoliert angefochten werden (vgl. BVerwG vom 22.12.2000 € Az. 11 C 2.00). Ob dies zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, ist dann eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit, soweit nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

(2) Die Anordnung des Sofortvollzugs genügt hinsichtlich der Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Sie ist nicht nur formelhaft, sondern nimmt auf bestimmte Werbeaktivitäten des Antragstellers Bezug, die das überwiegende Interesse für die Auflagenanordnung zur Bekämpfung der Wettsucht rechtfertigen.

(3) Die Klage ist jedoch wahrscheinlich weitgehend unbegründet, da sich keine durchgreifenden Zweifel hinsichtlich der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit ergeben:

a) Rechtsgrundlage für die Auflagenanordnung des Antragsgegners ist § 9 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV und Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Diese Rechtsgrundlagen sieht die Kammer auch als verfassungs-und unionskonform an.

Wie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 8.9.2010 € C-46/08 nochmals festgestellt hat, steht es einem Mitgliedstaat, der das Ziel verfolgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, unter anderem grundsätzlich frei, eine Erlaubnisregelung zu schaffen und dabei Beschränkungen in Bezug auf die Zahl der zugelassenen Veranstalter vorzusehen (so EuGH, Urteil vom 8.9.2010 € C-46/08, Rn. 84; so auch BVerwG 8 C 15.09, Rn. 70).

Der Europäische Gerichtshof hat einen solchen Erlaubnisvorbehalt gerade unter dem Vorbehalt der Europarechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols bejaht (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 € C-46/08 -Carmen Media Rn. 73)

Wie der Europäische Gerichtshof ausdrücklich feststellt, ist es Sache jedes Mitgliedstaates, zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 € C-46/08 -Carmen Media, Rn. 83).

Somit entbindet das den Mitgliedstaaten eröffnete Ermessen diese nicht davon, sich zu vergewissern, dass die von ihnen geschaffenen Beschränkungen den sich aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ergebenden Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit genügen (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 € C-46/08 -Carmen Media, Rn. 85 und EuGH, Liga Portuguesa de Futbol Profissional und Bwin International -Slg 2009, I-7633-7720, Rn. 59).

Ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung muss allerdings auf objektiven, nicht diskriminierenden und im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen gesetzt werden (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 -C-46/08 Carmen Media, Rn. 87; EuGH, Urteil vom 9.9.2010 -C-64/08 -Engelmann, Rn. 55). Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden einschränkenden Maßnahme betroffen ist, ein effektiver gerichtlicher Rechtsbehelf offenstehen (vgl. EuGH, Urteil vom 3.6.2010 € C-203/08 -Sporting Exchange, Rn. 50).

Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfasst der unionsrechtliche Anwendungsvorrang jedoch nur das in § 10 Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV normierte staatliche Monopol und nicht gleichzeitig auch die Rechtsgrundlage für die streitbefangene Auflagenänderung in § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV, sowie den in § 4 Abs. 1 GlüStV geregelten Erlaubnisvorbehalt noch die Einschränkung nach Art. 2 Abs. 1 AGGlüStV (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 € 8 C 13.09 Rn. 77). Denn der im Glücksspielstaatsvertrag unter den "allgemeinen Vorschriften" normierte Erlaubnisvorbehalt ist ebenso wie die weiteren in § 4 GlüStV geregelten Voraussetzungen nicht derart (untrennbar) mit dem staatlichen Monopol verknüpft, dass dessen Unanwendbarkeit zwangsläufig auch zur Unanwendbarkeit dieses Erlaubnisvorbehalts führen müsste (siehe im Einzelnen noch näher unten und auch BayVGH v. 21.03.2011 a.a.O. Rn. 30). Damit ist zu prüfen, ob § 4 Abs. 1 S.1 GlüStV den dargelegten Anforderungen des Unionsrechts genügt. Die Kammer sieht § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV als unionskonform an.

Nach § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 GlüStV zuwider läuft. Damit ist das vom Mitgliedstaat geltend gemachte Ziel, der Verhinderung von Sucht, den Jugend-und Spielerschutz, die Begrenzung und die Kanalisierung des Glücksspiels sowie der Verhinderung von Kriminalität im Bereich des Glücksspiels, gewährleistet (s. Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 GlüStV).

Aufgrund der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung ist nicht ersichtlich, dass der Erlaubnisvorbehalt über das hinausgeht, was zur Erreichung dieser Ziele, insbesondere zur Verhinderung der Glücksspielsucht, zur Begrenzung des Glücksspielangebots und zur Gewährleistung des Jugend-sowie Spielerschutzes, erforderlich ist (so auch BVerwG vom 24.11.2010 € 8 C-13.09 Rn. 83). Es sind danach hier auch nicht die Kriterien für die Zumutbarkeit des Sportwettenmonopols einschlägig. Diese tragen der besonderen Schwere des Eingriffs durch eine objektive, sämtliche Grundrechtsträger von Beruf ausschließende Zulassungsschranke Rechnung. Die Eingriffe durch den Erlaubnisvorbehalt, das Trennungsgebot und das Zuverlässigkeitserfordernis, das den Zugang zum Beruf nur kanalisiert, wiegen deutlich weniger schwer. Sie stehen auch nicht außer Verhältnis zum damit verfolgten Zweck des Jugendschutzes und des Schutzes vor den Suchtgefahren des Wettens (so BVerwG a.a.O., Rn. 83). Dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis an einen staatlichen Veranstalter auch für einen privaten Antragsteller gelten (a.A. VG Berlin, 35 K 262.09; VG Köln, 1 K 3352/07), bedeutet keinen Verstoß gegen das Übermaßverbot. Durch den Erlaubnisvorbehalt werden die Gelegenheiten zum Spiel wirklich vermindert, indem die in § 21 GlüStV aufgeführten Begrenzungen des Angebots sowie die Beschränkungen zum Spieler-und Jugendschutz durchgesetzt und außerdem Internet-Wetten gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV unterbunden werden. Auch die Forderung des Gerichtshofs (EuGH, Urteil vom 8.9.2010 € C-46/08 -Carmen Media, Rn. 69 ff.) nach kohärenter und systematischer Begrenzung nicht nur im Sportwettenbereich, sondern auch im Bereich der Lotterien und anderen Glückspielbereichen (so auch BVerwG vom 24.11.2010 (C 15.09 Rn. 81)), wird durch den Erlaubnisvorbehalt erfüllt. Alle Glückspiele unterliegen bei angenommener Unionsrechtswidrigkeit der bisherigen staatlichen Glückspielmonopole dann gleichermaßen dem allgemeinen Erlaubnisvorbehalt. Schließlich sind die Kriterien, von deren Erfüllung die Erteilung der Erlaubnis abhängt, weder unbekannt noch diskriminierend. Sie ergeben sich aus den Bestimmungen des Glücksspielstaatsvertrags und aus Art. 2 und 3 AGGlüStV, die gleichermaßen für Inländer und Ausländer gelten.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungen vom 24.11.2010 € 8 C 14.09 und 15.09 für die Monopolregelung eine verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, die keine Werbung des Monopolträgers mit Hinweisen auf eine gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen zulässt, fordert, dass die Instanzgerichte prüfen müssen, inwieweit eine danach unzulässige Werbung im Freistaat Bayern seit dem 1.1.2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden worden ist, ist der Vollzug in Bayern seit der Entscheidung des EuGH vom 8.9.2009 nicht mehr zu beanstanden, wie noch näher ausgeführt wird.

Der Katalog der Versagungsgründe enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und Erlaubnisvoraussetzungen, die von den Gerichten voll überprüft werden können. Effektiver Rechtsschutz ist somit gewährleistet. Liegen solche Versagungsgründe nicht vor, ist im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen (so § 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV). Das Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern wird durch das verfolgte gesetzgeberische Ziel (§ 1 GlüStV), den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Grundrechte begrenzt. Das schließt insbesondere jede willkürliche Behandlung aus und erlaubt eine den rechts-staatlichen Anforderungen genügende gerichtliche Kontrolle. Wenn im Glücksspielstaatsvertrag verankert ist, dass auf die Erlaubnis kein Rechtsanspruch besteht, dient dies der Eindämmung und Lenkung des Glücksspielangebotes. Würde ein Rechtsanspruch bestehen, wenn keine Versagungsgründe vorliegen, könnten mit den Zielen des Glücksspielstaatsvertrages nicht vereinbare Angebotserweiterungen nicht mehr verhindert werden (so auch BVerwG vom 24.11.2010 € 8 C 13.09, Rn. 83). Repressive Verbote mit Befreiungs-bzw. Erlaubnisvorbehalt sind im Sicherheits-und Ordnungsrecht, zu denen auch das Glücksspielrecht gehört, rechtsstaatlich unbedenklich (vgl. auch BVerwG vom 18.1.2011, Az. 6 B 61/10). Wenn in § 2 Abs. 2 Satz 3 GlüStV kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis eingeräumt wird, bedeutet dies nicht, dass es dann an im Voraus bekannten Kriterien für die Ermessensausübung fehlt. Denn zum einen wird diese Fallkonstellation durch Art. 2 Abs. 1 Satz 2 AGGlüStV nochmals gesetzlich konkretisiert, wonach im Rahmen der Ermessensausübung nach § 4 Abs. 2 Satz 3 GlüStV den Zielen des § 1 GlüStV Rechnung zu tragen ist. Dies ist durch die Gerichte überprüfbar, ebenso wie auch, ob eine behördliche Ermessensentscheidung den übrigen Anforderungen entspricht (siehe dazu obige Ausführungen).

Auch die Regelung des § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV ist unionsrechtmäßig. Danach kann die Erlaubnis, auch nachträglich, mit Nebenbestimmungen versehen werden. Das in dieser Norm eingeräumte Ermessen ist aber kein freies Ermessen, sondern ein pflichtgemäßes Ermessen, wie sich aus dem ergänzend heranzuziehenden Art. 36 Abs. 2 und 3 BayVwVfG eindeutig ergibt. Es sind somit auch nur Nebenbestimmungen möglich, die entweder Anforderungen nach § 9 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GlüStV an die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele und die Werbung hierfür sowie an die Entwicklung und Umsetzung des Sozialkonzepts stellen oder der Sicherstellung der im Glücksspielstaatsvertrag vorgesehenen Anforderungen dienen (vgl. z.B. Art. 1 Nr. 4 GlüStV). Auch solche Nebenbestimmungen sind zusätzlich durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Grundrechte begrenzt. Die Auferlegung von Nebenbestimmungen kann somit nicht willkürlich erfolgen. Da die Nebenbestimmungen selbständig anfechtbar sind und die dargestellten Grenzen einhalten müssen, ist auch ausreichender gerichtlicher Rechtsschutz gewährleistet.

Die Vorschriften über die Erlaubnispflicht und Werbung sind auch nach Ansicht der Kammer verfassungskonform.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Entscheidungen vom 24.11.2010 € 8 C 14.09 und 8 C 15.09 auch die Auslegung zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV beanstandet. Danach ist die (berufungsgerichtliche) Auslegung der Regelungen zur Werbung für staatliche Wettangebote in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV dann nicht mit verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar, soweit sie nur den gezielten Anreiz zum Wetten für unzulässig und eine Werbung mit der gemeinnützigen Verwendung von Wetteinnahmen für rechtlich unbedenklich hält (siehe Rn. 45 der angegebenen Entscheidung). Eine konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Werbung darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV, die keine Werbung des Monopolträgers mit Hinweisen auf gemeinnützige Verwendung der Wetteinnahmen zulässt, kommt es nach dem Bundesverwaltungsgericht darauf an, inwieweit eine danach unzulässige Werbung im Freistaat Bayern seit dem 1.1.2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wird (so BVerwG 8 C 14.09, Rn. 84 und 8 C 15.09 Rn. 83). Das Bundesverwaltungsgericht nimmt dabei Bezug auf die EuGH-Entscheidungen vom 8.9.2010 Rs. C.316/07, in denen dies ausdrücklich betont wird. Doch bezieht sich die Aussage des Bundesverwaltungsgerichts nur auf die Werbung von Monopolangeboten (s. BVerwG € 8 C 15.09, Rnn. 46 und 84). Wenn man weiterhin von der Wirksamkeit des staatlichen Wettmonopols ausginge, dann wäre es entscheidungsrelevant, inwieweit eine unzulässige Werbung im Freistaat Bayern seit dem 1.1.2008 tatsächlich betrieben und von den Überwachungsbehörden nicht konsequent verfolgt und unterbunden wurde. Nimmt man allerdings € wie die Kammer im vorläufigen Rechtsschutzverfahren € die Unwirksamkeit des staatlichen Wettmonopols an, kommt es nur auf den Verwaltungsvollzug ab der Entscheidung des BVerwG vom 24.11.2010 oder allenfalls ab der Entscheidung des EuGH vom 8.9.2010 an. Wie dem Gericht aus anderen Verfahren € z.B. RO 5 K 10.31 € bekannt ist, hat das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Schreiben vom 27.9.2010 an die Regierungen und die Landratsämter auf diese Rechtsprechung des EuGH reagiert und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass solch eine Werbung als bedenklich eingestuft wird, mit der der Finanzbedarf sozialer, kultureller und sportlicher Aktivitäten, denen die erzielten Gewinne zugute kommen, herausgestellt (Imagewerbung) und somit der Eindruck erweckt wird, dass nicht die Kanalisierung des natürlichen Spieltriebs (§ 1 Nr. 1 GlüStV), sondern die Maximierung der diesen gemeinnützigen Aktivitäten zugedachten Erträge das eigentliche Ziel darstellt. Es ist zu erwarten, dass sowohl die Werberichtlinien entsprechend geändert werden und die Glücksspielaufsichtsbehörden gegen eine solche unzulässige Werbung einschreiten werden. Nachdem durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.11.2010 auch die Wichtigkeit der Kontrolle der Werbemaßnahmen durch die Glücksspielaufsichtsbehörden betont wird, ist zu erwarten, dass das Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 27.9.2010 von den Behörden mit Nachdruck vollzogen wird. Ergänzend kommt aber noch hinzu, dass, wenn Werbemaßnahmen der Staatlichen Lotterieverwaltung Bayern gegen normative Werbebeschränkungen verstoßen haben, dies auch in wettbewerbsrechtlichen Verfahren vor den Zivilgerichten unterbunden werden konnte. Davon haben die Betroffenen auch konsequent Gebrauch gemacht. Es kam auch zu nicht wenigen Verurteilungen wegen Verstoßes gegen die Werbebeschränkungen. Dies belegt aber nicht die Inkohärenz der auferlegten Werbebeschränkungen, sondern zeigt, dass eine Kontrolle durch Mitbewerber wirksam möglich ist, selbst wenn die Glücksspielaufsichtsbehörden nicht rechtzeitig einschreiten (so Rechtsprechung der Kammer im Urteil vom 21.10.2010 RO 5 K 10.31). Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in den Entscheidungen vom 24.11.2010 sonst keine Bedenken geäußert, dass der Erlaubnisvorbehalt insbesondere des § 4 Abs. 1 GlüStV nicht mit Art. 12 GG vereinbar sein könnte oder es sich um staatliche Maßnahmen handelt, die die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit beschränken, aber nicht die Voraussetzungen erfüllt, um mit Unionsrecht in Einklang zu stehen (siehe dazu BVerwG € 8 C 14.09, Rn. 24 € 44 zu Art. 12 GG und Rnn. 61 bis 80, selbst wenn man von einem Glücksspielmonopol noch weiterhin ausginge).

Zwar stellen § 4 Abs. 1 und 2 GlüStV einen Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG dar, da durch die genannten Regelungen zwar nicht unmittelbar ein bestimmtes berufliches Handeln verboten wird, jedoch wird das Tätigwerden an das Vorliegen einer Erlaubnis seitens der Landesbehörden geknüpft. Auch die Einführung bestimmter Voraussetzungen für die Aufnahme des Berufs berührt das Grundrecht der Berufsfreiheit (vgl. BVerfGE 7, 377, 378).

Der Eingriff in die Berufsfreiheit ist allerdings gerechtfertigt.

Ziel des Glücksspielstaatsvertrages ist nach seinem § 1, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen. Diesem Ziel dient die Begrenzung der Glücksspielangebote, um den natürlichen Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern. Außerdem soll der Jugend-und Spielerschutz gewährleistet werden und sichergestellt werden, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt werden. Diese Ziele, insbesondere das Ziel der Bekämpfung der Spiel-und Wettsucht, sind vom Bundesverfassungsgericht als überragend wichtige Gemeinwohlziele qualifiziert worden, da die Spielsucht zu schwerwiegenden Folgen nicht nur für die Betroffenen selbst, sondern auch für die Gemeinschaft führt (vgl. BVerfGE 115, 276).

Durchgreifende Bedenken darauf, dass das im Jahre 2008 in Kraft getretene Glücksspielrecht nicht geeignet wäre, die oben genannten Ziele zu fördern, sind nicht erkennbar. So enthalten der Glücksspielstaatsvertrag und das Bayerische Ausführungsgesetz Regelungen über die Pflicht, Sozialkonzepte zu entwickeln, über Suchtrisiken aufzuklären und Maßnahmen zum Jugendschutz zu unterhalten. Insbesondere das in den Regelungen der §§ 8, 21 und 22 GlüStV vorgesehene übergreifende Sperrsystem erscheint als geeignet, die Glücksspielsucht zu dämpfen. Ferner enthält der Glücksspielstaatsvertrag ein generelles Verbot der Veranstaltung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele im Internet (§ 4 Abs. 4 GlüStV) sowie ein Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet (§ 5 Abs. 3 GlüStV).

Auch erscheinen die einschränkenden Maßnahmen auf das erforderliche Maß begrenzt. Nur durch den genannten Erlaubnisvorbehalt kann eine Einhaltung der Ziele des Glückspielstaatsvertrages gewährleistet sein.

Durch den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.10.2008 ist auch bereits verfassungsrechtlich geklärt, dass die Länder nicht gehalten waren, das Zahlenlotto oder Lotterien als weniger suchtgefährdende Glücksspielarten von dem Geltungsbereich des Glücksspielstaatsvertrages auszunehmen.

Wird der Gesetzgeber € wie hier € zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der in den Blick genommenen Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der vom Bundesverfassungsgericht bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung zu beachten ist. Der Beurteilungsspielraum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgeberischen Maßnahmen abgeben können (vgl. BVerfGE 117, 163, 183 m.w.N.). Hieran gemessen sind die Erwägungen der Landesgesetzgeber verfassungsrechtlich und unionsrechtlich nicht zu beanstanden, auch wenn bislang noch keine ausreichenden statistischen Erhebungen über das Suchtpotential von Sportwetten vorliegen (so BVerwG € 8 C 14.09, Rn. 73, 74, 75). Wie das Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH ausführt, genügt bei Fehlen von wissenschaftlich hinreichenden Untersuchungen eine nach dem Stand der Forschung plausible Gefahrenprognose. Dem Fehlen statistisch breit angelegter Forschungsergebnisse kann durch eine wissenschaftliche Begleitung und Evaluation der gesetzlichen oder staatsvertraglichen Regelungen Rechnung getragen werden (so BVerwG a.a.O., Rn. 73). Bei Abschluss des Glücksspielstaatsvertrages war es danach den Normgebern bewusst, dass eine abschließenden Aussage über das Suchtpotential von Sportwetten mit festen Gewinnquoten noch nicht möglich war. Es hat dazu aber eine umfangreiche Anhörung von Suchtexperten gegeben. Sie sind dabei zu dem nachvollziehbaren Ergebnis gekommen, dass eine Ausweitung des Wettangebotes die Gefahr einer Verbreitung einer Wettsucht nach sich ziehen würde. Um dem aktuellen Defizit an belastbaren wissenschaftlichen Ergebnissen zu begegnen, haben die Normgeber in § 10 Abs. 1 GlüStV die Berufung eines unabhängigen Fachbeirats zur Beratung der Bundesländer vorgesehen, der sich aus Experten in der Bekämpfung der Glücksspielsucht zusammensetzt. Darüber hinaus haben die Bundesländer gemäß § 11 GlüStV die wissenschaftliche Forschung zur Vermeidung und Abwehr von Suchtgefahren sicherzustellen.

Bis zum Vorliegen hinreichend belastbarer wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Suchtpotential und zu den damit verbundenen Suchtgefahren von Sportwetten waren und sind die zuständigen Stellen nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gehindert, nach Maßgabe des Glücksspielstaatsvertrages präventiv restriktive Maßnahmen zu ergreifen, ohne das Ausmaß negativer Entwicklungen im Einzelnen zu kennen oder gar abwarten zu müssen (so BVerwG a.a.O., Rn. 75 mit Hinweis auf EuGH vom 8.9.2010 € C-316/07). Danach hat der Gerichtshof bestätigt: Es reicht aus, wenn die getroffenen staatlichen Maßnahmen, die die Dienstleistungs-oder Niederlassungsfreiheit beschränken, von einer Untersuchung zur Zweckmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen, in dem vom Gerichtshof definierten Sinne, begleitet werden.

Entsprechendes gilt auch für Lotterien (s. noch unten c)).

b) Die unter Ziffer 1 Buchstabe b des angegriffenen Bescheides aufgeführten Auflagen sind mit Ausnahme von Satz 1 bei summarischer Prüfung rechtmäßig. Diese Auflagen finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG und § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV. Nach der Systematik des Glücksspielstaatsvertrages besteht ein umfassendes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Nach § 4 Abs. 1 GlüStV dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht kein Rechtsanspruch. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV ist die Erlaubnis zu versagen, wenn das Veranstalten oder das Vermitteln des Glücksspiels den Zielen des § 1 zuwiderläuft. Das in § 4 Abs. 2 GlüStV eröffnete Ermessen ist entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung und in den gesetzlichen Grenzen auszuüben (§ 40 VwVfG). Im Vordergrund steht danach die Förderung der Ziele des § 1 GlüStV, soweit nicht ein Widerspruch zu diesen Zielen bereits den zwingenden Versagungsgrund nach § 4 Abs. 2 S. 1 GlüStV begründet (so auch LT-Drs. 15/8486 S. 14). Deshalb können Erlaubnisbescheide nach § 9 Abs. 4 S. 3 GlüStV nicht nur unter den Einschränkungen des Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG, sondern unbeschadet des Abs. 1 nach pflichtgemäßem Ermessen mit Nebenbestimmungen, hier Auflagen, verbunden werden. Art. 36 BayVwVfG enthält abgesehen von der Regelung für gebundene Verwaltungsakte in Abs. 1 keine näheren positiven Festlegungen und Umschreibungen der Zwecke, zu deren Verwirklichung oder Wahrung Nebenbestimmungen zulässig sind, sondern begnügt sich insoweit mit den negativen Abgrenzungen in Abs. 3, dass Nebenbestimmungen, die "dem Zweck des Verwaltungsakte zuwiderlaufen", ausgeschlossen sind. Maßgebend sind insoweit die allgemeinen Grundsätze für die Ermessensausübung gem. Art. 40 BayVwVfG i.V.m. dem im konkreten Fall anwendbaren Recht. Nebenbestimmungen sind danach nur dann zulässig, wenn sie dem Zweck des Verwaltungsaktes in der Hauptsache bzw. der gesetzlichen Regelungen, die für den Erlass des Verwaltungsaktes maßgeblich sind, dienen (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rnr. 54).

aa) Die Auflage unter Ziffer 1 Buchstabe b Satz 1 kann dennoch keinen Bestand haben. Sie wiederholt nur eine Verpflichtung, die sich unmittelbar aus § 5 GlüStV ergibt, nämlich dass sich Werbeaktivitäten im Rahmen des § 5 GlüStV bewegen müssen. Ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen, das sich nicht von selbst aus § 5 GlüStV ergibt, ist dem Kläger nicht aufgegeben worden. Auflagen sind jedoch Verfügungen, durch die dem durch den Verwaltungsakt Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird, vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Ihr Sinn liegt darin, dem Begünstigten eine besondere Verpflichtung aufzuerlegen, die sich nicht von selbst versteht, sich also nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Gegenstand einer Auflage kann dagegen nicht eine Pflicht sein, deren Erfüllung durch den Begünstigten unmittelbar vom Gesetz erwartet und vorausgesetzt wird. Daher sind Bestimmungen, die auf bestehende gesetzliche Verpflichtungen hinweisen oder sie lediglich wiederholen, nicht als Inhalt von Auflagen zulässig (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 36 Rnr. 33). Etwas anderes gilt nur, wenn eine gesetzliche Verpflichtung, deren Umfang umstritten ist, fall-bzw. fallgruppenbezogen mit potentieller Verbindlichkeit konkretisiert wird, um die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung auch in diesen Fällen ggf. mit Zwangsmitteln durchsetzen zu können. Solche Auflagen erfordern allerdings, dass der Fall oder die Fallgruppe genau abgegrenzt werden (BSG vom 19.3.1992 Az. 7 Rn. 34/91, Rn. 32). Im vorliegenden Fall beziehen sich die Satz 1 der Ziffer 1 b des Beschlusses vom 29.3.2011) nicht auf eine bestimmte abgegrenzte Fallgruppe. Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass die Erlaubnisbehörde bei Verstößen gegen § 5 GlüStV auf derartige Auflagen angewiesen ist. Denn der Erlaubnisbehörde bleibt es, wenn Auflagen aus den oben angegebenen Gründen nicht erlassen werden können, unbenommen, dem Erlaubnisadressanten entsprechende Hinweise zu geben. Solche Hinweise mögen vielfach schon ausreichen, damit den gesetzlichen Pflichten genügt wird. Im Übrigen kann natürlich die Nichtbeachtung des § 5 GlüStV Anlass zur Prüfung geben, ob ein Widerruf der Erlaubnis erforderlich ist, oder durch eine repressive Anordnung nach § 9 Abs. 1 S. 3 und 4 Nr. 3 GlüStV unterbunden werden.

bb) Die übrigen Auflagen sind aber bei summarischer Prüfung rechtmäßig.

Die unter Ziffer 1 Buchstabe b in den Sätzen 2, 3 und 6 festgesetzten Auflagen finden ihre Rechtfertigung im Zweck des GlüStV und der vom Gesetzgeber gewollten Ordnung der Rechtsmaterie. Damit setzt die Behörde die Entscheidungen des BVerwG vom 24.11.2010 € 8 C 14.09 und des EuGH vom 8.9.2010 RSC -316/07 um. Nach der genannten EuGH-Entscheidung ist Werbung, die dem Glücksspiel ein positives Image dadurch verleihen will, dass die Einnahmen für Aktivitäten von Allgemeininteressen verwendet werden, nur eingeschränkt zulässig. Deren Zulässigkeit setzt insbesondere voraus, dass die Finanzierung solcher sozialer Aktivitäten nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH RSC 316/07 RZ 103 und 104. Daraus ist zu folgern, dass jede Form der Image-oder Sympathiewerbung oder auch eine Werbung mit dem Hinweis auf eine gemeinnützige Verwendung der Spieleinnahmen unzulässig ist (so auch BVerwG vom 24.11.2010 € 8 C 14.09 Rn. 52). Durch die Sätze 4 und 5 werden die Auflagen erläutert. Sie stellen selbst keine Auflagen dar.

Auch Satz 6, wonach die Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder zu § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV umzusetzen und Bestandteil des Bescheides ist, ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden. In den Werberichtlinien haben die Glücksspielreferenten der Länder Beispiele zulässiger oder unzulässiger Werbung mit entsprechenden Erläuterungen aufgelistet. Damit wird dem Adressaten des Bescheides konkretisiert, was eine unzulässige Werbung ist. Diese Werberichtlinien werden an die aktuelle Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG angepasst. Ergeben sich Änderungen der Werberichtlinien, so müssen diese dem jeweiligen Erlaubnisinhaber bekannt gegeben werden. Dadurch werden für den Adressaten wieder die Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet.

cc) Die beispielhaft aufgeführten Anordnungen unter Buchstaben a € e sind ebenfalls bei summarischer Prüfung rechtmäßig.

Die Anordnung in Buchstabe a, wonach die Werbung nicht durch gezielte Formulierungen einen persönlichen und zeitlichen Druck hinsichtlich der Teilnahme bei den Kunden erzeugen darf, setzt die oben angegebene Entscheidung des BVerwG und des EuGH um. Insbesondere das BVerwG hat darauf hingewiesen, dass jede über die sachliche Information zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehende, gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt ist. Dies hat auch zur Folge, dass auch Werbung durch die gezielt ein persönlicher und zeitlicher Druck hinsichtlich der Teilnahme erzeugt wird, nicht zulässig ist.

Auch die Anordnung in Buchstabe b erscheint rechtmäßig. Buchstabe b Satz 1 wiederholt zwar zum Teil die gesetzliche Regelung, konkretisiert aber durch die Bezugnahme auf Ziffer II.2.2 der Gründe die unzulässigen Werbemaßnahmen. Buchstabe b Satz 2 ergänzt diese Auflage dann durch das konkrete Gebot, die Werbung auf Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. Satz 3 verweist ebenso auf § 5 GlüStV, gestaltet dessen Vorgaben aber durch ein konkretes Verbot, durch Werbung unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen, näher aus. Durch Buchstabe b Satz 4 sind insbesondere die Glücksspielsucht fördernden Formen der Werbung etwa durch verkaufsfördernde Maßnahmen, wie Rabatte, Gutscheine und ähnliche Aktionen, verboten. Die Aufzählung übernimmt hier konkret die beispielhaft aufgeführten Maßnahmen, die der Bayerische Landtag ausdrücklich als die Glücksspielsucht fördernd angesehen hat (vgl. LT-Drs. 15/8486 S. 15). Alle diese Sätze sind ausreichend fallbezogen und dienen dazu, die gesetzlichen Werbebegrenzungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV auf den Einzelfall durchzusetzen.

Buchstabe c stellt eine zulässige Konkretisierung des § 5 Abs. 1 GlüStV und des § 5 Abs. 2 GlüStV dar, wonach bei der Werbung insbesondere der Jugendschutz zu beachten ist. Nach § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV darf sich Werbung nicht an Minderjährige und vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten.

Buchstabe d, wonach Werbemaßnahmen nicht irreführend sein dürfen, wird durch die Bezugnahme auf die unter Ziffer II.2.2 geschriebene Weise ausreichend konkretisiert. Die Anordnung ist mit § 5 GlüStV und auch mit den Anforderungen einer inhaltlichen Bestimmtheit vereinbar.

Schließlich setzt auch die Anordnung unter Buchstabe e die neuere Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG um. Danach ist jede über die sachliche Information zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehende, gezielt zum Wetten auffordernde Werbung untersagt. Diese Aussage wird nicht durch ein zusätzliches Kriterium der Absicht des Werbenden oder der erkennbaren Zielrichtung seiner Werbung relativiert. Für die Beurteilung kann nicht zwischen einer auf die sachliche Information beschränkten Werbebotschaft und einer darüber hinaus zulässigen werbetypischen Umrahmung oder Aufmachung unterschieden werden. Die Botschaft oder der Aussagegehalt einer Werbung ist nicht unabhängig vom Kontext der Aufmachung zu ermitteln, sondern wird nur durch diese mitbestimmt. Entscheidend ist daher, dass die aus Text und Aufmachung zusammengesetzte Werbeaussage vom durchschnittlichen Empfänger nicht als Anreiz zum Wetten zu verstehen ist, sondern nur als Hinweis auf eine legale Möglichkeit, einen vorhandenen Entschluss zum Wetten umzusetzen (BVerwG 8 C 14.09 Rn. 48). Emotionalisierende Werbung für Glücksspiele/Lotterien schafft Anreize zur Teilnahme an Gewinnspielen bzw. Lotterien und ist nach der Rechtsprechung des BVerwG somit nicht zulässig. Unzulässig sind nach der Rechtsprechung des BVerwG beispielsweise Darstellungen des Wettens als aussichtsreiche Möglichkeiten materiellen Zugewinns, als attraktive Unterhaltung oder als sozial adäquate Beschäftigung (so BVerwG, a.a.O. Rn. 52). Auch darf das Wettrisiko nicht relativiert werden und die Suchtgefahr verharmlosen. Daher ist auch eine Werbung unzulässig, dass ein Gewinn quasi automatisch der Teilnahme folgt (so Buchst. e des Bescheids). Somit ist die Auflagenanordnung unter Buchstabe e bei summarischer Prüfung eine verhältnismäßige, konsequent und widerspruchsfrei am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Spielsucht ausgerichtete Einschränkung der Berufswahlfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Die Auflagen zur Generierung von Inbound-Telefonaten soll verhindern, dass das Wer-beverbot für öffentliches Glücksspiel über Telekommunikationsanlagen in § 5 Abs. 3 GlüStV, das Werbeanrufe beim Spieler verbietet, nicht dagegen Anrufe des Spielers bei Veranstaltern oder Vermittlern unterbindet, durch Übermittlung von Werbematerialien und Spielangeboten per Post umgangen werden kann, und sicherstellen, dass diese Werbemittel den Zielen und Anforderungen des Staatsvertrages (vgl. § 5 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 2 i.V.m. § 1), vor allem im Hinblick auf Information, Suchtprophylaxe, Jugend-, Aufklärungs-und Verbraucherschutz, übereinstimmen. Die Auflage ist geeignet, den Anreiz zu mindern, dass der Verbraucher beim Gewinnspielanbieter anruft und an Gewinnspielen teilnimmt. Solche kostenlosen Gewinnspiele schaffen einen Anreiz, beim Gewinnspielanbieter anzurufen. Der Anruf ist dann leicht Türöffner für die verbotene Werbung per Telefon oder gar den Verkauf eines Gewinnspielloses etc. per Telefon. Wenn in der Auflage für solche Werbung vorgeschrieben wird, dass sie einen deutlichen Hinweis enthalten muss, dass bei einem Anruf auch Informationen über Gewinnspielmöglichkeiten gegeben werden, ist dies eine relativ milde Einschränkung der nach § 5 Abs. 2 S. 1 GlüStV möglichen Werbeeinschränkungen und dient dem Ziel, dass das Werbeverbot in § 5 Abs. 3 GlüStV über Telekommunikationsanlagen nicht unterlaufen werden kann. Dieses Verbot geht über die allgemein geltenden wettbewerbsrechtlichen Grenzen in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, dass Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung verbietet, hinaus (so auch LT-Drs. 15/8486 S. 15). Es ist auch bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden, dass das vorgelegte Werbekonzept der NKL zum Bestandteil des Bescheides gemacht wird. Der Antragsteller hat nicht nachgewiesen, dass ihm dieses Werbekonzept nicht bekannt ist.

c) Die nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstandenden Auflagen entsprechen auch unter Berücksichtigung des Suchtpotentials der hier streitgegenständlichen Lotterie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Glücksspiele weisen unterschiedliche Gefährdungspotentiale auf. Dies war dem Gesetzgeber aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 € 1 BvR 1054/01 € NJW 2006, S. 1216 ff. € auch bekannt. Wie sich aus der Gesetzesbegründung entnehmen lässt (LT-Drs. 158486 S. 9) wird das Suchtverhalten von Glücksspielen vor allem dadurch bestimmt, dass in kurzen Zeitabständen intensive Spannungserlebnisse realisierbar sind oder ein Abtauchen aus der Alltagsrealität gefördert wird, so dass vor allem Glücksspielen mit raschen Gewinnabfolgen, wie z.B. Roulette ein höheres Suchtpotential zu eigen ist als langsamen Spielen. Besondere Spielanreize bergen auch solche Spiele, bei denen Wissen oder Können den Spielerfolg vermeintlich beeinflusst (z.B. Sportwetten). Auch Lotterien haben danach ein nicht unerhebliches Gefährdungspotential und können den Wunsch nach gefährlichen Glücksspielarten wecken. Lotterien haben danach je nach Art der Veranstaltung unterschiedliche Auswirkungen auf den Spieltrieb des Menschen. So sind die möglichen nachteiligen Auswirkungen auf die Spielsucht und die wirtschaftliche Situation des Spielers bei einer Internetlotterie oder einer Lotterie mit Checkpot weitaus größer, als bei einer monatlich stattfinden Lotterie mit einem relativ geringen Gewinn (so die Erläuterungen zum Staatsvertrag, A II, und LT-Drs. 15/8486, S. 9.

Davon ausgehend differenziert der Staatsvertrag danach, welche Gefährdungspotentiale das jeweilige Glückspiel aufweist. Glücksspiele mit einem besonderen Gefährdungspotential (z.B. Checkpot-Lotterien und Sportwetten) werden den in § 10 Abs. 2 GlüStV genannten staatlichen oder staatlich beherrschten Veranstaltern vorbehalten. Denn bei diesen verfügen die Länder ergänzend zu den Möglichkeiten der Lotterie auf Sicht über weitergehende Kontroll-und Einwirkungsmöglichkeiten, bei denen den Zielen des Staatsvertrages wirksam Rechnung getragen werden kann (so LT-Drs. 15/8486 S. 9). Damit wird durch den Glücksspielstaatsvertrag dem unterschiedlichen Suchtpotential von Gewinnspielen durch unterschiedliche Anforderungen an den Veranstalter und Erlaubnisvoraussetzungen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hinreichend Rechnung getragen. Der Gesetzgeber hat sich aber dafür entschieden, dass die zur Vermeidung von Glücksspielsucht notwendigen Schranken für die Veranstaltung, die Vermarktung, den Vertrieb von Glücksspielangeboten allgemein für staatliche wie für private Veranstalter gelten sollen. Abstriche von diesem Schutzniveau werden nur für Glücksspiele mit geringem Gefährdungspotential zugelassen. Bei den Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV hat sich aber der Gesetzgeber dafür entschieden, dass sie für alle Arten der im Staatsvertrag geregelten Glücksspiele, insbesondere Spielbanken, Sportwetten und Lotterien und auch für Glücksspiele, die rechtmäßig im Ausland veranstaltet und im Inland beworben werden dürfen, gelten sollen (so LT-Drs. 15/8486 zu § 5). Es ist deshalb aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nicht gefordert, bei den Werbebeschränkungen nochmals nach dem unterschiedlichen Suchtpotential der Glücksspiele zu differenzieren.

Die Ermessensentscheidung nach § 9 Abs. 4 Satz 3 GlüStV für eine nachträgliche Auflagenanordnung ist somit nicht zu beanstanden. Die Änderung bzw. Konkretisierung der bisherigen Werbeauflagen wurden mit der Bezugnahme auf zahlreiche Verstöße des Antragstellers ausreichend begründet.

d) Die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV sind wie oben ausgeführt gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden. Wenn Werbemaßnahmen der staatlichen Lotterieverwaltung Bayern gegen normative Werbebeschränkungen verstoßen haben und dies in (wettbewerbrechtlichen ) Verfahren vor den Zivilgerichten unterbunden werden konnte, belegt dies nicht die Inkohärenz der auferlegten Werbebeschränkungen, sondern zeigt, dass eine Kontrolle durch Mitbewerber wirksam möglich ist, selbst wenn die Glücksspielaufsichtsbehörden nicht rechtzeitig einschreiten. Die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV sind auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wie sich aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 28.3.2006 a.a.O. und vom 14.10.2008 € 1 BvR 928/08 € unter anderem ergibt. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht die Regeln als erforderlich und angemessen bezeichnet, um das mit dem Staatsvertrag angestrebte Ziel der Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht zu erreichen, weil dadurch das Verbot unangemessener und unsachlicher Werbung, die zur Teilnahme am Glücksspiel auffordert, anreizt und ermuntert und damit die Glücksspielsucht fördert, umgesetzt wird und einer Ausweitung der Spielleidenschaft entgegenwirken kann. Mit dem Gesetzestext (§ 5 Abs. 1 GlüStV) wurde die vom Bundesverfassungsgericht in diesem Zusammenhang formulierte Vorgabe (vgl. BVerfG, Urt. vom 28.3.2006 a.a.O., Rz. 151) wortgenau übernommen. Diese Vorschrift ist trotz der in gewisser Weise in sich widersprechenden Formulierung hinreichend bestimmt, um eine verfassungsgemäße Ausgestaltung der Bewerbung von Glücksspielen zu gewährleisten. Das Bundesverfassungsgericht hat im Nichtannahmebeschluss vom 14.10.2008 Az. 1 BVR 928/08 ausgeführt: "Die von der Beschwerdeführerin geäußerten Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit einzelner Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags (§ 4 Abs. 2, § 5 Abs. 1 bis 3 GlüStV) sind ebenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen des Staatsvertrags entsprechen den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Normklarheit und Justizibialität (vgl. BVerfGE 21, 73, 79). Dies gilt sowohl hinsichtlich der in § 4 Abs. 2 und § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV enthaltenen Bezugnahmen auf die "Ziele des § 1" als auch mit Blick auf das Verbot "auffordernden, aufreizenden oder ermunternden" Werbung sowie der Internetwerbung in § 5 Abs. 2 Satz 1 bzw. Abs. 3 GlüStV. Aus der Zielsetzung des Staatsvertrages, dem sachlichen Zusammenhang der Vorschriften mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 115, 276, 314, 318) sowie den Materialien zu dem Staatsvertrag lassen sich Zweck und Inhalt ausreichend ermitteln und objektive Kriterien gewinnen, die eine willkürliche Handhabung durch die Behörden und Gerichte ausschließen (vgl. BVerfGE 21, 73, 80). Dass hierbei eine Auslegung der verwendeten Begrifflichkeit zu erfolgen hat, steht einer hinreichenden Bestimmtheit der genannten Vorschriften nicht entgegen (vgl. BVerfGE 45, 400, 420, so BVerfG vom 14.10.2008 € 1 BvR 928/08 Rz. 26)." Dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss handelt, tut der Beachtlichkeit der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch in diesem Fall keinen Abbruch. Das Bundesverfassungsgericht hat seine allgemeine Auffassung zur Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags kundgetan und es ist kein Grund erkennbar, warum diese hier keine Beachtung finden sollte. Die Tatsache, dass es sich um einen Nichtannahmebeschluss gehandelt hat, spricht im Gegenteil vielmehr für die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags, da das Bundesverfassungsgericht dieser Frage aufgrund anderweitiger Klärung nicht einmal mehr grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zugesprochen hat.

3. Zwangsgeldandrohung

Auch die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides ist bei summarischer Prüfung rechtmäßig. Nach Art. 36 Abs. 2 BayVwZVG darf die Androhung auch mit dem Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Bei mehreren gebotenen selbstständigen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen, in denen Zwangsgeld durchgesetzt werden soll, ist grundsätzlich für jede Maßnahme ein bezifferter Betrag anzugeben (vgl. Thiel, VwZVG, Art. 31 II.1). Auch dieses Bestimmtheitsgebot beachtet die Zwangsgeldandrohung, die bei jeder Zuwiderhandlung gegen eine der in Ziffer 1 Buchstabe b des Bescheides unter dem Buchstaben a. € e. genannten Anforderungen ab 15.4.2011 jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000,--€ androht. Auch die Zwangsgeldhöhe von 2.000,--€ steht in einem angemessenen Verhältnis zum wirtschaftlichen Interesse (Art. 31 Abs. 2 BayVwZVG) und ist für die konsequente Umsetzung des § 5 GlüStV in einer verfassungskonformen Weise (s. BVerwG) auch gerechtfertigt.

Damit wäre die Klage in der Hauptsache wohl weitgehend unbegründet, weshalb der Misserfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist, als der Erfolg und somit keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen.

Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise auch anordnen, wenn die Vollziehung für den Abgaben-oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Dies ist der Fall, wenn durch die sofortige Vollziehung Nachteile entstehen, die nicht oder nur schwer rückgängig zu machen sind. Dies ist aber nicht glaubhaft gemacht.

Damit ist der Antrag bis auf die tenorierte Ausnahme unbegründet und war deshalb weitgehend abzulehnen.

III.

Die Kostenpflicht ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es liegt nur ein geringfügiges Unterliegen des Antragsgegners vor, so dass dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO ganz auferlegt werden.

IV.

Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Das Gericht geht bei den Anordnungen unter den Unterbuchstaben a € e von einem Streitwert von je 2.000,--€ und bei den übrigen Auflagen von einem Auffangstreitwert von 5.000,--€ (§ 52 Abs. 2) aus. Dies ergibt einen Hauptsachestreitwert von 15.000,--€, der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu halbieren ist (s. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges). Die Zwangsgeldandrohung bleibt bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht (s. 1.6.2 des Streitwertkatalogs).

VG Regensburg:
Beschluss v. 19.05.2011
Az: RO 5 S 11.615