Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 29. März 2007
Aktenzeichen: 4 U 11/07

(OLG Hamm: Urteil v. 29.03.2007, Az.: 4 U 11/07)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. November 2006 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000, EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd im einem Telefonbuch mit einem Betriebssitz zu werben, wenn unter dieser Anschrift ein Betriebssitz nicht unterhalten wird.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 189,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21. Februar 2006 zu zahlen.

Die weitegehende Klage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagten 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten zu 1) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,- EUR abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin ist ein anerkannter Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Die Beklagte zu 1) betreibt einen bundesweit aktiven Schlüsselnotdienst. Ihr Geschäftsführer ist der Beklagte zu 2).

Die Beklagte zu 1) warb im Telefonbuch "Das Örtliche" für I 2005/2006 für ihre Dienste mit dem folgendem Eintrag:

"B GmbH

Meisterbetrieb für I - J-Straße Schlüssel-Notdienst Tag und Nacht für Tür, Auto und Tresor Tel. ......#"

Unter dieser Anschrift unterhielt die Beklagte zu 1) vormals jedenfalls ein Ausbildungszentrum und ein Lager.

In der späteren Ausgabe des Telefonbuchs für I 2006/2007 warb die Beklagte zu 1) entsprechend mit der Adresse "O-Straße". Unter dieser Anschrift befindet sich keine Niederlassung, an die sich die Kundschaft wenden könnte. Vielmehr handelt es sich um einen Teil eines Mehrfamilienhausblocks, in dem der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) C3 wohnt. Irgendwelche Hinweise auf die Beklagte zu 1) sind dort nicht vorhanden (s. Fotos Bl. 84 f.).

Aufgrund der erstgenannten Anzeige wandte sich am 31.12.2005 der Zeuge C für seine Mutter, die Zeugin L, an die Beklagte zu 1) und beauftragte diese mit der Öffnung eines Tresors im Hause seines gerade verstorbenen Stiefvaters. Daraufhin erfolgte eine Anreise eines Monteurs aus S. Der Tresor wurde in kurzer Zeit geöffnet. Der Zeugin L wurden hierfür insgesamt 597,60 € in Rechnung gestellt, die sie auch zahlte. Sie unterzeichnete, wobei der Zeitpunkt der Unterzeichnung streitig ist, eine Auftragsurkunde, in der handschriftlich S als An- und Abfahrtsort eingetragen ist.

Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1) durch Schreiben vom 14.02.2006 ab und macht insofern nun Abmahnkosten von 189,- € geltend.

Die Klägerin hat gemeint, dass die Werbung der Beklagten irreführend sei, da diese die Adressaten ihrer Anzeigenwerbung über den Betriebssitz und die betrieblichen Verhältnisse täuschten. Sie hat behauptet, dass die Beklagten weder unter der Anschrift "J-Straße" noch unter der Anschrift "O-Straße" in I einen Betriebssitz unterhielten. Der Zeuge C habe der Beklagten am Silvestertag des Jahres 2005 ganz bewusst den Auftrag zur Öffnung des Tresors erteilt, um lange Anfahrwege zu vermeiden. Weder Herr C noch seine Mutter seien darauf hingewiesen worden, dass für die Tresoröffnung ein Monteur aus S anreisen werde.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im Wettbewerb handelnd in einem Telefonbuch mit einem Betriebssitz zu werben, wenn unter dieser Anschrift ein Betriebssitz nicht unterhalten wird,

und/oder einen Monteur zur Türöffnung von einem anderen als dem im Telefonbuch angegebenen Firmensitz zu schicken, ohne die Auftraggeber darüber aufzuklären, dass der Monteur nicht von dem im Telefonbuch angegebenen Ort anreist und/oder bedingt dadurch zusätzliche Fahrtzeiten und Fahrtkosten anfallen.

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 189,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2006 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, dass sie sich nicht wettbewerbswidrig verhalten hätten, und behauptet: Die Beklagte zu 1) habe unter der Anschrift I, J-Straße jahrelang eine Werkstatt und eine Ausbildungsstätte unterhalten, die erst im Jahre 2005 zum Firmensitz nach M verlegt worden sei, und zwar nach Redaktionsschluss für das Telefonbuch "Das Örtliche" für I. Auch jetzt noch seien für sie in I ortsansässige Monteure tätig. Für die Anschrift "O-Str." habe sie beim Gewerbeamt der Stadt I eine unselbständige Niederlassung angemeldet. Bei der Annahme des Auftrags für die Tresoröffnung zu Silvester 2005 in I habe es keine Täuschung gegeben. Die Auftraggeber seien bei den Telefonaten ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass wegen des Feiertags kein Tresorfachmann aus I zur Verfügung stehe und dass ein solcher aus S anreisen müsse.

Das Gericht hat die Klage - nach Beweisaufnahme über die Frage einer Aufklärung über die Anreise aus S durch Vernehmung der Zeugen C, L sowie S2 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Nach Aktenlage könne zunächst nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) mit dem zitierten Telefonbucheintrag unlautere Werbung in Form der Irreführung betrieben habe. Der Behauptung der Beklagten, dass es bis nach dem Redaktionsschluss für das Telefonbuch an der Anschrift "J-Straße" eine regelrechte Werkstatt und die Ausbildungsstätte für die bundesweit eingesetzten Monteure gegeben habe, sei die Klägerin nur mit Bestreiten, was nicht ausreiche, entgegengetreten. An der im neuen Telefonbuch für die Beklagte zu 1) angegebenen Anschrift "I, O-Straße" wohne der Zeuge C3. Dass dieser für die Beklagte zu 1) arbeite, sei nicht widerlegt. Dabei sei es ohne Belang, dass die Beklagte zu 1) an der neuen Anschrift nicht ein Ladenlokal oder eine größere Werkstatt besitze. Derartige Erwartungen hege der Durchschnittskunde nicht, der sich nach einem Schlüsselnotdienst umschaue. Die Arbeit derartiger Notdienste werde nämlich nicht in der heimischen Werkstatt, sondern mit Hilfe spezieller Werkstattwagen vor Ort bei den Kunden erledigt. Hinsichtlich des Streits der Parteien darüber, ob es vor der Tresoröffnung zu Silvester 2005 einen Hinweis auf die Anfahrt des Monteurs aus S gegeben habe, habe die Beweisaufnahme keine zweifelsfreien Feststellungen im Sinne der Klägerin ermöglicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (S. 5 ff.) Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt ihre Klageanträge mit der von ihr eingelegten Berufung weiter. Sie ist der Auffassung, dass der Klageantrag zu 1), erste Alternative, schon deshalb begründet sei, weil die Beklagte zu 1) jedenfalls unter der Anschrift O-Straße tatsächlich keine Betriebsstätte unterhalten habe, die etwa postalisch oder persönlich aufgesucht werden könne.

Die Behauptung der Beklagten, seit Oktober oder November 2005 sei für diese dort ein Gewerbe in Form einer unselbständigen Zweigstelle angemeldet, sei falsch. Wie in Erfahrung gebracht worden sei, habe die Beklagte zu 1), ohne dass zuvor eine Gewerbeanmeldung vorgelegen habe, im September 2006, nachdem mit Schriftsatz vom 14.07.2006 Klage erhoben worden sei, prozessorientiert eine Anmeldung mit Rückwirkung auf den 01.10.2005 bewirkt. Die Behörde habe aus fiskalischen Gründen hiergegen keine Einwendungen gehabt. Mittlerweile sei die Betriebsstätte O-Straße von der Beklagten wieder abgemeldet worden.

Die Beklagten hätten unstreitig mit dieser Anschrift für sich im Telefonbuch geworben. Gebe ein Unternehmen in öffentlichen Verlautbarungen wie Telefonbüchern eine Adresse an, erwarte der angesprochene Verkehr, dass dort wenigstens irgendeine betriebliche Niederlassung des Unternehmens ihren Sitz habe. Er erwarte, dass dorthin adressierte Post das Unternehmen erreiche oder er dort persönlich mit dem Unternehmen in Kontakt treten könne. Sei das nicht der Fall, sei die Anschriftenangabe in der öffentlichen Darstellung falsch und irreführend. Dass unter der angegebenen Anschrift irgendein Mitarbeiter privat wohne, könne nicht genügen, zumal der angesprochene Verkehr diesen Sachverhalt gar nicht erkennen könne.

Der Klageantrag zu 1) sei auch deshalb begründet, weil die Beklagten zuvor die Anschrift J-Straße in I verwandt hätten. Selbst wenn die Beklagte zu 1) dort eine Ausbildungswerkstatt für ihre Monteure unterhalten habe, was die Beklagten darlegen und beweisen müssten, sei dies nicht ausreichend. Gebe ein Unternehmen ohne weitere Erklärungen eine Anschrift an, erwarte der angesprochene Verkehr hier einen Betriebssitz mindestens in Form einer unselbständigen Zweigniederlassung, von der aus Geschäfte selbständig oder unselbständig getätigt werden, wo er also Geschäfte abschließen könne, weil das Unternehmen nach außen geschäftlich tätig werde. Das sei bei einer rein betriebsinternen Ausbildungsabteilung nicht der Fall.

Hinsichtlich des Klageantrages zu 1), zweite Alternative, habe das Landgericht die Beweislast fehlerhaft bei ihr, also der Klägerin, gesehen und die erhobenen Beweise falsch gewürdigt. Es könne nicht festgestellt werden, dass dem Kunden gesagt worden sei, dass der Monteur aus S würde anreisen müssen. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung einer solchen Aufklärungspflicht liege nach allgemeinen Grundsätzen beim Pflichtigen. Dieser habe zunächst einmal den irreführenden Tatbestand gesetzt. Die Aufklärung sei dann rechtsvernichtendes Tatbestandsmerkmal. Selbst bei einem non liquet hätte das Landgericht insofern zur Verurteilung kommen müssen. Selbst wenn dies anders wäre, sei ihr Vortrag als bewiesen anzusehen.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren Schlussanträgen der I. Instanz zu erkennen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie stützen sich darauf, dass die Beklagte zu 1) unter der Firmenanschrift J-Straße eine Werkstatt nebst Ausbildungszentrum für die Monteure sowie ein Lager betrieben habe, von wo aus man später nach H umgezogen sei. Unter der Anschrift O-Straße, wo der Monteur C3 wohne, habe die Beklagte zu 1) seit dem 01.10.2005 eine Betriebsstätte angemeldet. Sie arbeite auch mit weiteren Monteuren in und um I zusammen. Ferner verfüge sie über eine Vertriebsstelle in der M-Straße in I.

Hinsichtlich des Auftrags am Sylvestertag 2005 sei die Kammer richtigerweise davon ausgegangen, dass eine Aufklärung über den tatsächlichen Anfahrtsort S erfolgt sei. Überdies habe sich inzwischen herauskristallisiert, dass sich der ausführende Monteur, der Zeuge C2, noch an den Vorfall erinnern könne. Der Auftrag sei ihm von dem Zeugen S2 telefonisch durchgegeben worden. Dabei habe er die Information erhalten, dass "der Kunde" den Anfahrtsort S und die damit zusammenhängenden Anfahrtskosten akzeptiert habe. "Die Kundin" habe auch die Information gehabt, dass die Anfahrt deshalb ca. eine Stunde dauern würde. Sie habe den eingetragenen Anfahrtsort dann auch mit ihrer Unterschrift auf dem Auftragsformular bestätigt.

Die Beklagten meinen, dass es bei dem Gewerk Schlüsseldienst nicht auf eine Betriebsstätte ankomme, da die angesprochenen Verkehrskreise eben die Leistung vor Ort erwarteten. Gleiches gelte für das Gewerk Tresoröffnung. Dem Kunden sei letztlich gleichgültig, wer die Leistung in Person erbringe und ob die Beklagte selbst oder ein von ihr beauftragter Subunternehmer die Leistung durchführe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet.

Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß §§ 8 I, 3, 5 I, II Nr. 3 UWG gemäß dem Klageantrag zu 1), 1. Alternative, die Unterlassung der beanstandeten Werbeaussagen sowie gemäß Klageantrag zu 2) Ersatz der Abmahnkosten von 189,- € verlangen. Die weitergehende Klage, also hinsichtlich des Klageantrags zu 1), 2. Alternative, ist unbegründet.

I. 1.

Die Klägerin ist als anerkannter Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG klagebefugt.

2.

Auch an dem Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Nr. 1 UWG) in Form einer Werbung bestehen hinsichtlich des streitgegenständlichen Telefonbucheintrags keine Zweifel. Unter Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs zu verstehen, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 25. Aufl. 2007, § 5 Rn. 2.12). Dazu gehört selbstredend der Eintrag im Telefonbuch, wie im Örtlichen oder in den Gelben Seiten, um zur Förderung des Gewerbes eine Kontaktherstellung zwischen dem Kunden und dem Anbieter zu ermöglichen.

II.

Hinsichtlich des Telefonbucheintrags der Beklagten mit einer örtlichen Anschrift, so jedenfalls mit der Anschrift O-Str., unter der die Beklagten keinen maßgeblichen Betriebssitz unterhalten, ist anzunehmen, dass diese, ohne dass es dabei auf die vom Landgericht durchgeführte Beweiserhebung ankommt, hiermit irreführend werben.

1.

Eine Angabe ist dann irreführend, wenn sie den angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck vermittelt (BGHZ 13, 244, 253 - Cupresa-Kunstseide; BGH GRUR 1995, 612, 613 f. - Sauerstoff-Mehrschnitt-Therapie). Dabei genügt es, dass die Werbung zur Irreführung und Beeinflussung geeignet ist. Auf eine tatsächliche Irreführung kommt es nicht an (BGH GRUR 1988, 829 - Verkaufsfahrten II; 2000, 239, 241 - Last-Minute-Reise).

Die vorliegende Werbung suggeriert durch die Mitteilung der örtlichen Anschrift in I, dass die Beklagten hier über einen Betriebssitz oder eine Geschäftsniederlassung verfügen, mit der der Kunde in Kontakt treten kann, wenn es um die Findung eines Anbieters, um die Abwicklung des Vertrages oder auch um die Behebung etwaiger Leistungs- und Rechnungsstörungen geht. Dabei liegen die Beklagten der Sache nach falsch, wenn sie meinen, es gehe dem Kunden nicht um den Leistenden, es sei letztlich unmaßgeblich, wer die Leistung erbringe, und der Eindruck sei nicht abhängig vom Betriebssitz oder dem tatsächlichen Bestehen einer Niederlassung. Denn der Kunde will vielfach (und auch völlig unabhängig von dem Vorgang vom 31.12.2005) einen ortsnahen Schlüsseldienst mit einem örtlichen Sitz beauftragen, um eine möglichst schnelle, kostengünstige und für ihn besser zu beurteilende Leistungserbringung in seinem auch sicherheitsrelevanten Bereich zu bekommen. Mit derartigen Telefonbucheintragungen wenden sich die Beklagten an häufig in Bedrängnis geratene Personen, die nicht in ihre Wohnung oder ihr Haus gelangen können, weil sie den zur Öffnung der Tür erforderlichen Schlüssel nicht bei sich führen und deren vordringliches Interesse darin besteht, nicht lange warten zu müssen, bis ihnen ein Handwerker die Türe öffnet. Wichtig für diese ist außerdem, dass ihnen diese Situation nicht allzu teuer zu stehen kommt. Entsprechendes gilt für den Fall der Tresoröffnung. Angesichts dieser Interessenlage ist das maßgebliche Auswahlkriterium für den Kunden bei seiner Entscheidung, welches Unternehmen er mit der Öffnung seiner Tür beauftragt, die Ortsnähe. Diese gewährleistet in seiner Vorstellung einerseits die Unverzüglichkeit der Ausführung des Auftrags und andererseits eine gewisse Begrenzung der Kosten dadurch, dass der Anfahrtsweg nicht so groß ist und die dafür zu berechnenden Fahrtkosten nicht allzu hoch sind (vgl. zutr. OLG Düsseldorf NJW-RR 2004, 41 = GRUR-RR 2004, 25, sub 3). Der Kunde möchte dabei zumindest die Möglichkeit haben, mit dem Unternehmen, wenn es auf eine bestimmte Anschrift verweist, in Kontakt zu treten, um dort seine Belange anbringen zu können. Es stößt bei ihm auf völliges Unverständnis, wenn seine schriftliche Korrespondenz, die er aufgrund des Telefonbuches an diese Anschrift gerichtet hat, als gegebenenfalls unzustellbar wegen Nichtermittelbarkeit des Empfängers zurückkommt (wie es tatsächlich bei dem Zeugen C erfolgt ist, der versucht hatte, mit Schreiben vom 04.01.2006 die Beklagte zu 1) unter der vormaligen Anschrift "J-Straße" zu erreichen; s. Postvermerk Bl. 8).

Die Werbung ist auch geeignet, die Entscheidung der angesprochenen Kunden maßgeblich zu beeinflussen. Abgesehen davon, dass dies lebensnah bereits daraus hervorgeht, dass die Beklagten unzutreffend eine örtliche Telefonnummer angeben, die zu einer Zentrale geschaltet ist, und Anschriften mitteilen, wie hier jedenfalls die des Monteurs C3, die einen örtlichen Betriebssitz vorspiegeln, bestehen für den Kunden gerade auch erhebliche Vorteile eines am Ort befindlichen Schlüsselnotdienstes. Solche sind über eine erwartete gute Ortskenntnis hinaus vor allem der Gesichtspunkt grundsätzlich geringerer Fahrtkosten und Anfahrtswege ebenso wie kürzere Anfahrtszeiten, die deshalb von besonderem Belang sind, weil sich der Kunde, der einen Schlüsselnotdienst beauftragen möchte, sich in einer Eil- oder Notsituation befindet oder befinden kann.

2.

Die Irreführung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Monteur der Beklagten zu 1) unter der angegebenen Anschrift wohnt und diese auch mit weiteren Monteuren im Bereich I zusammenarbeitet. Die Herkunft der einzelnen Monteure ist dem Kunden grundsätzlich gleichgültig, er kann diese jedenfalls nicht als für sich maßgeblich beurteilen. Er sucht regelmäßig ein am Ort befindliches Unternehmen und orientiert sich nicht an der Wohnsitzstruktur der dort beschäftigten Monteure. Wo letztere herkommen, ist für ihn bei seiner Entscheidungsfindung schon deshalb unmaßgeblich, weil er dies üblicherweise auch gar nicht weiß. Insoweit genügt (wie in dem Fall einer irreführenden Werbung einer Detektei mit einer Ortsnetzrufnummer, s. OLG Celle WRP 2002, 856), dass mit der beanstandeten Werbung die maßgeblichen Interessenten angelockt werden, die das Angebot der Beklagten möglicherweise nicht beachtet hätten, wenn offengelegt worden wäre, dass diese über keine Geschäftsniederlassung in I verfügen. Eine spätere potentielle Aufklärung über eine entferntere Anreise hilft dann, weil die Irreführung vorgelagert und bereits vollendet ist, nicht mehr. Soweit die Beklagten - im Ansatz ähnlich wie bei der Pannenhilfe des ADAC - über eine Zentrale die Einsätze steuern und die Vorteile eines solchen Verteilungssystems nutzen möchten, mag dies entsprechend, nämlich richtig, publik gemacht werden. Davon wird indes Abstand genommen, weil die Ortsnähe für den Bereich des Schlüsselnotdienstes jedenfalls für einen nicht unerheblichen Teil der Verkehrskreise ein maßgebliches Auswahlkriterium darstellt.

Jedenfalls in Bezug auf die Anschrift O-Straße hat kein entsprechender Geschäftssitz vorgelegen. Ein Verstoß bei der Bewerbung mit der Anschrift "J-Straße", wo ein Ausbildungszentrum mit Werkstatt betrieben wurden, kann dahin stehen. Bei der Anschrift O-Straße existiert tatsächlich kein irgendwie gearteter Geschäftssitz, der dortige Geschäftsabwicklungen ermöglicht. Es handelt sich lediglich um einen Wohnkomplex, in dem ein Mitarbeiter wohnt. Irgendwelche Hinweise auf die Beklagte zu 1) existieren dort nicht. Mit einer derartigen "Strohmannanschrift" möchte es der Kunde nicht zu tun haben. Der Wohnort ist keine Niederlassung, an die er sich mit seinen Belangen etwa postalisch oder auch persönlich wenden kann. Er hat dort keinen für ihn erkennbar dem Betrieb zuzuordnenden Ansprechpartner, obwohl ihm dies die Werbung verheißt. Auch darauf, ob man dort vermeintlich eine Betriebsstätte angemeldet hatte, kommt es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht an, da es eine solche am mitgeteilten Ort in keiner Weise gab.

Ebenso wenig ist maßgeblich, wie nunmehr weitergehend vorgetragen wird, ob die Beklagte zu 1) über eine Vertriebsstelle in der Lange Str. 19 verfügt, schon deshalb, weil diese Anschrift tatsächlich nicht im Telefonbuch genannt worden ist, sondern eben die unzutreffende Anschrift O-Str.. Der Kunde kann sich an diese andere Stelle nicht wenden, weil er nach dem Eintrag hiervon nichts weiß.

III.

Keinen Erfolg hat der Klageantrag zu 1) hinsichtlich der 2. Alternative, mit dem die Aufklärung über eine weitere Anreise des Monteurs gefordert wird, wenn der Monteur nicht von dem im Telefonbuch angegebenen Ort anreist und/oder bedingt dadurch zusätzliche Fahrtzeiten und Fahrtkosten anfallen.

Denn die Aufklärung ist, wie im Termin ausführlich erörtert worden und worauf hingewiesen worden ist, nicht mehr der Gegenstand der konkret beanstandeten Werbung, die - wie oben ausgeführt - unterlassen werden muss. Vielmehr wird hiermit über die streitgegenständlichen Bewerbung hinaus verlangt, eine spätere Aufklärung vorzunehmen, und dies mangels entsprechender Differenzierung auch in dem nicht zu beanstandenden Fall, dass im Telefonbuch der richtige Ort angegeben ist, aber ein Monteur etwa von außerhalb anreisen muss. Dieses Unterlassungsbegehren ist nicht mehr auf die Unterlassung einer konkreten Werbung, die sich als irreführend erweist, gerichtet, sondern auf einen Vorgang, mit dem im nachhinein eine irreführende Werbung, hier nämlich durch eine entsprechende Aufklärung des Kunden über eine weitere Anreise, korrigiert werden soll. Es handelt sich dabei nicht mehr um den Fall einer Irreführung etwa durch ein Verschweigen aufklärungspflichtiger Umstände in der Werbung (s. § 5 II 2 UWG; dazu Ohly/Piper, UWG, 4. Aufl. 2006, § 5 Rn. 98 ff.; Bornkamm, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 25. Aufl. 2007, § 5 Rn. 2.44 ff.), sondern um die Forderung einer späteren Korrektur der Werbung durch eine Richtigstellung gegenüber dem Kunden im Rahmen des betreffenden Geschäftskontakts. Die beanstande Handlung setzt erst ein, wenn die unlautere Werbung als solche gewirkt hat und der Kunde mit der Beklagten zu 1) einen Vertrag abschließt. Insofern mögen Vorvertrags- oder Vertragspflichten im Verhältnis zwischen den insoweit Beteiligten bestehen. Eine derartige individuelle Vertragsstörung stellt indes noch keine Handlung dar, welche lauterkeitsrechtliche Relevanz hat. Die wettbewerbsrechtliche Tathandlung, die in präventiver Weise verhindert werden soll, erfolgt bei der Werbung (s. dazu instruktiv Peifer, in: Fezer, UWG, 2005, § 5 Rn. 37). Nicht gemeint ist hierbei das geforderte Unterlassen nach der irreführenden Werbung. Andernfalls würde man systemwidrig zu der Figur einer nachträglich zu korrigierenden Irreführung kommen.

IV.

Der Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten von 189,- € folgt aus § 12 I 2 UWG. Die Abmahnung vom 14.02.2006 war jedenfalls, wie ausgeführt, hinsichtlich der geforderten Unterlassung in Gestalt des beanstandeten Telefonbucheintrags berechtigt. Der weitergehende Zinsanspruch folgt aus Verzug.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 I, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 I ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 29.03.2007
Az: 4 U 11/07