Landgericht Hamburg:
Urteil vom 2. Februar 2005
Aktenzeichen: 315 O 1018/04

(LG Hamburg: Urteil v. 02.02.2005, Az.: 315 O 1018/04)

Tenor

I. Die einstweilige Verfügung vom 22.11.2004 wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin trägt die weiteren Kosten des Verfahrens

Tatbestand

Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassung der Gewährung von werthaltigen Zugaben.

Der Antragsteller betreibt eine Lotto- und Totoannahme- sowie eine Presseverkaufsstelle. Er ist darüber hinaus erster Vorsitzender des Bundesverbandes der Lotto- und Totoverkaufstellen in Deutschland mit Sitz in B.

Die Antragsgegnerin ist unter anderem Verlegerin der "W.W.". Diese Zeitschrift erscheint wöchentlich und kostet im Einzelhandel EUR 3,00.

Im Oktober 2004 kündigte die Antragsgegnerin in einer Mailing u. a. an, Bestellern des 10-wöchigen Abonnements der "W.W." eine 35 %ige Ersparnis (Abonnementspreis EUR 19,50, gebundener Preis EUR 30,00), ein Exemplar der Zeitschrift "FTN" sowie die "M. Fliegeruhr" ohne besondere Berechnung zu gewähren. Die Zeitschrift "FTN." wird vierteljährlich vertrieben und kostet EUR 3,00 pro Ausgabe. Bei der M. Fliegeruhr handelt es sich um eine bis 30 m wasserdichte Quarzuhr im mattierten Edelstahlgehäuse, mit Datumsanzeige, Kristallglas und Lederarmband.

Auf die Abmahnung des Antragstellers gab die Antragsgegnerin am 18.11.2004 eine Unterlassungserklärung ab, wonach sie sich strafbewehrt verpflichtete, die streitgegenständliche Werbung zukünftig zu unterlassen. Hinsichtlich der ebenfalls begehrten Verpflichtung, es zu unterlassen entsprechend der Ankündigung zu verfahren, blieb die Abmahnung hingegen erfolglos.

Auf Antrag des Antragstellers hat das Gericht mit einstweiliger Verfügung vom 22.11.2004 der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, entsprechend der Ankündigung, wie sie in diesem Beschluss in Kopie als Anlage beigefügt ist zu verfahren, mithin Bestellern des 10-wöchigen Abonnements der "W.W." (Abonnementspreis EUR 19,50, gebundener Preis EUR 30,00) ein Exemplar der Zeitschrift "FTN." sowie die "M. Fliegeruhr" ohne besondere Berechnung zu gewähren.

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrem Widerspruch gegen diese Verbotsverfügung.

Der Antragsteller ist der Auffassung, dass die Werbung der Antragsgegnerin als Verstoß gegen die Preisbindung im Zeitschriftenhandel als vertrags- bzw. wettbewerbswidrig zu beanstanden sei. Die abgegebene Unterlassungserklärung enthalte nicht die erforderliche Verpflichtung, auch die Gewährung der werthaltigen Zugaben zu unterlassen. Bezüglich des Gewährens liege hier auch kein Unterschied zu dem Sachverhalt vor, der der Entscheidung des 5. Zivilsenats (Urt. vom 08.07.04, Az.: 5 U 181/03 = Anl. ASt. 8) zugrunde gelegen habe. Das begehrte Verbot sei dementsprechend nicht als Durchführungsverbot für abgeschlossene und bereits in Vollzug gesetzte Verträge zu verstehen, sondern richte sich nur gegen den Abschluss neuer Verträge, die durch die beanstandete Werbung angebahnt worden seien. Die Antragsgegnerin sei nicht berechtigt, zum Zeitpunkt des Zugangs der einstweiligen Verfügung bereits eingegangene Bestellungen noch zu bedienen.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 22.11.2004 aufzuheben und den zugrunde liegenden Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin trägt vor, der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, die Gewährung der werthaltigen Zugaben verbieten zu lassen, da die Abwicklung von Verträgen, zu deren Abschluss der Kunde durch wettbewerbswidrige Mittel veranlasst worden sei, grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig sei. Dies gelte jedenfalls für Besteller, die das Probeabo zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung bereits bestellt hätten, da der Vertragsschluss ohne ausdrückliche Annahmeerklärung nach Eingang der Bestellung erfolge. Sie ist weiter der Auffassung, der Antrag sei absichtlich zu weit gefasst und deshalb nicht ausreichend bestimmt. Nachdem der Antragsteller in einer ähnlichen Sache vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg kostenneutral die Reichweite des Durchführungsverbots habe klarstellen können, sei eine entsprechende Erklärung in diesem Verfahren als teilweise Rücknahme des Antrags zu verstehen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2005 und die Schutzschrift vom 18.11.2004 verwiesen.

Gründe

I. Die einstweilige Verfügung ist aufrecht zu erhalten. Sie erweist sich unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien im Widerspruchsverfahren als gerechtfertigt.

1) Die für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit wird gem. § 12 Abs. 2 UWG vermutet.

2) Der Antragsteller hat gem. §§ 3, 4 Nr. 10, 8 UWG den geltend gemachten Unterlassungsanspruch.

a) Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Gebiet des Zeitschriftenvertriebs. Der Antragsteller ist auf Grund seiner unmittelbaren Betroffenheit als der Preisbindung unterworfener Betreiber einer Presseverkaufsstelle gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG für wettbewerbsrechtliche Ansprüche aktivlegitimiert.

b) Durch die streitgegenständliche Werbung führt die Antragsgegnerin in unlauterer Weise treuwidrig Verschiebungen im Einzel- und Abonnementsvertrieb herbei. Sie gefährdet die wirtschaftliche Existenz des Antragsteller und behindert ihn als Mitbewerber damit gezielt i. S. d. § 4 Nr. 10 UWG.

Gem. § 3 der VDZ-Wettbewerbsregeln für den Vertrieb von abonnierbaren Publikumszeitschriften sind Probeabonnements auf maximal drei Monate begrenzt und dürfen nicht mehr als 35 % unter dem kumulierten Einzelheftpreis liegen. Diese Grenze überschreitet die Antragsgegnerin wirtschaftlich durch die Auslobung der o. g. erheblichen werthaltigen Zuwendungen. Der Regelung einer maximalen Rabattierung von 35 % kommt insoweit der Charakter einer Obergrenze zulässigen Wettbewerbsverhaltens zu (OLG Hamburg, Urt. v.08.07.2004, 5 U 181/03, S. 6).

Mit der beanstandeten Werbung verstößt die Antragsgegnerin nicht nur gegen ihre Leistungstreue- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber ihrem jeweiligen Vertragspartner. Sie missachtet bewusst und nachhaltig die Grundsätze, die sie als Verlag selbst - vermittelt durch den Dachverband der Zeitschriftenverleger - als Ausdruck lauteren Wettbewerbshandelns ansieht. Die Antragsgegnerin ist dementsprechend gehindert, diejenige "Kardinalspflicht", die fast ausschließlicher Regelungsgegenstand der preisbindungsrechtlichen Verpflichtungserklärungen ist, ihrerseits zu umgehen (OLG Hamburg, a. a. O., S. 9).

c) Wettbewerbswidrig ist danach aber nicht nur die Werbung mit werthaltigen Zugaben, sondern auch die Verwirklichung dieser Ankündigung. Dementsprechend umfasst der Unterlassungsanspruch auch die Gewährung der Zugaben zu den beanstandeten Konditionen.

d) Es besteht seitens der Antragsgegnerin auch eine ernsthafte Begehungsgefahr. Zwar hat sie die - vermutete - Wiederholungsgefahr für die begehrte Unterlassung wettbewerbswidriger Werbung durch die Abgabe der entsprechenden Verpflichtungserklärung beseitigt. Nicht beseitigt hat sie jedoch die Gefahr, dass sie die bei ihr vor Zustellung der einstweiligen Verfügung eingegangenen Bestellungen noch bedienen wird. Auch dieses Verhalten wäre wettbewerbswidrig.

Insoweit vertritt die Antragsgegnerin die - unzutreffende - Auffassung, schon mit Eingang von Bestellungen seien bereits Verträge zustande gekommen, die sie ohne Verstoß gegen die einstweilige Verfügung noch bedienen kann und muss.

e) Anders als die Antragsgegnerin meint, kommt ein wirksamer Vertrag gerade nicht bereits mit Eingang des Bestellformulars zu Stande. Die streitgegenständliche Werbung stellt zur Überzeugung der Kammer lediglich die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots dar. Ob der Wille zu einer rechtlichen Bindung oder eine sog. invitatio ad offerendum vorliegt, ist Auslegungsfrage. Maßgebend ist dabei der objektive Erklärungswert des Verhaltens. Eine Aufforderung zur Abgabe einer Bestellung ist im Zweifel kein Angebot (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, Rn. 2 m. w. Nachw.) Der Unternehmer will sich - erkennbar - noch nicht gegenüber einem unüberschaubaren und unbekannten Personenkreis vertraglich binden. Mag auch die Gefahr, dass der Vorrat nicht reicht, im Zeitschriftenhandel äußerst gering sein, so wird sich ein vernünftiger Unternehmer doch Bedenken gegenüber einzelnen Kunden vorbehalten wollen. Darüber hinaus ist - anders als die Antragsgegnerin meint - eine Annahmeerklärung des Verlags gegenüber dem Abonnenten für einen Vertragsschluss erforderlich. Gem. § 130 BGB wird eine empfangsbedürftige Willenserklärung - wie die Annahme - gegenüber einem Abwesenden grundsätzlich erst mit Zugang wirksam. Anders nur, wenn der Antragende ausdrücklich darauf verzichtet oder nach der Verkehrssitte eine solche Erklärung nicht zu erwarten ist, § 151 S. 1 BGB. Tatsachen hierfür, dass also ein Vertrag lediglich durch Zugang der Bestellung zu Stande kommt, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Besteller des Testpakets erwartet vielmehr eine ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung des Verlages, z. B. die Zusendung des ersten Heftes oder eine Mitteilung über die Aufnahme in den Abonnentenkreis.

3) Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt. Auch eine teilweise Klagrücknahme ist in dem Prozessverhalten des Antragstellers nicht zu sehen. Der hier zu entscheidende Fall ist vom Sachverhalt im Kern mit dem der oben zitierten Entscheidung zu dem Az. 5 U 181/03 zu Grunde liegenden identisch. Danach konnte seitens der Antragsgegnerin kein Zweifel darüber bestehen, dass der Antragsteller nicht die Rückabwicklung bereits abgeschlossener Verträge mit dem streitgegenständlichen Unterlassungsantrag verfolgt hat. Auch in dem vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller - kostenneutral - klargestellt, dass sich das beantragte Verbot nicht auf solche Verträge bezieht, die zum Zeitpunkt des Zugangs des Verbots bereits abgeschlossen sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller in diesem Verfahren seinen Antrag weitergehend - etwa als Fruchtziehungsverbot - verstanden wissen möchte, liegen nicht vor. Ganz im Gegenteil: Der Antragsteller hat bereits in der Antragsschrift auf das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu diesem Thema hingewiesen. In den Entscheidungsgründen ist die Klarstellung dahin, dass der Unterlassungsantrag nicht als Durchführungsverbot für abgeschlossene und bereits in Vollzug gesetzte Verträge verstanden werden soll, ausdrücklich aufgeführt. Nach alledem konnte eine verständige Partei bei objektiver Würdigung nicht ernsthaft im Unklaren über das Begehren des Antragstellers gewesen sein. Es wäre der Antragsgegnerin im Übrigen ohne weiteres möglich gewesen, die behauptete Unklarheit durch - kostenneutrale - Nachfrage beim Antragsteller zu beseitigen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist mit Rücksicht auf die Natur des Eilverfahrens entbehrlich.

LG Hamburg:
Urteil v. 02.02.2005
Az: 315 O 1018/04