Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 2. Oktober 2013
Aktenzeichen: 21 K 5788/07

(VG Köln: Urteil v. 02.10.2013, Az.: 21 K 5788/07)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telekommunikationsnetz, das von Endnutzern insbesondere im Wege der Betreibervorauswahl ("Preselection") und der Betreiberauswahl ("Callbycall") genutzt wird. Ihr Netz war von November 2005 bis zum 30. Juni 2008 mit dem von der Beigeladenen seit 1994 betriebenen Mobilfunknetz zusammengeschaltet. In ihrem Mobilfunknetz, das im November 2007 rund 00,0 Millionen Teilnehmer hatte, bietet die Beigeladene Sprachübertragungsdienste nach dem GSM- und dem UMTS-Standard an. Durch zwischenzeitlich in Bestandskraft erwachsene Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post- und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 waren die von der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterworfen worden. Nachdem die Bundessnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Beigeladenen bis zum 30. November 2007 (in Höhe von 9,94 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Beigeladene am 21. September 2007 die Genehmigung eines Terminierungsentgelts für die Zeit ab dem 01. Dezember 2007 in einheitlicher Höhe von 12,4 Cent/Minute für Anrufzustellungen in ihrem GSM- und UMTS-Netz.

Durch Beschluss vom 30. November 2007 - BK 3a-07-027/E 21.09.07 - genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Einholung einer Stellungnahme des Bundeskartellamtes das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Netz der Beigeladenen ab dem 01. Dezember 2007 in Höhe von 8,80 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 31. März 2009 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen seien nicht ausreichend und nicht geeignet, die für die Genehmigungserteilung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung abzuleiten. Von einer Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrages sei gleichwohl abgesehen worden, weil in Gestalt einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung eine alternative Möglichkeit zur Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zur Verfügung gestanden habe, die einem internationalen Tarifvergleich und der Anwendung eines analytischen Kostenmodells vorzuziehen gewesen sei. Als nationaler Vergleichsmarkt sei derjenige für Terminierungen in das Netz der P. (H. ) GmbH u Co. OHG - P. - (jetzt: U. H. GmbH u. Co. OHG) herangezogen worden. Das auf diesem Markt maßgebende Entgelt sei auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 mit 8,80 Cent/Minute genehmigt worden. Dieser Wert könne auf das Entgelt für die Terminierungsleistungen der Beigeladenen übertragen werden. Dabei werde davon ausgegangen, dass das der P. genehmigte Terminierungsentgelt unter Rahmenbedingungen ermittelt worden sei, die mit denjenigen bei der Beigeladenen weitestgehend übereinstimmen. Dies gelte sowohl im Hinblick auf die Topografie und die Teilnehmerverteilung, durch die eine effiziente Netzarchitektur bestimmt würden, als auch im Hinblick auf die berücksichtigungsfähigen effizienten Spektrumslizenzentgelte und die Kapitalkostenansätze unmittelbar sowie die Grundstücks- und Lohnkosten zumindest mittelbar. Diese Kosten seien im Genehmigungsverfahren der P. landesspezifisch ermittelt worden. Aus dem selben Grund stimmten auch die in jenem Verfahren ermittelten effizienten Netztechniken und die Netzabdeckung sowie die hierdurch verursachten Kosten überein. Schließlich lägen dem der P. genehmigten Terminierungsentgelt auch keine Kostenbestandteile im Sinne von § 31 Abs. 2 und Abs. 3 TKG zugrunde. Die Beigeladene und die P. , die 00,0 % bzw. 00% der Mobilfunkendkunden in Deutschland angeschlossen haben, seien namentlich nach der Anzahl ihrer Teilnehmer und nach der jeweiligen Frequenzausstattung vergleichbar. Auch in dieser Hinsicht bestünden keine wesentlichen kostenmäßigen Unterschiede.

Die Klägerin hat am 21. Dezember 2007 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 Klage erhoben, mit der sie die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung angreift, soweit Entgelte für Terminierungen im GSM-Netz der Beigeladenen von mehr als 6,0 Cent/Minute und für Terminierungen im UMTS-Netz der Beigeladenen von mehr als 5,0 Cent/Minute genehmigt werden. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor:

Die Klage sei zulässig. Insbesondere stehe ihr die notwendige Klagebefugnis auch hinsichtlich desjenigen Teils des durch den angefochtenen Beschluss geregelten Genehmigungszeitraums zu, in dem infolge der Beendigung des Zusammenschaltungsverhältnisses zum 30. Juni 2008 ihr Netz nicht mehr unmittelbar mit dem Netz der Beigeladenen verbunden gewesen sei. Denn sie habe die Terminierungsleistungen der Beigeladenen auch in diesem Zeitraum über Transitcarrier in Anspruch genommen und diese seien aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, Veränderungen der Höhe des Terminierungsentgelts bei der Bemessung des von ihr zu entrichtenden Transitentgelts zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei das der Beigeladenen genehmigte Terminierungsentgelt im Sinne der als drittschützend anerkannten Vorschrift des § 28 TKG missbräuchlich überhöht. Im Übrigen müsse im Lichte einer europarechtskonformen Auslegung des § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - für die Annahme einer Klagebefugnis bereits eine potenzielle Betroffenheit ausreichen.

Ihre Klage sei auch begründet. Der angegriffene Beschluss sei bereits formell rechtswidrig, weil das vorgeschriebene Verfahren der nationalen Konsultation und die Notifizierung gegenüber der EU-Kommission nicht durchgeführt worden seien. Auf die Durchführung dieser Verfahren habe sie als Telekommunikationsnetzbetreiber einen subjektiven Anspruch. An der formellen Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses ändere sich aber auch dann nichts, wenn man annehme, dass es im Ermessen der Bundesnetzagentur stehe, von diesen Verfahren Gebrauch zu machen. Denn der angefochtene Beschluss lasse nicht erkennen, dass die Bundesnetzagentur insoweit ein Ermessen ausgeübt habe; vielmehr habe sie bereits fehlerhaft das Vorliegen der Voraussetzungen für die Durchführung des Konsultations- und Notifizierungsverfahrens verneint.

Der angegriffene Beschluss sei auch materiell rechtswidrig. Die darin getroffene Genehmigungsentscheidung habe nicht auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung ergehen dürfen. Eine solche Vergleichsmarktbetrachtung sei, zumal wenn nur ein einziger Vergleichsmarkt herangezogen werde, mit erheblichen Unsicherheiten befrachtet. Abgesehen davon, dass wegen der vorenthaltenen Gewährung von Einsicht in die von der P. vorgelegten Kostenunterlagen nicht nachvollzogen werden könne, ob die Höhe des dieser genehmigten Entgelts dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung genüge, habe die Beklagte der Beigeladenen nicht das selbe Terminierungsentgelt wie der P. genehmigen dürfen, weil beide Unternehmen in Anbetracht ihrer unterschiedlich hohen Marktanteile nicht vergleichbar seien. Darüberhinaus habe die Bundesnetzagentur mit ihrer Entscheidung zugunsten einer Vergleichsmarktbetrachtung das ihr zustehende Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt. Denn der Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen sei auf der Grundlage eines analytischen Kostenmodells zu prüfen gewesen. Diese Methode gewährleiste eine wesentlich verlässlichere Feststellung der maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als dies bei einer Vergleichsmarktbetrachtung möglich ist. Bei Anwendung eines analytischen Kostenmodells hätte sich ein um rund ein Drittel niedrigeres Entgelt als dasjenige, das der Beigeladenen genehmigt worden ist, ergeben. Ihre Entscheidung zugunsten einer Vergleichsmarktbetrachtung könne die Beklagte nicht darauf stützen, dass im Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses ein Kostenmodell nicht verfügbar gewesen sei. Tatsächlich habe die Beklagte nämlich die Erstellung eines solchen Kostenmodells beauftragt gehabt. Es sei nicht gerechtfertigt gewesen, diesen Auftrag wegen des Urteils des Verwaltungsgerichts Köln vom 08. März 2007 - 1 K 4314/06 - auszusetzen, weil nicht absehbar gewesen sei, ob dieses Urteil, mit dem die gegenüber der Beigeladenen auferlegte Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht aufgehoben worden war, Bestand haben würde. Zudem sei die sofortige Vollziehbarkeit der diese Entgeltgenehmigungspflicht regelnden Regulierungsverfügung nicht ausgesetzt worden. Dass die Bundesnetzagentur mit dem Stopp der Erarbeitung eines Kostenmodells eine möglicherweise unnötige Mittelverwendung habe vermeiden wollen, sei kein tragfähiger Gesichtspunkt für die Entscheidung zugunsten einer Vergleichsmarktbetrachtung. Denn selbst die von der Bundesnetzagentur erwähnte - nicht durch entsprechende Unterlagen belegte - Einsparung eines sechsstelligen Betrages sei im Verhältnis zu den den Mobilfunknetzbetreibern infolge zu hoch genehmigter Terminierungsentgelte unberechtigt zufließenden Mehrbeträgen von möglicherweise mehreren hundert Millionen Euro zu vernachlässigen. Die getroffene Auswahlentscheidung sei auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil die Bundesnetzagentur nicht die unterschiedlichen Ergebnisse, die sich bei Anwendung der Vergleichsmarktmethode einerseits und eines analytischen Kostenmodells andererseits ergeben hätten, festgestellt und unter Berücksichtigung der Regulierungsziele gegeneinander abgewogen habe. Eine solche Abwägung sei indessen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für die Rechtmäßigkeit einer solchen Auswahlentscheidung unerlässlich. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Bundesnetzagentur die beantragte Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung habe prüfen dürfen, sei sie jedenfalls verpflichtet gewesen, den Genehmigungszeitraum erheblich kürzer zu bemessen oder eine nur vorläufige Entgeltgenehmigung auszusprechen. Bei einer gleichzeitig beauftragten Fortführung der allenfalls wenige Monate in Anspruch nehmenden Erstellung eines analytischen Kostenmodells wäre nämlich durch eine kurz bemessene Geltungsdauer der Entgeltgenehmigung sichergestellt, dass möglichst zeitnah auf der Grundlage eines solchen Kostenmodells zutreffende, den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechende Entgelte hätten genehmigt werden können. Im Übrigen treffe der für die Bemessung der Geltungsdauer der angegriffenen Genehmigung angeführte Gesichtspunkt der "ökonomischen Planungssicherheit" nicht zu. Denn Nachfrager der Terminierungsleistungen hätten gerade kein Interesse an langen Genehmigungszeiträumen. Sie seien vielmehr, wie sich in anderen Bereichen zeige, gewohnt, auf kurzfristige und häufige Preisänderungen zu reagieren.

Die Klägerin beantragt,

I. 1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07-027/E 21.09.07) aufzuheben, soweit in Ziffer 1. dieses Beschlusses für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 höhere Verbindungsentgelte für die Terminierung im Netz der Beigeladenen genehmigt werden als

a) 6,0 Cent/Minute für das GSM 900/1800-Telekommunikationsnetz,

b) 5,0 Cent/Minute für das UMTS-Telekommunikationsnetz,

2. hilfsweise zu I.1., die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07-027/E 21.09.07) zu verpflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung

a) im GSM 900/1800-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 6,0 Cent/Minute,

b) im UMTS-Telekommunikationsnetz der Beigeladenen in Höhe von 5,0 Cent/Minute

für den Zeitraum vom 01. Dezember 2007 bis zum 31. März 2009 zu genehmigen,

3. hilfsweise zu I.1. und I. 2., die Beklagte unter Abänderung von Ziffer 1. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007(BK 3a-07-027/E 21.09.07) zu verpflichten, Verbindungsentgelte für die Terminierung einheitlich in Höhe von 5,0 Cent/Minute zu genehmigen,

II. äußerst hilfsweise zu Ziffer I., den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 (BK 3a-07-027/E 21.09.07) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage angesichts der Aufhebung der Zusammenschaltung der Netze der Klägerin und der Beigeladenen für unzulässig, soweit der Genehmigungszeitraum ab dem 01. Juli 2008 betroffen ist. Die Klage sei ungeachtet dessen insgesamt unbegründet. Der angegriffene Beschluss sei nicht formell rechtswidrig. Es habe keine Notwendigkeit bestanden, den angegriffenen Beschluss vor seinem Erlass zu konsultieren und zu notifizieren. Der Klägerin stehe kein subjektives Recht auf Durchführung des Konsultations- und Notifizierungsverfahren zu. Auch in materieller Hinsicht erweise sich der angegriffene Beschluss als rechtmäßig. Der von der Klägerin postulierte Vorrang eines Kostenmodells als Grundlage der Genehmigungsentscheidung finde im Gesetz keine Stütze. Die von der Bundesnetzagentur getroffene Entscheidung zugunsten einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung sei ermessensfehlerfrei getroffen worden. Die Gründe, aus denen von der Heranziehung eines Kostenmodells abgesehen worden sei, seien im Beschluss ausführlich und zutreffend dargestellt. Auch in der Sache genüge die angestellte Vergleichsmarktbetrachtung den Anforderungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Das auf dem herangezogenen Terminierungsmarkt der P. erhobene Entgelt sei auf der Grundlage von ausreichenden Kostenunterlagen geprüft und genehmigt worden. Diese bildeten die Spezifika der auf den Mobilfunk-Terminierungsmärkten in Deutschland herrschenden Umstände zutreffend ab. Auch handele es sich bei dem herangezogenen Vergleichsmarkt um einen dem Wettbewerb geöffneten Markt. Aus den dargelegten Gründen sei ein nationaler Tarifvergleich einer mit vielfachen Unsicherheiten versehenen internationalen Vergleichsmarktbetrachtung vorzuziehen gewesen. Die Bemessung des Genehmigungszeitraumes sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die hierfür maßgebenden Gründe seien ausführlich dargelegt und fehlerfrei gegeneinander abgewogen worden.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist ebenfalls der Auffassung, dass das dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Genehmigungsverfahren eine Konsultation und Notifizierung des Beschlussentwurfs nicht erfordert habe. Das Notifizierungsverfahren sei schon offensichtlich nicht drittschützend, und eine gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung des Konsultationsverfahrens bestehe nicht, so dass Zweifel an der drittschützenden Wirkung dieses Verfahrens dahinstehen könnten. In der Sache könne die Klägerin differenzierte Entgelte für die Terminierung im GSM-Netz einerseits und im UMTS-Netz andererseits nicht beanspruchen, weil dies im Widerspruch zum Ergebnis des maßgebenden Marktdefinitionsverfahrens stünde, wonach die GSM- u. UMTS-Terminierungsleistung einen einheitlichen, gemeinsamen Markt bildeten. Das genehmigte Entgelt von 8,8 Cent/Minute überschreite nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Aus den von ihr- der Beigeladenen - vorgelegten Kostenunterlagen lasse sich vielmehr ein höheres Entgelt, nämlich 12,4 Cent/Minute, ableiten. Jedenfalls sei die Entscheidung der Bundesnetzagentur zugunsten eines nationalen Tarifvergleichs und das Absehen von der Anwendung eines Kostenmodells nicht ermessensfehlerhaft. Auch die Durchführung dieser nationalen Vergleichsmarktbetrachtung sei nicht zu beanstanden, insbesondere sei dem Erfordernis der Vergleichbarkeit ihres - der Beigeladenen - Terminierungsmarktes mit demjenigen der P. genügt. Sofern Unterschiede bestünden, hätten sie die Genehmigung eines höheren Entgelts begründet. Es könne nicht die Rede davon sein, dass ein den Betrag von 5,0 bzw. 6,0 Cent/Minute übersteigendes Terminierungsentgelt zur Folge habe, dass Festnetzbetreiber den Mobilfunk subventionierten und deshalb ein Verstoß gegen die Regulierungsziele vorliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges der Bundesnetzagentur Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die mit dem Hauptantrag (Antrag zu Ziffer I. 1.) erhobene Klage ist zulässig. Der Klägerin steht ungeachtet des Umstandes, dass das zwischen ihr und der Beigeladenen begründete Zusammenschaltungsverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2008 beendet worden war, die notwendige Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, hinsichtlich des gesamten durch den angegriffenen Beschluss geregelten Zeitraums (01. Dezember 2007 bis 31. März 2009) zur Seite. Denn die Klägerin macht (u.a.) sinngemäß geltend, durch den angegriffenen Beschluss deshalb in ihren Rechten verletzt zu sein, weil das von ihr zu entrichtende, nach ihrer Auffassung rechtswidrig überhöht genehmigte Terminierungsentgelt eine Subventionierung des Mobilfunks mit der Folge bewirke, dass es zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zugunsten des Mobilfunks und zulasten des Festnetzes sowie zu Preis-Kosten-Scheren komme. Nach diesem Vorbringen erscheint eine Verletzung der Klägerin in eigenen Rechten möglich und nicht offensichtlich ausgeschlossen. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin kann nicht von vorn herein nach jeder Betrachtungsweise die Möglichkeit verneint werden, dass der Missbrauchstatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG erfüllt ist. Die Vorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG, bei dessen Erfüllung die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht hätte ausgesprochen werden dürfen, § 35 Abs. 3 Satz 2 TKG, hat drittschützenden Charakter,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 20. Oktober 2010- 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 15),

und die Klägerin gehört als ein in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten möglicherweise betroffenes Unternehmen zu dem durch die Vorschrift geschützten Personenkreis.

Das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren ist jedoch nicht begründet.

Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 ist nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig, jedenfalls verletzt er die Klägerin nicht in ihren Rechten und unterliegt deshalb nicht der Aufhebung.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Diese Vorschrift ist ebenso wie die von ihr in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung.

Die nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht im Ermessen der Bundesnetzagentur stehende Genehmigungsentscheidung ("ist ... zu erteilen") leidet nicht an einem ihre Rechtswidrigkeit begründenden Verfahrensfehler. Einen Verfahrensmangel begründet insbesondere nicht der Umstand, dass die Bundesnetzagentur den Entwurf des streitbefangenen Beschlusses weder einem Konsultationsverfahren nach §§ 15, 12 Abs. 1 TKG, Art. 6 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 (Rahmenrichtlinie), ABl. EG L 108 v. 24. April 2002, S. 33 - RRL -, noch einem Konsolidierungsverfahren nach § 12 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, TKG, Art. 7 Abs. 3 RRL unterzogen hat. Denn die genannten Vorschriften gewährleisten nur relative Verfahrensrechte, deren Verletzung nicht zu einer Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung, jedenfalls nicht zu einer Rechtsverletzung der Klägerin führen kann. Solche formellen Rechte sind dadurch gekennzeichnet, dass der Einzelne ihre Einhaltung nicht um ihrer selbst willen ohne Rücksicht darauf erzwingen kann, ob er in einem materiellen Recht betroffen ist oder nicht,

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 6) m.w.N. .

Den genannten Bestimmungen über die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens ist nicht zu entnehmen, dass sie dem regulierten Unternehmen, das eine - als gebundene Entscheidung ergehende - Entgeltgenehmigung beantragt, oder den auf Märkten der Telekommunikation tätigen Unternehmen, wie der Klägerin, in spezifischer Weise eine eigene, selbständig durchsetzbare Rechtsposition vermitteln, die dazu berechtigte, eine Abänderung der Sachentscheidung bzw. deren Aufhebung und Neubescheidung des Genehmigungsantrages zu verlangen. Die Vorschriften über das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren entfalten keine drittschützende Wirkung,

vgl. Urteile der Kammer vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris (dort Rn. 55 ff.) und - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 74 ff.).

Bei der Konsultation geht es nicht oder jedenfalls nicht in erster Linie um die Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern um die Herstellung umfassender Transparenz gegen-über der interessierten Fachöffentlichkeit,

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 42), Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 40),

Das Konsolidierungsverfahren verfolgt den Zweck, die Entwicklung des Binnenmarkts zu fördern und die Kohärenz der Regulierungsmaßnahmen sowie eine einheitliche Anwendung der einschlägigen Einzelrichtlinien sicherzustellen.

Vgl. Erwägungsgründe 1, 2, 4 und 10 der Empfehlung 2003/561/EG der Kommission vom 23. Juli 2003 zu den Notifizierungen, Fristen und Anhörungen gemäß Artikel 7 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ... , ABl. EU L 190, S. 13, sowie Erwägungsgrund 15 der Rahmenrichtlinie.

Diese Zweckbestimmung ist nicht auf eine Berücksichtigung oder gar auf einen Schutz spezifischer Interessen der auf den Märkten der Telekommunikation agierenden Unternehmen ausgerichtet.

Der angefochtene Beschluss ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat, wie sich aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ergibt, vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Die von der Beigeladenen zu dem hier in Rede stehenden Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen und der Bundesnetzagentur zur Verfügung stehenden Kosteninformationen waren nach den Feststellungen der Beschlusskammer nicht ausreichend und nicht geeignet, eine hinreichende Grundlage für die Ableitung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu bilden. Diese Feststellung hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 13 ff.) ausführlich und plausibel begründet. Es sind keine Umstände erkennbar und solche werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt, die Zweifel an der Vertretbarkeit dieser Einschätzung der Bundesnetzagentur begründen könnten.

Auch die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen trotz unzureichender Kostenunterlagen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abzulehnen, sondern von der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG Gebrauch zu machen, weist rechtserhebliche Mängel nicht auf und wird von der Klägerin ebenfalls nicht beanstandet. Die von der Bundesnetzagentur für diese Vorgehensweise im angegriffenen Beschluss (S. 15 f.) dargelegten Gründe, namentlich der Gesichtspunkt der Vermeidung der Nachteile, die für die Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner einträten, wenn die beantragte Genehmigung versagt wird, sind nachvollziehbar und sachgerecht.

Ebenso erweist sich die daran anknüpfende Entschließung der Bundesnetzagentur, über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu entscheiden, frei von durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Befugnis der Bundesnetzagentur, die Prüfung des streitbefangenen Entgelts allein anhand eines (nationalen) Preisvergleichs vorzunehmen, folgt aus § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG, dessen Voraussetzungen vorliegen. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesnetzagentur, ihre Genehmigungsentscheidung wahlweise auf einen Preisvergleich nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG oder auf eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung unter Heranziehung von Kostenmodellen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG zu stützen. Die Entscheidung, welche der beiden von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebenen alternativen Methoden zur Anwendung gelangen soll, ist in das Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt, von dem sie in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat. Ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 16 ff.) hat sie den ihr eingeräumten Ermessensspielraum und den Zweck der Ermächtigung, nämlich Entgeltgenehmigungen auch dann aussprechen zu können, wenn sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht aus den vorgelegten Kostenunterlagen ableiten lassen, gleichwohl aber alternative Ermittlungsmöglichkeiten bestehen, zutreffend erkannt. Als derartige alternative Ermittlungsmöglichkeiten hat sie in Einklang mit der gesetzlichen Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines analytischen Kostenmodells in Betracht gezogen. Ausgerichtet an der Vorgabe, dass die alternativen Ermittlungsmethoden die für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst zuverlässig abbilden sollen, hat sie zunächst umfassend die jeweiligen Vor- und Nachteile einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung einerseits und einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung andererseits aufgezeigt und gegeneinander abgewogen. Dass hierbei ein unvollständiger Sachverhalt oder unzutreffende tatsächliche Annahmen zugrunde gelegt oder sachwidrige Wertungen und Gewichtungen vorgenommen worden sind, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung den Vorzug gegenüber einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu geben, angesichts des Gewichts der aufgezeigten Vorzüge und Nachteile der beiden Vergleichsmarktmethoden ohne weiteres nachvollziehbar und vertretbar. Denn es erscheint plausibel, dass die von der Bundesnetzagentur in Ansehung der von ihr erkannten Schwächen einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung - u.a. Widerspiegelung lediglich der in vielfacher Hinsicht von den deutschen Terminierungsmärkten abweichenden maßgebenden Verhältnisse auf ausländischen Märkten; Erfordernis der Berücksichtigung nationaler Besonderheiten durch Zu- oder Abschläge - zu der Einschätzung gelangt ist, dass eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, von der sie in vertretbarer Weise angenommen hat, dass sie die Spezifika der in Deutschland vorherrschenden Umstände am ehesten abbildet, jedenfalls dann vorzugswürdig ist, wenn das Terminierungsentgelt auf dem in Betracht kommenden nationalen Vergleichsmarkt - wie gegeben - auf der Basis von Kostenunterlagen ermittelt worden ist. Dabei hat sie erkennbar den Umstand in ihre Abwägung einbezogen, dass für die nationale Vergleichsmarktbetrachtung nur ein einziger Markt (der Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der P. ) zur Verfügung steht. Denn sie spricht in der Beschlussbegründung (S. 17) ausdrücklich von "eine(m) nationalen Tarif" und von einer "Konzentration der Vergleichsmarktbetrachtung auf diesen nationalen Tarif".

Die zusätzliche Erwägung, ob das Ergebnis einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anhand eines analytischen Kostenmodells zu plausibilisieren sei, verdeutlicht, dass die Bundesnetzagentur sich des gesamten durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eröffneten Entscheidungsspielraums bewusst war. Sie hat ihr Vorgehen, davon abzusehen, auf Ergebnisse einer Kostenermittlung anhand eines analytischen Kostenmodells zurückzugreifen, mit dem Umstand begründet, dass ein solches Kostenmodell nicht verfügbar gewesen sei. Für die Kammer besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Aussage der Bundesnetzagentur zu zweifeln. Dies gilt umso mehr, als die von der Bundesnetzagentur angeführten Gründe, derentwegen ein solches Kostenmodell nicht vorlag - Unsicherheit bezüglich des Fortbestands der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht aufgrund einer hiergegen gerichteten, in erster Instanz erfolgreichen Klage -, einleuchtend sind. Der Einwand, die Bundesnetzagentur sei verpflichtet gewesen, für das hier in Rede stehende Genehmigungsverfahren ein Kostenmodell vorzuhalten, und habe die seinerzeit bereits beauftragt gewesenen und begonnenen Arbeiten für die Erstellung eines solchen Kostenmodells nicht aus dem von ihr angeführten Grund anhalten dürfen, verfängt nicht. § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ermöglicht es der Bundesnetzagentur beim Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen, die Genehmigung eines Entgelts auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung und auch anhand von Kostenmodellen zu prüfen. Eine Verpflichtung, der hier in Rede stehenden Genehmigungsentscheidung eine Prüfung anhand eines Kostenmodells zugrunde zu legen, bestünde nur dann, wenn das durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eröffnete Auswahlermessen in diesem Sinne auf "Null" reduziert ist und jede andere Entscheidung sich als ermessensfehlerhaft erwiese. Davon kann indessen vorliegend angesichts der von der Bundesnetzagentur für die Tauglichkeit einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung angeführten gewichtigen Gründe nicht die Rede sein. Dies gilt umso mehr, als dass das Auswahlermessen der Bundesnetzagentur nicht im Sinne des Vorrangs einer kostenmodellbasierten Entgeltermittlung normativ vorgeprägt ist. Vielmehr stehen nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ("oder") Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell als Instrumente der alternativen Ermittlung von exante genehmigungspflichtigen Entgelten (anders als im Fall der nachträglichen Entgeltregulierung, vgl. § 38 Abs. 2 Satz 3 TKG) gleichrangig nebeneinander,

Groebel/Seifert in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 35, Rn. 11 f.; Berger-Kögler/Cornils in: Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, § 35, Rn. 23,

und es besteht kein Anlass, sie nicht als grundsätzlich gleichwertig anzusehen. Auf diesem Hintergrund ist für die Annahme einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur, ein analytisches Kostenmodell zur Ermittlung der Kosten der effizienten Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung vorzuhalten, ebenso wenig Raum wie für die Annahme, die Bundesnetzagentur habe die bereits in Angriff genommene Erstellung eines solchen Kostenmodells nicht stoppen dürfen.

Soweit die Bundesnetzagentur ferner erwogen hat, ob die Höhe der anhand der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung ermittelten Kosten von dem voraussichtlichen Ergebnis abweichen würde, das sich bei der Anwendung eines analytischen Kostenmodells ergeben hätte, und sie insoweit angenommen hat, dass eine Prüfung anhand eines analytischen Kostenmodells zu keiner größeren Abweichung des Ergebnisses geführt hätte (Beschluss S. 18), fehlt es für diese Einschätzung mangels Verfügbarkeit eines Kostenmodells zwar an einer nachvollziehbaren und einleuchtenden Grundlage. Zur Annahme einer Fehlerhaftigkeit der von der Bundesnetzagentur zugunsten eines nationalen Tarifvergleichs getroffenen Auswahlentscheidung führt dies aber nicht. Denn für die der Einschätzung der Bundesnetzagentur entgegen gehaltene Behauptung der Klägerin, dass eine Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anhand eines Kostenmodells a priori zuverlässiger sei als eine Vergleichsmarktbetrachtung und regelmäßig zur Feststellung niedrigerer Kosten führe, fehlt es ebenfalls an belastbaren Belegen. Als solcher Beleg ist namentlich nicht der Verweis darauf geeignet, dass es in der jüngeren Vergangenheit zu einer erheblichen Absenkung der genehmigten Terminierungsentgelte allein deshalb gekommen sei, weil ein Methodenwechsel hin zu einer kostenmodellbasierten Entgeltprüfung erfolgt ist. Das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen der Höhe der genehmigten Terminierungsentgelte und der der jeweiligen Genehmigung zugrundeliegenden Prüfungsmethode drängt sich keineswegs auf und ist nicht einmal wahrscheinlich. Denn die Terminierungsentgelte, die in den dem vorliegend streitigen Regelungszeitraum nachfolgenden Genehmigungsperioden vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 und vom 01. Dezember 2010 bis zum 30. November 2012 genehmigt worden sind, weisen erhebliche Absenkungen auf, obwohl ihnen nicht ein analytisches Kostenmodell, sondern - von zwei Ausnahmefällen abgesehen, in denen ein nationaler Tarifvergleich angestellt wurde - unternehmensindividuelle Kostenunterlagen bzw. Kostendaten zugrunde liegen (vgl. Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 - BK 3a-09/001 bis -/004 - und vom 24. Februar 2011 - BK 3a 10/098 bis -/101 -). Dies lässt es näher liegend erscheinen, dass nicht eine Änderung der Methode zur Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ursächlich für die Absenkung der genehmigten Entgelte ist, sondern eine rückläufige Entwicklung der maßgebenden Kosten. Die im Zuge der Begründung der Auswahlentscheidung zugunsten eines nationalen Tarifvergleichs geäußerte Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Anwendung eines analytischen Kostenmodells zu keinen größeren Ergebnisabweichungen geführt haben würde, ist vor dem aufgezeigten Hintergrund dahin zu verstehen, dass sie im Hinblick auf das im einzelnen dargelegte hohe Maß von Vergleichbarkeit der Mobilfunk-Terminierungsmärkte der Beigeladenen und des Referenzunternehmens P. die vertretbare Einschätzung hat zum Ausdruck bringen wollen, dass den durch die nationale Vergleichsmarktbetrachtung zu gewinnenden Ergebnissen eine hinreichende Validität beizumessen sei.

Soweit die Klägerin unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris (dort Rn. 38 f.),

vorgetragen hat, die Beklagte habe, wenn sie - wie hier - von der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG Gebrauch macht, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach beiden von § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgesehenen Methoden zu ermitteln und sodann unter maßgebender Berücksichtigung der Ziele der Entgeltregulierung abzuwägen, welcher der Methoden der Vorzug zu geben sei, kann dem nicht beigetreten werden. Die erwähnte Rechtsprechung fordert eine Auseinandersetzung der Bundesnetzagentur mit den Vor- und Nachteilen verschiedener möglicher Berechnungsweisen in einem Bereich, in dem es an hinreichenden normativen Vorgaben wegen der Unbestimmtheit des einschlägigen Gesetzesbegriffs fehlt (Ermittlung der Investitionskosten auf der Basis von "historischen Kosten" oder "voraussichtlichen Kosten"). Eine vergleichbare Lage ist hier indessen nicht gegeben, weil der Gesetzgeber diese Abwägung in dem Sinne selbst getroffen hat, dass er die in § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG vorgesehenen Methoden gleichrangig und gleichwertig nebeneinander gestellt und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass sie in gleicher Weise geeignet sind, die für die Entgeltgenehmigungsentscheidung maßgebende Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermöglichen.

Schließlich stellt es auch keinen Fehler der getroffenen Auswahlentscheidung dar, dass die Bundesnetzagentur entgegen der Forderung der Klägerin eine Plausibilisierung des Ergebnisses der nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anhand einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung unterlassen hat. Denn die von der Bundesnetzagentur erkannten Unsicherheiten, die mit einem internationalen Preisvergleich als Grundlage einer Genehmigungsentscheidung verbunden sind, lassen das Resultat einer solchen internationalen Vergleichsmarktbetrachtung von vorn herein als ungeeignet erscheinen, Maßstab für die Plausibilität des Ergebnisses zu sein, das bei einer - als deutlich verlässlicher eingeschätzten - nationalen Vergleichsmarktbetrachtung gewonnenen wird.

Die somit dem Grunde nach zu Recht - ausschließlich - angestellte nationale Vergleichsmarktbetrachtung weist als solche auch keine zur (auch nur teilweisen) Aufhebung der angefochtenen Genehmigungsentscheidung führenden Rechtsfehler auf. Insbesondere ist in Ansehung der von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aufgestellten Vorgaben für eine Vergleichsmarktbetrachtung nichts Durchgreifendes dagegen zu erinnern, dass die Preise, die auf dem betrachteten Vergleichsmarkt (bundesweiter Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der P. ) erhoben werden, keine im freien Wettbewerb gebildeten, sondern exante regulierte Preise sind und dass der betrachtete Vergleichsmarkt ein Monopolmarkt ist. All das steht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 24 ff.),

der die Kammer folgt. Auch dem Erfordernis, dass die auf dem zum Vergleich herangezogenen Markt angebotenen Leistungen denen entsprechen, deren Entgelte zur Genehmigung gestellt sind ("entsprechende Leistungen", § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), ist Genüge getan. Auf dem von der Bundesnetzagentur als Vergleichsmarkt herangezogenen bundesweiten Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der P. werden Leistungen angeboten, die in sachlicher und räumlicher Hinsicht denen entsprechen, deren Entgelte Gegenstand der Genehmigung des angegriffenen Beschlusses sind. Es handelt sich nämlich um Terminierungsleistungen, die jeweils in einem bundesweiten Mobilfunknetz mittels im Wesentlichen gleichartiger Übertragungsverfahren angeboten werden, wobei im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses Funkfrequenzen aus denselben Frequenzbändern genutzt wurden.

Die Eignung des Marktes für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der P. als Vergleichsmarkt hängt, weil es sich um einen Monopolmarkt handelt, allerdings davon ab, ob zwischen den betroffenen Unternehmen eine wenigstens "schmale Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht,

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O. Rn. 27.

Die Beurteilung des Vorhandenseins einer dieser Vorgabe genügenden Basis für die Vergleichbarkeit der Preise hat bei einer zum Zwecke der Vorab-Entgeltregulierung vorgenommenen Vergleichsmarktbetrachtung entscheidend darauf abzuheben, ob die Bedingungen und Umstände, unter denen die zum Vergleich herangezogenen Preise gebildet werden, die Annahme rechtfertigen, dass das Niveau dieser Preises eine ausreichende Nähe zu den Kosten der effizienten Bereitstellung der betreffenden Leistung aufweist. Denn die Vergleichsmarktmethode dient hier der (alternativen) Ermittlung der für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.

Vgl. Groebel/Seifert, in Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 35 Rn. 21 ("Bestimmung des kosteneffizienten Preises").

Hiervon ausgehend bildet das für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz der P. für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum genehmigte Entgelt eine tragfähige Grundlage für den angestellten Preisvergleich. Denn die Höhe dieses Entgelts ist auf der Grundlage der von P. vorgelegten, von der Bundesnetzagentur für ausreichend befundenen Kostenunterlagen ermittelt und während des Regelungszeitraums des angegriffenen Beschlusses für die "entsprechende(n) Leistungen" der Anrufzustellung tatsächlich erhoben worden. Die Terminierungsmärkte der Beigeladenen und der P. sowie die Bedingungen, unter denen die Beigeladene und die P. auf diesen Märkten ihre Terminierungsleistungen anbieten, weisen ein sehr hohes Maß an Deckungsgleichheit auf. Dies hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 19) nachvollziehbar dargelegt, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten ist. Mit dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang allein angesprochenen Gesichtspunkt der unterschiedlichen Anzahl der an die Netze der Beigeladenen und der P. angeschlossenen Endkunden hat sich die Bundesnetzagentur auseinandergesetzt und ist zu der Einschätzung gelangt, dass die bestehende Differenz (Marktanteile von 00,0 % bzw. 00,0 %) der Annahme einer Vergleichbarkeit nicht entgegenstehe. Diese Einschätzung gibt, weil sie vertretbar ist, keinen Anlass zur Beanstandung. Die Bundesnetzagentur hat nämlich in Bezug auf die grundlegenden, die effizienten Kosten der Terminierungsminute bestimmenden Faktoren ein hohes Maß an Übereinstimmungen zwischen der Beigeladenen und der P. festgestellt, und es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Feststellungen unzutreffend sind. Bei diesem Befund brauchte die Bundesnetzagentur die Annahme einer "schmalen Basis" nicht wegen des bestehenden Abstands zwischen den Marktanteilen der beiden Unternehmen auszuschließen. Denn abgesehen davon, dass der besagte Abstand zwischen den prozentualen Anteilen der Beigeladenen und der P. an der Gesamtzahl der Mobilfunkteilnehmer kein signifikantes Ausmaß erreicht, betrifft die bestehende Divergenz lediglich einen einzigen unter einer Vielzahl der von der Bundesnetzagentur betrachteten kostenwirksamen Faktoren. Im Übrigen weist nichts darauf hin, dass die Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht Umstände außer acht gelassen hätte, die die Annahme des Vorhandenseins einer zumindest "schmalen Basis" für den angestellten Tarifvergleich hätten in Frage stellen können. Dies gilt umso mehr, als im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses keine anderen (nationalen) Vergleichsmärkte vorhanden waren, auf denen Entgelte erhoben wurden, die auf der Grundlage von ausreichenden Kostennachweisen genehmigt worden waren. Namentlich diese Vorgabe der Bundesnetzagentur, nur solche Entgelte zum Vergleich heranzuziehen, die kostenunterlagenbasiert genehmigt worden waren, entspricht dem Zweck der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG, die für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Die genehmigungspflichtigen Entgelte der Unternehmen, die auf den beiden übrigen für eine Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung in Frage kommenden (exante regulierten) bundesweiten Mobilfunk-Terminierungsmärkten (Netze der U1. -N. E. GmbH und der W. E1. GmbH) agierten, waren für den hier behandelten Zeitraum nicht auf der Basis von ausreichenden Kostenunterlagen genehmigt worden.

Die Annahme einer zumindest "schmalen Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise würde auch nicht dadurch in Frage gestellt werden können, dass das zum Vergleich herangezogene Entgelt der P. fehlerhaft überhöht genehmigt worden sein sollte. Dies bedeutete nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche (zu "schmale") Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsste. Der Berücksichtigung einer Fehlerhaftigkeit der dem herangezogenen Vergleichsentgelt zugrunde liegenden Kostenermittlung steht entgegen, dass für den angestellten Preisvergleich die Entgelte maßgebend sind, die im Zeitpunkt der angegriffenen Genehmigungsentscheidung tatsächliche Gültigkeit haben bzw. im geregelten Genehmigungszeitraum voraussichtlich tatsächlich gelten werden. Für den hier angestellten nationalen Tarifvergleich war dies das der P. genehmigte Entgelt von 8,80 Cent/Minute. Dieses Entgelt hat aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit der entsprechenden Genehmigungsentscheidung (Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 - BK 3a-07/024) für eine mit dem vorliegend geregelten Zeitraum identische Zeitspanne gegolten. Die Heranziehung dieses tatsächlich erhobenen Entgelts entspricht dem Vergleichsmarktkonzept, das auf "Preise", nicht auf preisbildende Faktoren (u.a. die Kosten des Vergleichsunternehmens) abhebt, vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Zudem hätte die Anerkennung der Beachtlichkeit von möglicherweise zu Tage tretenden Rechtmäßgkeitsmängeln des genehmigten Vergleichsentgelts bzw. seines Bestandes in Bereichen wie dem vorliegenden, in dem die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte ausnahmslos exante entgeltreguliert sind, zur Folge, dass wegen der dadurch hervorgerufenen Unsicherheit über die "Richtigkeit" des Vergleichsentgelts die Auswahl zwischen den in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgesehenen beiden Verfahren der (alternativen) Entgeltprüfung entgegen der normativen Konzeption dieser Vorschrift faktisch auf die Prüfung anhand eines Kostenmodells beschränkt wäre. Das für die zugrunde gelegte Vergleichsmarktbetrachtung herangezogene, der P. genehmigte und im hier betroffenen Genehmigungszeitraum tatsächlich erhobene Terminierungsentgelt bildet daher ungeachtet der Frage, ob der dieses Entgelt genehmigende Beschluss der Bundesnetzagentur auf die gegen ihn erhobenen (noch anhängigen) Klagen aufgehoben oder abgeändert wird, eine geeignete Grundlage für den angestellten Preisvergleich.

Vgl. dazu ausführlich: Urteil der Kammer vom 25. September 2013 - 21 K 5903/07 -, UA S. 15 ff. .

Auf diesem Hintergrund kann die Klägerin mit ihrem Vorbringen aus der mündlichen Verhandlung, dass der angegriffene Beschluss mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall, dass die der P. erteilte Entgeltgenehmigung aufgehoben wird, zu versehen gewesen wäre, ungeachtet dessen nicht durchdringen, dass dem Anfechtungsbegehren nicht wegen Fehlens eines für geboten erachteten Widerrufsvorbehalts entsprochen werden könnte.

Die angefochtene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den zum Vergleich herangezogenen Preis der P. nur um einen Abschlag vermindert als Entgelt der Beigeladenen hätte genehmigen dürfen. Für die Berücksichtigung eines solchen Abschlags bietet § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbs. TKG eine Rechtsgrundlage, nach der die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Mit den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sind Unterschiede in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen gemeint, die in Bezug auf die Erbringung der entsprechenden Leistung zwischen den zum Vergleich herangezogenen Märkten und dem zu beurteilenden Markt bestehen, aber nach ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung die Vergleichbarkeit der Märkte nicht ausschließen.

Bei der Feststellung, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge oder -abschläge erforderlich machen, steht der Bundesnetzagentur sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei der Festlegung der Höhe ein Regulierungsermessen zu,

Urteile der Kammer vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris (dort Rn. 140 ff.) und - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 152 ff.),

dessen Ausübung an einem zur Aufhebung der Entscheidung führenden Mangel leidet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -.

Hieran gemessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur keine den Ansatz eines Abschlags rechtfertigende Besonderheit des zum Vergleich herangezogenen Terminierungsmarkts der P. erkannt hat. Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass die kostenwirksamen Bedingungen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung, die in dem der P. kostenunterlagenbasiert genehmigten Entgelt ihren Niederschlag gefunden haben, keinen wesentlichen Unterschied zu den entsprechenden Produktionsbedingungen der Beigeladenen aufweisen. Diese Annahme ist nach dem hier anzulegenden Maßstab nicht zu beanstanden. Als zu beachtender Abwägungsbelang kämen bei einer auf die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgerichteten Vergleichsmarktbetrachtung solche Unterschiede zwischen dem zum Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt in Betracht, die hinsichtlich der kostenwirksamen Produktionsbedingungen bestehen, wobei nur solche Unterschiede beachtlich sind, für die objektive, d.h. allgemeine strukturelle Umstände ursächlich sind, die sich dem Einfluss des jeweiligen Netzbetreibers entziehen.

Vgl. Bundesgerichtshof, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 (47 f.) = Juris (dort Rn. 22), und vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 (36) = Juris (dort Rn. 50).

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass der Beigeladenen wegen ihres gegenüber der P. höheren Marktanteils nicht dasselbe Terminierungsentgelt wie der P. habe genehmigt werden dürfen. Mit diesem Vortrag ist indessen nicht dargetan, dass die Bundesnetzagentur abwägungsfehlerhaft die Vornahme eines Abschlages unterlassen hätte. Dabei kann auf sich beruhen, ob die Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer, die die Beigeladene und die P. im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses aufweisen, auf objektive, ihrem Einfluss entzogene Umstände - als solche kämen hier namentlich die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte in Betracht - zurückzuführen sind. Selbst wenn man dies nämlich zugunsten der Klägerin unterstellte, folgte daraus kein Abwägungsdefizit. Zwar dürfte ein Unterschied bei der Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer sich grundsätzlich auf die Höhe der Stückkosten - hier: der Kosten der Bereitstellung einer Terminierungsminute - auswirken können. Denn mit steigenden Terminierungsvolumina gehen regelmäßig positive Skaleneffekte einher. Ob solche Skalenvorteile bei dem vorliegend in Rede stehenden absoluten Abstand von rund 0 N. Teilnehmern, der zwischen der Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer der Beigeladenen und der P. besteht, zu verzeichnen sind, hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss zwar nicht ausdrücklich untersucht. Sie hat aber die Unterschiede in der Zahl der angeschlossenen Teilnehmer ausdrücklich erwähnt und diesen Unterschied nicht als Umstand bewertet, der einer Vergleichbarkeit und einer Übertragbarkeit des der P. genehmigten Entgelts auf das der Beigeladenen zu genehmigende Entgelt entgegensteht. Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen, dass die unterschiedliche Höhe der Anzahl der jeweils in den Netzen der Beigeladenen und der P. angeschlossenen Teilnehmer sich in einem so erheblichen Ausmaß auswirkte, dass es für die zutreffende Abbildung der der Beigeladenen entstehenden Kosten der effizienten Bereitstellung einer Terminierungsminute geboten gewesen wäre, das zum Vergleich herangezogene Entgelt durch einen Abschlag zu korrigieren. Dies gilt zumal, wenn man berücksichtigt, dass es mit erheblichen Unwägbarkeiten verbunden wäre, die für eine Berücksichtigungsfähigkeit gegebenenfalls feststellbarer Skalenvorteile notwendige Beurteilung vorzunehmen, ob und in welchem Umfang diese auf objektive Umstände zurückzuführen wären. Auf diesem Hintergrund leidet das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die für die P. auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von 8,80 Cent/Minute auf die Beigeladene (ohne Vornahme eines Abschlags) übertragen werden können, nicht an einem Abwägungsfehler.

Die angefochtene Entgeltgenehmigung entspricht auch im Übrigen den Vorgaben des § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass das der Beigeladenen genehmigte Entgelt nicht den Anforderungen des § 28 TKG entspricht. Da § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG die Entgelte nach oben auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung begrenzt, kommt der Missbrauchsprüfung nach § 28 TKG dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch in einem zu niedrigen Entgelt liegt.

BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 20).

Dass das der Beigeladenen genehmigte Terminierungsentgelt eine durch die Regelungen des § 28 TKG gezogene Preisuntergrenze unterschreitet, ist weder ersichtlich noch macht die Klägerin entsprechendes geltend. Ihr Missbrauchsvorwurf gründet vielmehr darin, dass durch das nach ihrer Auffassung überhöht genehmigte Terminierungsentgelt eine Subventionierung des Mobilfunks durch die Festnetzbetreiber, die dieses überhöhte Entgelt zahlen müssen, mit der Folge bewirkt werde, dass es zu wettbewerbsbeeinträchtigenden Substitutionseffekten zwischen Festnetz und Mobilfunk sowie zu Preis-Kosten-Scheren komme. Damit ist indessen das Vorliegen eines der Missbrauchstatbestände des § 28 TKG, von denen hier nur die des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Abs. 2 dieser Vorschrift in Betracht kommen, nicht dargetan. Denn hinsichtlich der Preisobergrenze bestimmt gerade der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, die nicht überschritten werden dürfen, die Genehmigungsfähigkeit des Entgelts,

Groebel/Seifert, a.a.O. § 35 Rn. 41.

Selbst wenn der von der Klägerin angenommene Zusammenhang zwischen den (auch) von den Festnetzbetreibern zu zahlenden Mobilfunk-Terminierungsentgelten und einer Beförderung der Festnetzsubstitution bestünde, beruhte diese Wirkung nicht auf einer vom Gesetz missbilligten Überhöhung des Terminierungsentgelts. Soweit Mobilfunknetzbetreiber Endkundendienste (z.B. sog. "Onnet-Gespräche") zu Preisen anbieten, deren Höhe die genehmigten Terminierungsentgelte nur geringfügig überschreiten oder sogar unterschreiten, belegt dies eine missbräuchliche Überhöhung des hier streitigen Vorleistungsentgelts ebenfalls nicht. Vielmehr kann insoweit allenfalls ein Preishöhenmissbrauch der betreffenden Endkunden-Tarife in Betracht kommen.

Andere Gründe, die der Anfechtungsklage zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin, worauf die Fassung ihres Hauptantrages hindeutet, die Ansicht vertreten sollte, dass auf den Antrag der Beigeladenen nur gesonderte Entgelte für Terminierungen mittels GSM- und UMTS-Übertragungstechnik (und zwar in unterschiedlicher Höhe) hätten genehmigt werden dürfen, kann dem nicht beigetreten werden. Eine solche Differenzierung war angesichts dessen nicht geboten, dass die der Auferlegung der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht durch Regulierungsverfügung vom 30. August 2006 zugrunde liegende Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2005 - BK 1-05/001 - (dort S. 20 - 26) einen einheitlichen sachlich relevanten Markt für GSM- und UMTS-Terminierungen im Bereich der Sprachübermittlung, um die es hier allein geht, angenommen hat.

Schließlich kann dem mit dem Hauptantrag verfolgten Aufhebungsbegehren nicht- auch nicht für einen Teil des geregelten Genehmigungszeitraums - deshalb entsprochen werden, weil die Geltungsdauer, die die Bundesnetzagentur für die angefochtene Genehmigung vorgesehen hat, rechtswidrig zu lang bemessen wäre. Denn es ist nicht zu erkennen, dass die Bundesnetzagentur das ihr für den Umfang der Befristung nach § 35 Abs. 4 TKG eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Einen Ermessensfehler stellt es insbesondere nicht dar, dass die Bundesnetzagentur bei ihren Erwägungen nicht davon ausgegangen ist und nicht berücksichtigt hat, dass die Erstellung eines analytischen Kostenmodells trotz fehlender Bestandskraft der der Beigeladenen auferlegten Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht geboten war und dass ein solches Kostenmodell unter den gegebenen Umständen innerhalb vergleichsweise kurzer Zeit hätte erstellt werden können. Dabei kann auf sich beruhen, ob der Einschätzung der Klägerin beigetreten werden kann, dass ein analytisches Kostenmodell zur Ermittlung der hier streitigen Kosten der Terminierung im Mobilfunk in relativ kurzer Zeit hätte erarbeitet werden können. Denn selbst wenn diese Annahme zuträfe, brauchte die Bundesnetzagentur diesen Umstand in ihre Abwägung zur Bemessung der nach § 35 Abs. 4 TKG gebotenen Befristung der streitigen Entgeltgenehmigung nicht einzustellen, weil dieser Gesichtspunkt keinen für die Ermessensausübung erheblichen Belang darstellte. Denn nach dem oben Gesagten bestand eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, ein analytisches Kostenmodell zur Ermittlung der Kosten der effizienten Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung zu erstellen bzw. erstellen zu lassen, nicht. Die Rechtmäßigkeit der getroffenen Genehmigungsentscheidung setzte es - wie ausgeführt - weder voraus, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anhand eines analytischen Kostenmodells zu ermitteln noch das Ergebnis der auf der Grundlage eines nationalen Tarifvergleichs festgestellten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung mittels eines Kostenmodells zu plausibilisieren.

Es ist auch nicht ermessensfehlerhaft, dass die Bundesnetzagentur für die Bemessung der Befristung der erteilten Entgeltgenehmigung u.a. auf den Gesichtspunkt der "ökonomischen Planungssicherheit" für die Beigeladene und die Wettbewerber abgehoben hat. Der Umstand, dass dieser Gesichtspunkt nach dem Vortrag der Klägerin für ihr Unternehmen keine oder eine nur ganz untergeordnete Bedeutung besitzt, weil sie es gewohnt sei, auf kurzfristige und häufige Änderungen der Preise für die von ihr bezogenen Vorleistungen zu reagieren, lässt die Berechtigung für eine Einstellung des Belangs der "ökonomischen Planungssicherheit" in die Ermessensentscheidung der Bundesnetzagentur nicht entfallen. Denn es leuchtet ohne weiteres ein, dass sowohl die Beigeladene als auch ihre Zusammenschaltungspartner und die übrigen Marktteilnehmer, die die Terminierungsleistung über Dritte mittelbar in Anspruch nehmen, im Hinblick auf die Kalkulation der Preise ihres Diensteangebots sowie für die Evaluation neuer Angebote oder für Investitionsentscheidungen ein beträchtliches Interesse am Bestand der Mobilfunk-Terminierungsentgelte für einen längeren Zeitraum haben.

Sonstige Umstände, die die Befristungsentscheidung als rechtswidrig erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich.

Unterliegt die angefochtenen Entgeltgenehmigung nach alledem nicht der Aufhebung, weil sie nicht rechtswidrig, jedenfalls die Klägerin durch sie nicht in ihren Rechten verletzt ist, bedarf es keiner Erörterung der Frage, ob die für die beantragte Teilaufhebung des Beschlusses vom 30. November 2007 vorausgesetzte Teilbarkeit in sachlicher, d.h. die Entgelthöhe betreffender, und zeitlicher, d.h. die Bemessung des Genehmigungszeitraums betreffender Hinsicht gegeben ist oder nicht.

Auch mit den Hilfsanträgen (Anträge zu I. 2., I. 3. und II.) bleibt die Klage ohne Erfolg. Die mit diesen Verpflichtungsbegehren verfolgten Klagen sind unzulässig.

Der Klägerin steht für eine Verpflichtung der Beklagten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladen unter Abänderung bzw. Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 in der beantragten Weise bzw. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, die erforderliche Klagebefugnis nicht zur Seite. Denn die Klägerin kann sich offenkundig auf keine Rechtsnorm berufen, die ihr einen Anspruch auf Bescheidung des Entgeltgenehmigungsantrages der Beigeladenen vermittelt. Sie ist nicht selbst die Anbieterin der Leistung, deren Entgelt genehmigungspflichtig ist. Dass ihr ein Bescheidungsanspruch im Hinblick auf § 37 Abs. 1 und 2 TKG zuzuerkennen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass die Genehmigung eines beantragten Entgelts nach § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 TKG voraussetzt, dass das Entgelt u.a. den Anforderungen des § 28 TKG entspricht, vermittelt der Klägerin keinen eigenen Bescheidungsanspruch.

Die mit den Hilfsanträgen verfolgten Verpflichtungsbegehren erweisen sich zudem als unbegründet. Denn nach den vorstehenden Ausführungen zur Begründetheit der mit dem Hauptantrag verfolgten Klage fehlt es an der für eine Erfolg des Verpflichtungsbegehrens nach § 113 Abs. 5 VwGO vorausgesetzten Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschlusses bzw. einer durch ihn bewirkten Verletzung der Klägerin in ihren Rechten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich durch Stellung eines eigenen Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 02.10.2013
Az: 21 K 5788/07