Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 26. Februar 2009
Aktenzeichen: 6 K 1421/06
(VG Köln: Urteil v. 26.02.2009, Az.: 6 K 1421/06)
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
Mit Bescheid des beklagten Amtes vom 15.09.2004 wurde die zweite juristische Staatsprüfung des Klägers mit „ausreichend" (5,17 Punkte) für bestanden erklärt. Hierbei wurden die Leistungen im Einzelnen wie folgt bewertet:
Z-1 Klausur: ausreichend (6 Punkte) S-1 Klausur: befriedigend (8 Punkte) Z-4 Klausur: mangelhaft (2 Punkte) V-1 Klausur: ausreichend (5 Punkte) Z-2 Klausur: mangelhaft (2 Punkte) S-2 Klausur: mangelhaft (3 Punkte) Z-3 Klausur: mangelhaft (2 Punkte) V-2 Klausur: ausreichend (5 Punkte) Vortrag: ausreichend (6 Punkte) Prüfungsgespräch: befriedigend (7 Punkte).
Hieraus errechnete sich eine Gesamtnote von 5,17. Die Voraussetzungen für eine Abweichung von der rechnerisch ermittelten Gesamtnote sah der Prüfungsausschuss als nicht gegeben an.
Gegen diesen Bescheid legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein, mit dem er sich gegen die Bewertungen der Aufsichtsarbeiten Z-1, Z-2, Z-3, Z-4, S-1, S-2, V-1 und V-2 und des Prüfungsgesprächs wandte. Daraufhin holte das beklagte Amt Stellungnahmen der Korrektoren der Aufsichtsarbeiten Z-1, Z-2, Z-3, Z-4 und S-2 sowie des Prüfungsausschusses ein, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Hinsichtlich der Bewertungen der übrigen Aufsichtsarbeiten (S-1, V-1 und V-2) sah das beklagte Amt wegen seines Erachtens nicht hinreichender Substantiierung der Einwendungen von der Einholung von Stellungnahmen der Korrektoren ab.
In den genannten Stellungnahmen setzten die Korrektoren sich mit den Ausführungen des Klägers in den Aufsichtsarbeiten nochmals auseinander und überdachten dabei die Einwände des Klägers gegen diese Bewertungen. Diese erneuten Bewertungen führten zu dem Ergebnis, dass die Aufsichtsarbeit Z-3 nunmehr mit „ausreichend" (4 Punkte) bewertet wurde. Im Übrigen verblieb es bei den ursprünglichen Bewertungen der Prüfer.
Mit Widerspruchsbescheid vom 08.02.2006, zugestellt am 14.02.2006, änderte das beklagte Amt die Prüfungsentscheidung vom 15.09.2004 ab und erklärte nunmehr die zweite juristische Staatsprüfung des Klägers mit „ausreichend" (5,32 Punkte) für bestanden. Im Übrigen wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. In dem Widerspruchsbescheid wurde u. a. betreffend die Aufsichtsarbeit S-2 ausgeführt: Die vom Kläger geltend gemachte Befangenheit des Zweitkorrektors dieser Aufsichtsarbeit, Herrn Oberstaatsanwalt Leu, sei nicht gegeben. Die vom Kläger geltend gemachten Umstände begründeten keine vernünftigen Zweifel an dessen Objektivität und Unvoreingenommenheit als Prüfer. Aus dessen Korrekturbemerkungen ergäben sich keine anderen Anhaltspunkte. Im Übrigen werde auf die eingeholte Stellungnahme des Genannten zum 04.01.2005 verwiesen. Soweit der Kläger einen Begründungsmangel bezüglich der Leistungen im Prüfungsgespräch geltend mache, sei eine den rechtlichen Anforderungen genügende Bewertungsbegründung in Gestalt des dem Kläger zur Verfügung gestellten Schreibens des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses vom 04.01.2005 und der Stellungnahme des Prüfungsausschusses vom 18.03.2005 gegeben worden.
Am 11. - 13.03.2006 hat der Kläger Klage erhoben. Im Verlauf des Klageverfahrens hat das beklagte Amt ergänzende Stellungnahmen des Erstkorrektors der Aufsichtsarbeit Z-1 vom 18.07.2006, des Erstkorrektors der Aufsichtsarbeit Z-3 vom 01.12.2006 sowie des Prüfungsausschusses hinsichtlich einer neuerlich getroffenen Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG NRW (a. F.) vom 18.08.2008 eingeholt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Zur Begründung seiner Klage wiederholt, vertieft und ergänzt der Kläger sein Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Zusätzlich macht er die Befangenheit der jeweiligen Erstkorrektoren der Aufsichtsarbeiten Z-1 und Z-3, der beiden Korrektoren der Aufsichtsarbeit S-2 sowie des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses geltend. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die Schriftsätze des Klägers Bezug genommen.
Der Kläger stellt den Antrag,
das beklagte Amt unter Aufhebung dessen Bescheides vom 15.09.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.02.2006 zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts die Aufsichtsarbeiten Z-1, Z-2, Z-3, Z-4 und S-2 erneut bewerten zu lassen und den Prüfungsausschuss eine neue Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG a. F. treffen zu lassen.
Das beklagte Amt beantragt,
die Klage abzuweisen.
Es tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Inhalt der Schriftsätze des beklagten Amtes Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Verwaltungs- und Prüfungsakten des beklagten Amtes sowie auf die Personalakte des Klägers beim Oberlandesgerichtspräsidenten Köln Bezug genommen.
Gründe
Die Klage ist unbegründet.
Der angefochtene Bescheid des beklagten Amtes vom 15.09.2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.02.2006 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seien Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Neubewertung der angefochtenen Prüfungsbewertungen; ebenso wenig hat er einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung des Prüfungsausschusses nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG a. F..
Hinsichtlich der Anfechtung von Prüfungsentscheidungen ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: Art. 12 bzw. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) verpflichten die Gerichte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
vgl. Beschlüsse vom 17.04.1991 - 1 BvR 419.81 und 213.83 -, NJW 1991, 2005, 2008 sowie - 1 BvR 1529.84 und 138.87 -, NJW 1991, 2008, 2009,
der die Verwaltungsgerichte folgen, Prüfungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich vollständig nachzuprüfen. Lediglich bei „prüfungsspezifischen" Wertungen verbleibt der Prüfungsbehörde ein die gerichtliche Kontrolle insoweit einschränkender Entscheidungsspielraum, dessen Überprüfung darauf beschränkt ist, ob Verfahrensfehler oder Verstöße gegen anzuwendendes Recht vorliegen, ob der Prüfer von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen hat oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder sonst willkürlich gehandelt hat. Zu den allgemeingültigen, aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Bewertungsgrundsätzen gehört, dass auch in juristischen Staatsprüfungen zutreffende Antworten und brauchbare Lösungen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden und zum Nichtbestehen führen dürfen. Soweit die Richtigkeit oder Angemessenheit von Lösungen wegen der Eigenart der Prüfungsfrage nicht eindeutig bestimmbar ist, die Beurteilung vielmehr unterschiedlichen Ansichten Raum lässt, gebührt zwar dem Prüfer ein Beurteilungsspielraum, andererseits muss aber auch dem Prüfling ein angemessener Antwortspielraum zugestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung darf nicht als falsch gewertet werden. Im Übrigen ist bei der Willkürkontrolle davon auszugehen, dass eine willkürliche Fehleinschätzung der Prüfungsleistung schon dann anzunehmen ist, wenn die Einschätzung Fachkundigen als unhaltbar erscheinen muss. Dabei setzt eine wirksame Kontrolle durch das Gericht voraus, dass der klagende Prüfling dem Gericht im Rahmen seiner prozessualen Mitwirkungspflicht „wirkungsvolle Hinweise" gibt.
Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 04.02.1994 - 22 A 1071/93 - m. w. N..
Dies bedeutet, dass der Prüfling seine Einwände konkret und nachvollziehbar begründen muss, um dem Gericht die Prüfung zu ermöglichen, ob und in welcher Richtung der Sachverhalt für eine gerichtliche Überzeugungsbildung (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO) - notfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - (weiter) aufzuklären ist.
Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. Beschluss vom 17.12.1997 - 6 B 55.97 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, 421.0, Nr. 385,
alle Fragen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich bzw. anhand objektiver fachwissenschaftlicher Kriterien zu beantworten sind,
vgl. auch Urteil vom 16.04.1997 - 6 C 9.95 -, S. 20 des Umdrucks,
gerichtlich voll überprüfbar sind. Um Fachfragen geht es dabei u. a., wenn bei einer Beurteilung juristischer Prüfungsleistungen Methodik sowie Art und Umfang der Darstellung in Bezug auf Lösungsansatz und zur Prüfung gestellte Normen in Rede stehen. Prüfungsspezifische Bewertungen stehen dann in Frage, wenn für die Beurteilung der Vergleich mit Leistungen anderer Prüflinge erforderlich oder jedenfalls zulässig ist.
Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzungen sind sämtliche angefochtenen Prüfungsteile rechtlich nicht zu beanstanden.
A) Die Bewertung der angefochtenen Klausuren ist rechtlich nicht zu beanstanden.
I. Der Einwand des Klägers, dass die Bewertungen der Aufsichtsarbeiten, soweit sie angefochten worden sind, deswegen rechtswidrig seien, weil die Begründung der Prüfer nicht die Angaben des Schwierigkeitsgrades und deren Erwartungshorizont enthalte, greift nicht durch.
Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 28.11.2007 - 14 A 4562/06 -, S. 13 f. des Abdrucks, haben die Prüfer über das Begründungserfordernis hinaus nicht Angaben zum Schwierigkeitsgrad der Aufgaben zu machen und ihren Erwartungshorizont festzulegen. In dieser Entscheidung ist im Einzelnen dargelegt, dass dies einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung entspreche. Die Kammer ist der genannten Rechtsprechung gefolgt.
Vgl. Urteil der Kammer vom 05.11.2008 - 6 K 1318/07 -, S. 17 f..
Die Kammer hat insoweit u. a. ausgeführt:
„Zu Unrecht beruft sich die Klägerin für ihre Auffassung auf die von ihr zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Aus dieser ergibt sich, dass (nur) die wesentlichen Kriterien des Bewertungsvorganges offen zu legen seien. Dabei wird die Darlegung zum Schwierigkeitsgrad der Aufgabe vom Bundesverwaltungsgericht lediglich exemplarisch angeführt, nicht aber als „zwingend" bezeichnet. Im Übrigen betrifft die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts die Bewertung einer mündlichen und nicht einer schriftlichen Prüfung. Betreffend die Bewertung schriftlicher Leistungen hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 09.12.1992 - 6 C 3.92 - BVerwGE 91, 262, 265 ff., 268, näheres zu dem notwendigen Inhalt einer Begründung der Bewertung von schriftlichen Prüfungsleistungen ausgeführt. Dort ist indessen nur von allgemeinen oder besonderen Prüfungsmaßstäben die Rede, die der Prüfer zugrunde zu legen habe. Demgegenüber ist auch dort von einer Darlegung des Schwierigkeitsgrades bzw. des Bezugsrahmens nicht die Rede."
II. Auch die konkreten Einwendungen des Klägers gegen die Bewertung der angefochtenen Klausuren greifen nicht durch.
1. Die Bewertung der Klausur Z-1 ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Bewertung der Klausur nicht deswegen rechtsfehlerhaft, weil der Erstkorrektor der Klausur, Richter am Amtsgericht Dr. Pruskowski, befangen gewesen ist. Der Kläger stützt seinen Vorhalt der Befangenheit des Prüfers darauf, dass dieser in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren vom 16.09.2005 und seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18.07.2006 bei der Benotung der Klausur mit „ausreichend" (6 Punkte) verblieben ist. Von der Befangenheit eines Prüfers kann nur dann ausgegangen werden, wenn Tatsachen vorliegen, die ohne Rücksicht auf individuelle Empfindlichkeiten den Schluss rechtfertigen, dass dieser Prüfer speziell gegenüber diesem Prüfling nicht die notwendige Distanz und sachliche Neutralität aufbringen wird bzw. in der Prüfung aufgebracht hat. Dieses ist erst dann gegeben, wenn der Prüfer nicht mehr offen ist für eine (nur) an der wirklichen Leistung des Prüflings orientierte Bewertung, sondern wenn er von vornherein sich auf eine bestimmte (negative) Bewertung festgelegt hat.
Vgl. Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2, Prüfungsrecht, 4. Aufl., Rdnr. 196 m. w. N..
Der Kläger hat in seinen diesbezüglichen Ausführungen lediglich die inhaltliche Richtigkeit einzelner von dem Erstkorrektor im Widerspruchsverfahren abgegebener Erklärungen in Frage gestellt, die Bewertungsgesichtspunkte, insbesondere Kausalitätsfragen, betreffen. Diese Umstände indizieren in keiner Weise, dass dem Prüfer die notwendige Distanz und die gebotene sachliche Neutralität bei der Bewertung der Klausur des Klägers gefehlt hätte. Vielmehr ist sämtlichen Stellungnahmen des Erstkorrektors zu entnehmen, dass dieser im Einzelnen auf die Einwände des Klägers eingegangen ist und diesen in offener und zugleich sachlicher Weise entgegen getreten und alsdann bei seiner ursprünglichen Bewertung verblieben ist. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.
- Soweit der Kläger die Randbemerkung auf S. 2 des Korrektors betreffend die Worte „Aufgrund der mündlichen Verhandlung" gerügt hat, hat der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme nachvollziehbar ausgeführt, dass dieser Punkt nicht als Fehler betrachtet worden sei. Damit ist dieser Punkt nicht kausal für die Bewertung gewesen.
- Auch die Randbemerkung auf S. 3 der Klausurbearbeitung „Warum nicht gegeneinander aufgehoben€" ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat in nachvollziehbarer und zutreffender Weise dargelegt, dass bei etwa gleichmäßigem Obsiegen und Unterliegen es unter praktischen Gesichtspunkten sinnvoller sei, die Kosten gegeneinander aufzuheben. Dies ist zutreffend, denn bei einer Entscheidung, die Kosten gegeneinander aufzuheben, muss der jeweilige Prozessbevollmächtigte des Beteiligten nicht einen Kostenfestsetzungsantrag bei Gericht stellen, der Kostenbeamte nicht zweimal unnötig tätig werden und müssen im Übrigen unnötigerweise wechselweise Überweisungen getätigt werden.
- Auch die Randbemerkungen auf S. 3 der Klausurbearbeitung „Kein feststehender Begriff" und „Wovon bezahlte der Kläger den Betrag€" sind nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich der erstgenannten Randbemerkung hat der Erstkorrektor nicht zu Unrecht die Verwendung des Wortes „Privatverkaufs" moniert. Dem Erstkorrektor ist zu folgen, wenn er in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu ausgeführt hat, dass der Begriff „Privatgeschäft" nicht ohne weiteres aus sich heraus verständlich sei, der Sachverhalt insoweit im Tatbestand des Klägers besser hätte umschrieben werden sollen, so wie es der Kläger alsdann im Widerspruch getan habe. Soweit der Kläger hiergegen einwendet, dass der Begriff „Privatverkauf" den Verkauf zwischen zwei Nicht-Unternehmern betreffe und deshalb doch klar verständlich sei, so setzt er lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle der des Prüfers, ohne darlegen zu können, dass der Prüfer mit guten Gründen fachlich Vertretbares als falsch verworfen habe. Denn der Begriff des „Privatverkaufs" ist jedenfalls der gängigen juristischen Terminologie nicht eigen.
Soweit der Kläger die zweitgenannte Randbemerkung angreift mit der Begründung, nach seiner Lösung sei es irrelevant gewesen, aus welchen Mitteln der Kläger des Prüfungsfalles den Kauf der Chinaböller bestritten habe, da er dessen Vertrag wegen § 134 BGB i. V. m. § 22 Abs. 3 SprengstoffG für nichtig gehalten habe, greift dies nicht durch. Zum einen ist den Stellungnahmen des Erstkorrektors zu entnehmen, dass dieser Punkt nicht kausal für die Bewertung gewesen ist. Zum anderen ist dieser Kritikpunkt in der Sache berechtigt. Denn die Frage, ob § 110 BGB in dem Prüfungsfall Anwendung fand oder nicht, war auch bei der Lösung des Klägers wegen eines Kondiktionsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative BGB von Bedeutung, da bei Nichtgreifen des § 110 BGB der Minderjährigenschutz im Rahmen des Kondiktionsanspruchs erörterungsbedürftig war. Der Minderjährigenschutz hat Auswirkungen auch auf den Bereicherungsanspruch, jedenfalls bei Wegfall des ursprünglichen Bereicherungsgegenstandes (§§ 818 Abs. 3, 819 Abs. 1 BGB). Denn über den „Umweg" des § 812 BGB soll der Minderjährige nicht zu Leistungen verpflichtet werden, wie wenn das Rechtsgeschäft gültig wäre.
Vgl. hierzu: Palandt, BGB, 62. Aufl., § 818, Rdnr. 49.
- Auch die Randbemerkung auf S. 4 der Klausurbearbeitung „Um wen handelte es sich€ Was heißt das genau€" ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Prüferkritik bezieht sich auf die Formulierung des Klägers „Obwohl der Zeuge Sievert ihn zuvor auf die Gefährlichkeit seines Tuns aufmerksam gemacht hatte". Wenn der Kläger hiergegen einwendet, dass durch diese Formulierung die Beziehung des Zeugen zum Sachverhalt hinreichend benannt sei und dass Teile der Aussage des Zeugen durch Bezugnahme aufs Protokoll der mündlichen Verhandlung mit in den Tatbestand konkludent inkorporiert worden seien, so vermag dies nicht zu verfangen.
Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu ausgeführt, dass für den Leser des Tatbestandes an dieser Stelle nicht deutlich werde, in welcher Beziehung der Zeuge Sievert zum Sachverhalt stehe. Die Formulierung „Auf die Gefährlichkeit des Tuns" hinweisen, sei zu abstrakt.
Dieser Prüferkritik folgt die Kammer. Im Hinblick auf die Frage des Mitverschuldens des Klägers bei der von ihm erlittenen Körperverletzung wäre an dieser Stelle u. a. zu erwähnen gewesen, wie alt genau der Zeuge Sievert war, wo er sich genau aufgehalten hat und dass der Zeuge selber Deckung gesucht hat. Der Kläger setzt dem lediglich seine eigene Einschätzung gegenüber, ohne konkret aufzuzeigen, dass der Prüfer einen Fachfehler in dem Sinne begangen hätte, dass dessen Verlangen nach Konkretisierung fachlich nicht vertretbar gewesen wäre. Dies ist aus den genannten Gründen nicht der Fall.
- Die Kritik des Prüfers auf S. 5 der Klausurbearbeitung „Woraus folgt das€ Die Bekl. bestreitet das." ist berechtigt. Die Ausführungen des Klägers, es sei vertretbar, dies als unstreitig anzusehen, da die Beklagte dies nicht substantiiert bestritten habe, liegen neben der Sache.
Zunächst fehlt in dem Tatbestand des Klägers der Hinweis darauf, dass die fraglichen Angaben auf dem Augenärztlichen Befundbericht der Universitätsaugenklinik Essen vom 13.01.2003 (Bl. 5 des Aufgabentextes unten) beruhen. Zudem stellt die Beklagte dies auf S. 8 oben des Aufgabentextes ausdrücklich in Abrede, wenn dort ausgeführt ist:
„Ob und wann eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eintritt, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts zukünftiger Schäden vorliegt."
Der Kläger verkennt, dass bei der gegebenen Sachlage ein konkreteres Bestreiten seitens der Beklagten kaum möglich war, weil dies zunächst eine Konkretisierung im Augenärztlichen Befundbericht vorausgesetzt hätte.
Selbst wenn man dies indessen als nicht hinreichend bestritten seitens der Beklagten ansehen würde, so hätte dies im Tatbestand zum Ausdruck gebracht werden müssen und in den Entscheidungsgründen erläutert werden müssen, dass dieses Bestreiten nicht genüge.
- Die Anmerkung des Prüfers auf S. 6, im Antrag solle es statt „Kläger" „ihn" lauten, ist nicht zu beanstanden. Wenn der Prüfer hierzu ausgeführt hat, dass es hier nicht um die Auslegung des Antrages, sondern lediglich um eine sprachliche Formulierung gehe, so ist dies wegen der Bindung des Gerichts an die gestellten Anträge nicht unzulässig, solange das Gericht über geringfügige sprachliche Korrekturen des Antrages hinaus keine inhaltlichen Änderungen des Antrages vornimmt.
- Die Randbemerkung auf S. 6 „Was ist damit gemeint€" ist nicht rechtswidrig. Der Prüfer moniert insoweit, dass der Begriff des „Teilschmerzensgeldes" aus sich heraus nicht verständlich sei. Wenn der Kläger hiergegen einwendet, im Sachverhalt dürfe keine Auslegung des Antrages erfolgen, so verkennt er den Kern der Prüferkritik. Es wäre insoweit sachgerecht gewesen, den Begriff des Teilschmerzensgeldes im Tatbestand in Anführungsstriche zu setzen, nachdem zuvor im Vorbringen des Klägers erläutert worden war, um was es sich hierbei handelt. Dementsprechend wäre es sachgerecht gewesen, die Formulierungen der Klägerseite auf Bl. 3 unten des Aufgabentextes in das Vorbringen des Klägers im Tatbestand aufzunehmen, wo es u. a. heißt: Angesichts der Verletzung des linken Auges und der bleibenden Schäden sei bereits nach dem jetzigen Stand ein Teilschmerzensgeldanspruch von mindestens 10.000 Euro angemessen, wobei bei der Bemessung berücksichtigt worden sei, dass weitere Schäden zu befürchten seien. Auf diese Weise wäre dem Leser klar geworden, was der Kläger des Prüfungsfalles mit diesem Begriff verbindet.
- Die Randbemerkung auf S. 7 „Datum" ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich insoweit nicht um eine - unzulässige - Auslegung eines Antrages im Tatbestand.
Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu nachvollziehbar ausgeführt: Wenn Zinsen seit Rechtshängigkeit beantragt würden, gehöre das Datum der Klagezustellung in den Tatbestand, entweder als Zusatz im Antrag oder als ausdrückliche Schilderung in der Prozessgeschichte. Vorliegend war ausweislich Bl. 7 des Aufgabentextes die Klagezustellung am 16.07.2003 erfolgt. Der Kläger verkennt insoweit, dass es sich bei der Aufnahme dieses Datums in den Antrag nicht um eine Auslegung, sondern lediglich um eine Konkretisierung des Antrages handelt. Er wird inhaltlich nicht geändert, sondern lediglich präzisiert.
- Das Überschreiben der Worte „die Eltern" auf S. 7 der Klausurbearbeitung durch das Wort „seine" ist ausweislich der Stellungnahme des Erstkorrektors im Widerspruchsverfahren ohne Relevanz für das Ergebnis gewesen. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar. Dementsprechend bedarf es keiner Inhaltlichen Auseinandersetzung mit dieser Frage.
- Die Randbemerkung auf S. 8 „Augenschein€" hält ebenfalls rechtlicher Überprüfung stand. Wenn der Kläger insoweit ausgeführt hat, dass es sich diesbezüglich um eine unstreitige Tatsache handele und deshalb die Augenscheinsnahme nicht im Beweisergebnis erwähnt werden müsse, verfängt dies nicht.
Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung des Prüfungsfalles die Chinaböller in Augenschein genommen. Dies ist in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung festgehalten worden. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht darauf an, ob diese Beweiserhebung prozessual geboten war. Zum einen gehört die Erwähnung dieses Umstandes unter dem Gesichtspunkt der Vollständigkeit der wesentlichen Umstände stets in den Tatbestand. Abgesehen von der fehlenden Präzision des Tatbestandes insoweit ist jede - auch die unnötige - Beweisaufnahme im Tatbestand zu erwähnen, und zwar wegen der Kosten des Verfahrens (Beweisgebühr), die im Prüfungsfalle wegen des seinerzeit noch geltenden § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO noch Anwendung fand, da das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz im März 2004 (dem Zeitpunkt der Klausuranfertigung) noch nicht in Kraft getreten war.
Vgl. hierzu: Anders/Gehle, Das Assessorexamen im Zivilrecht, 7. Aufl., Rdnr. 71.
- Die Prüferkritik auf S. 8 „Weitere Zulässigkeitsprobleme€" sowie im Votum des Erstkorrektors („Die anstehenden Zulässigkeitsfragen übergangen und nur Marginalien behandelt") ist rechtmäßig. In den Ausführungen des Klägers fehlen die Erörterungen der sachlichen Zuständigkeit, der örtlichen Zuständigkeit, der hinreichenden Bestimmtheit der Klage betreffend den Schmerzensgeldanspruch und bei der Feststellungsklage das Feststellungsinteresse und die Frage des etwaigen Vorrangs einer Leistungsklage.
- Die Randbemerkung auf S. 9 der Klausurbearbeitung „lehrbuchhaft" ist ausweislich der glaubhaften Angaben des Erstkorrektors im Klageverfahren in seiner Stellungnahme vom 18.07.2006 nicht kausal für die Bewertung worden. Hierin hat er ausgeführt, dass er die Passage des Klägers am angegebenen Ort als korrekt akzeptiert habe und diese Randbemerkung lediglich colorandi causa erfolgt sei.
- Die Rüge des Klägers betreffend die Randbemerkung auf S. 10 „Das war unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht relevant" greift nicht durch. Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu erläuternd ausgeführt, dass die rechtlichen Überlegungen des Klägers auf dieser Seite weniger die Kausalität als vor allem die Frage betreffen, ob die Beklagte eine Verkehrssicherungspflicht verletzt hat. Eine in diesem Sinne verstandene Prüferkritik hält rechtlicher Prüfung stand.
Denn zunächst war im Rahmen der Prüfung eines Schadensersatzanspruches aus § 823 Abs. 1 BGB die Verletzungshandlung darzulegen gewesen, die hier in einem Verstoß gegen Verkehrssicherungspflichten bestanden haben könnte (hier: Verzicht auf Abgabe von Feuerwerkskörpern an Kinder). Das Problem der Kausalität stellte sich allenfalls zweitrangig. Denn Verletzungshandlung i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB kann insoweit nur ein Verstoß gegen eine Verkehrssicherungspflicht sein. Dabei wäre im Einzelnen darzulegen gewesen, ob eine solche bestanden hat, wobei diese möglicherweise aus § 22 Abs. 3 SprengstoffG hergeleitet werden könnte. Erst alsdann stellte sich die Frage, ob diese Unterlassung adäquat kausal zu dem eingetretenen Schaden geführt hat. Auch in diesem Zusammenhang kann die Selbstgefährdung des Klägers eine Rolle spielen. Dementsprechend liegt insoweit eine Aufbauschwäche vor, als die Verletzung der Verkehrssicherungspflicht nicht als die (unerlaubte) „Handlung" herausgearbeitet wird, sondern zugleich auf die Kausalität zugesteuert wird. Diesen Kritikpunkt hat der Erstkorrektor im Übrigen nicht besonders gewichtet, sondern lediglich sinngemäß zum Ausdruck gebracht, dass es vorzugswürdig gewesen wäre, die fraglichen rechtlichen Überlegungen des Klägers im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht anzustellen.
- Die Rüge des Klägers betreffend die Randbemerkung auf S. 11 „Einwilligung in die Körperverletzung€" greift nicht durch.
Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren diesen Kritikpunkt in dem Sinne erläutert, dass es fern gelegen habe, auf eine Einwilligung in die Körperverletzung einzugehen. Diese Prüferkritik ist ohne weiteres nachvollziehbar und daher rechtlich nicht zu beanstanden.
Der Kläger hat auf S. 11 insoweit ausführt:
„Auch eine Rechtswidrigkeit wegen Einwilligung scheidet nicht aus, da der Kläger wegen § 22 Abs. 3 Sprengstoffgesetz schon nicht einwilligungsbefugt war."
Der Kläger wollte, wie er in den weiteren Ausführungen im Widerspruchsverfahren und Klageverfahren dargelegt hat, an dieser Stelle der Frage nachgehen, ob die Selbstgefährdung des Klägers als Einwilligung in die Körperverletzung aufgefasst werden könne. Deswegen sei sein Prüfungsansatz vertretbar gewesen.
Der Kläger verkennt insoweit, dass er sich an dem Wortlaut seiner Formulierung in der Klausur festhalten lassen muss. In dieser ist lediglich von „Einwilligung" die Rede und nicht etwa von einer konkludenten Einwilligung in Form einer Selbstgefährdung. Nach der Formulierung in der Klausurbearbeitung konnte man die Überlegung des Klägers in der Tat dahin verstehen, dass er ernsthaft eine Einwilligung - ausdrücklich oder konkludent - für erörterungsbedürftig hält. Dies liegt in der Tat bei der gegebenen Sachlage fern.
- Die Randbemerkung auf S. 13 „fernliegend" ist ebenfalls nicht zu beanstanden.
Der Kläger prüft an dieser Stelle die Frage, ob gemäß § 832 ein Mitverschulden der Eltern des Klägers vorliege. Dieses verneint er.
Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme zutreffend ausgeführt, dass der Sachverhalt keinerlei Hinweis enthielt, um auf eine Verletzung der elterlichen Aufsichtspflicht einzugehen. Dass nämlich die Beklagte des Prüfungsfalles dem Kläger Feuerwerkskörper zur Verfügung stellen würde, sei aus der Sicht der Eltern weder vorhersehbar noch zu verhindern gewesen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ausweislich Bl. 11 der Aufgabenstellung der Kläger in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hatte, dass ihm seine Eltern verboten hätten, Chinaböller zu kaufen. Angesichts dieses ausdrücklichen Verbots lag es in der Tat völlig fern, eine Verletzung der Aufsichtspflicht der Eltern in Betracht zu ziehen.
Im Übrigen setzt auch in diesem Punkt der Kläger lediglich seine eigene Ansicht an die Stelle der der Prüfer, ohne - wie erforderlich - darzulegen, dass den Prüfern ein fachlicher Fehler unterlaufen wäre.
- Die Randbemerkung auf S. 13 „lehrbuchhaft, kein Urteilsstil" ist ausweislich der Stellungnahme des Erstkorrektors im Klageverfahren nicht kausal für die Benotung gewesen.
- Die Randbemerkung auf S. 14 „Keine umfassende Abwägung! Konnte ein Zwölfjähriger die Gefährlichkeit erkennen€ Schutzzweck€" ist nicht zu beanstanden.
Insoweit macht der Kläger lediglich geltend, es sei eine umfassende Abwägung nicht am Platze gewesen. Es sei lebensfremd, an der intellektuellen Einsichtsfähigkeit des Klägers bei dem gegebenen Sachverhalt Zweifel zu haben. Ebenso wäre es verfehlt gewesen, den Schutzzweck des § 22 SprengstoffG zu erörtern.
Diese Ausführungen indizieren keinen Bewertungsfehler. Denn der Kläger setzt insoweit bereits lediglich seine eigene Fachansicht an die Stelle derjenigen des Prüfers. Aber auch in der Sache selbst können seine Überlegungen nicht durchgreifen. Denn im Rahmen der Prüfung des Mitverschuldens des Klägers des Prüfungsfalles hätte es nahegelegen, vorab auch die Frage zu erörtern, ob wegen der Vorschrift des § 22 Abs. 3 SprengstoffG ein Mitverschulden von vornherein ausgeschlossen wäre. Darüber hinaus wäre der Frage nachzugehen gewesen, welche Gefahreneinsicht ein Jugendlicher im Alter des Klägers, insbesondere betreffend die Frage, ob mit dem Zerplatzen der Flasche zu rechnen gewesen ist, hat. Weiter wäre darauf einzugehen gewesen, dass der Kläger durch seinen Freund, den Zeugen Sievert, zuvor gewarnt worden war. Schließlich hätte auch das Alter und die Schulbildung des Klägers in die Erwägungen mit einbezogen werden müssen.
- Die Randbemerkung auf S. 14 „lehrbuchhaft" ist nicht kausal für die Bewertung gewesen. Dies hat der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme im Klageverfahren glaubhaft erklärt.
- Die Randbemerkung auf S. 14 „Das ist mehr als abverlangt" hält rechtlicher Überprüfung stand.
Der Erstkorrektor hat insoweit in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren zur Erläuterung ausgeführt, es sei bemerkenswert und hätte eingehender begründet werden müssen, dass das Gericht des Prüfungsfalles an sich dem Kläger ein höheres Schmerzensgeld als beantragt zugestehe.
Diese Prüferkritik ist unter Einbeziehung der Ausführungen des Prüfers zu der folgenden Randbemerkung auf S. 15 „Sehr dürftig" dahin zu verstehen, dass die Kriterien für die Höhe des Schmerzensgeldes vom Kläger nicht ausreichend dargelegt worden sind, insbesondere die Berücksichtigung der Art der Verletzung und des Alters des Klägers.
- Die Randbemerkung auf S. 15 „Sehr dürftig" ist aus denselben Gründen, wie zu der Randbemerkung auf S. 14 ausgeführt, rechtlich nicht zu beanstanden. Ergänzend ist zu bemerken, dass der Kläger in diesen beiden Randbemerkungen letztlich nur seine eigene Meinung an die Stelle der des Erstkorrektors setzt.
- Die Randbemerkung auf S. 16 „Das ist bestr! Aufbau" ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu erläuternd ausgeführt, dass das Feststellungsinteresse eine prozessuale Frage sei und daher vor der Begründetheit hätte geprüft werden müssen.
Dies ist zutreffend. Der Kläger handelt unter dem Obersatz der Begründetheit der Klage (siehe S. 16) das Feststellungsinteresse für die Feststellungsklage ab, obgleich das Feststellungsinteresse eine Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage ist.
Im Übrigen ist auch bei der Prüferkritik zutreffend, dass die Frage, ob schon bald mit einer Netzhautablösung zu rechnen ist oder sogar eine vollständige Erblindung des einen Auges in Frage steht, nicht unstreitig, sondern von der Beklagten (siehe Bl. 8 der Aufgabenstellung, a. a. O.) bestritten worden ist.
- Die Randbemerkung auf S. 16 „Zu dürftig" in Verbindung mit den diesbezüglichen Ausführungen im Votum („Zur Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO nur ein paar substanzlose Bemerkungen") ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat in seinen Ausführungen auf S. 16 nicht die näheren Voraussetzungen des § 91a ZPO, nämlich den bisherigen Sach- und Streitstand und das Ermessen erwähnt. An dieser Stelle hätte sich die Frage der Entreichung bezüglich die verbrauchten Feuerwerkskörper (u. a.) gestellt. Auf diese Punkte geht der Kläger nicht im Einzelnen ein, sondern stellt allein auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß §§ 134 BGB, 22 Abs. 3 SprengstoffG ab.
- Soweit der Kläger die Ausführungen des Erstkorrektors am Ende dessen Votum moniert,
„Zur Form ist anzumerken, dass sich einige lehrbuchhafte Passagen finden, die nicht dem Urteilsstil entsprechen.",
ist ausweislich der glaubhaften Angaben des Erstkorrektors im Klageverfahren dieser Kritikpunkt nicht benotungsrelevant gewesen. Vielmehr seien allein für die Benotung die inhaltlichen Gesichtspunkte maßgeblich gewesen.
- Soweit der Kläger schließlich rügt, der Zweitkorrektor habe nur das Erstvotum, aber nicht die Klausur selbst angesehen, folgt die Kammer den glaubhaften Angaben des Zweitkorrektors in der Stellungnahme im Widerspruchsverfahren, ausweislich derer er dies in Abrede stellt.
2. Die Bewertung der Klausur Z-2 ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
- Die Kritik im Votum des Erstkorrektors an den Ausführungen des Klägers auf S. 2 der Bearbeitung ist nicht zu beanstanden. Der Prüfer hat insoweit u. a. ausgeführt, dass der Bearbeiter die Problematik nicht in den Griff bekommen habe. Er prüfe zunächst, ob einzelne Klauseln des Bürgschaftsvertrages nichtig sein könnten. Hierzu habe der Bürgschaftsvertrag aber keinerlei Veranlassung gegeben. Diese Prüfung sei daher überflüssig gewesen. Eine inhaltsgleiche Kritik enthält die Randbemerkung auf S. 2 „Völlig fernliegend" sowie in weiterem Zusammenhang ebenfalls die Randbemerkung auf S. 2 „Ist denn ein Bürgschaftsvertrag zustande gekommen€".
Wenn der Kläger hiergegen einwendet, Punkt 3 und 4 der Bürgschaftserklärung seien nicht ganz unproblematisch und dabei auf Kommentarstellen sowie auf Rechtsprechung des BGH zu einer nachträglichen Übersicherung einer Darlehensforderung durch Bürgschaften hinweist, greift dies nicht durch. Der Kläger setzt mit seinem Vorbringen letztlich seine eigene Einschätzung der Problematik des Prüfungsfalles an die Stelle derjenigen der Prüfer, ohne zugleich substantiiert darzutun, dass und aus welchen Gründen im Einzelnen die Fachansicht der Prüfer insoweit richtiges als falsch verwerfe bzw. vertretbares nicht akzeptiere. Was der Kläger in der Widerspruchsbegründung und im Klageverfahren zu dieser Problematik im Einzelnen erstmals ausgeführt hat, befindet sich nicht in seiner Klausurbearbeitung. Allenfalls mit derartigen erläuternden Hinweisen hätte eine Erörterung der Nichtigkeit des Bürgschaftsvertrages wegen „Knebelung des Bürgen" vertretbar sein können. Eine solche gedankliche Hinführung auf die Problematik fehlt indessen in der Klausurbearbeitung. Dies gilt umso mehr, als keiner der Beteiligten auch nur ansatzweise die Problematik der Nichtigkeit der Bürgschaftserklärungen des Herrn Berghoff unter dem Gesichtspunkt der Knebelung angesprochen hatte.
Die Randbemerkung „§ 401" auf S. 2 ist ohne weiteres nachvollziehbar, da die richtige Vorschrift insoweit § 401 BGB ist. Auch die Anmerkung, ob der Bürgschaftsvertrag zustande gekommen sei, ist rechtlich nicht zu beanstanden, da in der Tat zuvor sich die Frage stellte, ob auch eine Annahmeerklärung seitens der Bank erfolgt ist.
- Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen des Klägers zur Anfechtung „des Vertrages bzw. der Bürgschaftserklärung wegen Irrtums" auf S. 3 seiner Bearbeitung ist nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat insoweit in seinem Votum ausgeführt, der Verfasser verkenne, dass es hier um das Problem der Erfüllung der Hauptschuld und nicht um eine Anfechtung gehe. Die Randbemerkung auf S. 3 unten („Von Anfechtung spricht der Gegner nicht: Es geht darum, ob durch die Umbuchung die Hauptforderung erloschen ist") enthält eine inhaltsgleiche Kritik.
Der Kläger prüft auf S. 3, ob die zu sichernde Forderung deswegen erloschen sei, weil sie von einem numerisch bezeichneten Konto auf ein numerisch anders bezeichnetes Konto umgebucht worden ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Bezeichnung des Kontos lediglich dazu diente, die Forderung hinreichend zu bestimmen, und es sich deswegen nicht um ein Erlöschen der zu sichernden Forderung handele. Unmittelbar an den letztgenannten Satz schließt sich dann die Feststellung an, dass eine Anfechtung des Vertrages bzw. der Bürgschaftserklärung wegen Irrtums nicht in Betracht kommen könne, weil dem Gericht schwer vom Gegner nachgewiesen werden könne, dass ein Irrtum bestanden habe.
Der Frage einer Anfechtung des Bürgschaftsvertrages und des Kreditvertrages nachzugehen, war in dem Prüfungsfall in der Tat fernliegend bzw. abwegig. Denn mit keinem Wort hat der Gegner davon gesprochen, dass er sich in einem Irrtum befunden haben würde, und in keiner Weise ist im Übrigen ersichtlich, worin denn ein derartiger Irrtum liegen sollte. Außerdem muss sich der Kläger entgegen halten lassen, dass er ohne eine gedankliche Überleitung von der Umbuchung auf die Anfechtung zu sprechen kommt. Dass, wie er im Widerspruchs- und Klageverfahren alsdann ausgeführt hat, die Anfechtung ein neuer Prüfungspunkt sein sollte, kommt in seinen Ausführungen wegen Fehlens einer entsprechenden deutlichen Kenntlichmachung eines neuen Gedankens nicht in Betracht. Im Übrigen folgt die Kammer den Ausführungen des Erstkorrektors in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren, wenn er ausführt, selbst wenn die Prüfung einer Irrtumsanfechtung isoliert anzusehen wäre von den Ausführungen, die der Verfasser in den Sätzen zuvor niedergelegt habe, bleibe festzustellen, dass die entscheidende Problematik, ob durch die Umbuchung auf das Abwicklungskonto die Hauptforderung erloschen sie, nicht hinreichend dargestellt worden sei. Denn der Verfasser habe sich hier lediglich mit der Problematik eines Haftungsumfanges beschäftigt; insoweit seien seine Ausführungen zumindest unpräzise.
- Auch die Prüferkritik an den Ausführungen des Klägers auf den S. 4 und 5 zur Wirksamkeit der Abtretung der Forderung seitens der Bank an die Mandantin ist nicht zu beanstanden.
Im Votum des Erstkorrektors ist insoweit u. a. ausgeführt, dass die Annahme des Klägers, es sei ein solches Abtretungsverbot nicht vereinbart worden, in der Begründung unbrauchbar sei. Allein der Hinweis darauf, dass derartige Absprachen üblicherweise schriftlich vereinbart würden, könne nicht dazu führen, die Existenz eines solchen Abtretungsverbots auszuschließen. Richtigerweise hätte der Bearbeiter die Problematik über § 405 BGB lösen müssen. Diesen - zusammengefassten - Inhalt haben auch die vom Kläger aufgegriffenen Randbemerkungen auf S. 5 „Wirklich€" und „Verf. sollte nicht spekulieren; § 405 BGB verkannt" sowie „Nein".
Diese Prüferkritik ist berechtigt. Denn der Kläger hat bei seinen Ausführungen § 405 BGB nicht gesehen. Nach § 405 BGB kann bei einer schriftlichen Bürgschaftserklärung sich der Schuldner, d. h. vorliegend der Bürge, nur dann auf ein Abtretungsverbot berufen, wenn dieses schriftlich fixiert ist oder der Gläubiger dies kannte oder kennen musste. Ein solches Abtretungsverbot ist in den Bürgschaftserklärungen des Prüfungsfalles nicht enthalten. Die hiergegen gerichteten Ausführungen des Klägers liegen neben der Sache.
- Auch die Kritik an den Ausführungen des Klägers auf S. 6 seiner Bearbeitung („Auch wieder reine Spekulation; der Sachverhalt gibt hierfür nichts her") ist rechtsfehlerfrei. Die Erörterung des § 32 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG [a. F.] im vorliegenden Fall lag völlig neben der Sache. Das Problem eines möglicherweise in Betracht kommenden kapitalersetzenden Darlehens im Sinne der genannten Vorschrift stellte sich erkennbar in der vorliegenden Fallkonstellation nicht. Der Kläger prüft aufgrund allgemein gehaltener Sachverhaltsangaben über wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Darlehensnehmerin seit Anfang 2003 eine - offensichtlich insolvenzrechtlich verstandene - „Krise" der Gesellschaft und in diesem Zusammenhang § 32 a Abs. 2 Satz 2 GmbHG [a. F.], nämlich ob die erteilte Bürgschaft sich nicht als ein Darlehen im Sinne der genannten Vorschrift des GmbHG darstelle, nämlich eine - verdeckte - Zuführung von Eigenkapital bezwecke.
Auf S. 2 der Aufgabenstellung (oben) heißt es insoweit:
„Anfang 2003 kam es zu wirtschaftlichen Problemen und damit zu einem erheblichen finanziellen Mehrbedarf der CompTech GmbH, deswegen führten der Geschäftsführer der CompTech GmbH und die AK-Bank Gespräche mit dem Ziel der Ausweitung des Darlehensrahmens. Mitte April 2003 erhöhte die AK-Bank in Absprache mit der CompTech GmbH den Darlehensrahmen auf 600.000 Euro."
Aus diesen Sachverhaltsangaben kann in keiner Weise hergeleitet werden, dass der Bürge der CompTech GmbH verdeckt bzw. mittelbar „Eigenkapital" durch ein Darlehen zuführen wollte, wie dies § 32 a GmbHG a. F. voraussetzt. Deshalb ist zu Recht von den Prüfern der gedankliche Ansatz einer Prüfung der genannten Norm des GmbHG als abwegig eingeschätzt worden.
- Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen des Klägers bezüglich des Zustandekommens des zweiten Bürgschaftsvertrages ist nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat insoweit im Votum ausgeführt, es sei grob unrichtig, wenn der Kläger ausgeführt habe, hinsichtlich der zweiten Bürgschaftserklärung vom 07.05.2003 sei der Bürgschaftsvertrag schon durch Entgegennahme der Bürgschaftsurkunde zustande gekommen. Denn aus dem Sachverhalt ergebe sich, dass die Bank den Bürgschaftsvertrag ausdrücklich und schriftlich angenommen habe. Auf die eigentliche Problematik sei der Bearbeiter damit nicht eingegangen. Eine entsprechende Kritik enthält die Randbemerkung auf S. 8 („Das kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die Bank die Bürgschaft durch ausdrückliche Erklärung angenommen hat").
Die hiergegen gerichteten Ausführungen des Klägers treffen nicht den Kern der Prüferkritik. Nach dem Sachverhalt des Prüfungsfalles hatte die AK-Bank die Bürgschaften unter dem 02.04.2002 und 13.05.2003 durch entsprechende Erklärung angenommen. Ergänzend heißt es auf Bl. 2: „Die Bürgschaftserklärungen überreiche ich Ihnen (Anlage 2 und 4). Die Annahmeerklärungen der AK-Bank reiche ich nach." Aus dem Schriftsatz des Gegners vom 06.02.2004 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er stellt schriftliche Annahmeerklärungen darin nicht in Abrede. Deshalb war nach dem Sachverhalt von dem Vorhandensein von schriftlichen Annahmeerklärungen als unstreitig auszugehen. Infolgedessen ist die Prüfung des § 151 BGB (Annahme der Bürgschaftserklärung durch schlichtes Entgegennehmen des Bürgschaftsangebotes) nicht zu erörtern gewesen. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich insoweit nicht um eine bloße rechtliche Wertung der Mandantin, sondern um eine unstreitige Tatsachenbehauptung (Annahme schriftlich erklärt). Unabhängig davon hätte bei dem Lösungsweg des Klägers von ihm jedenfalls ausgeführt werden müssen, dass und weshalb die erwähnte Annahmeerklärung ohne rechtliche Bedeutung sei. Dies ist in der Klausurbearbeitung nicht geschehen. Vielmehr erläutert der Kläger erstmals in seinem Vorbringen im Widerspruchs- und Klageverfahren, weshalb er in der Klausur nicht von einer erfolgten Annahmeerklärung seitens der AK-Bank ausgegangen ist.
- Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen des Klägers zu den Ausführungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage und zu § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB auf den S. 9 und 10 der Bearbeitung ist rechtsfehlerfrei. Der Erstkorrektor hat insoweit in seinem Votum (sinngemäß) ausgeführt: Auch bei der Frage, ob wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein Rücktritt von der Gegenseite erklärt werden konnte, seien die Ausführungen des Klägers größtenteils an der Problematik vorbeigegangen. § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB dürfte nicht einschlägig sein. Auf die Einwendungen des Bürgen sei nur kurz eingegangen worden. Allein richtig habe er erkannt, dass die Erwartung des Bürgen, dass die Hauptschuldnerin sich noch sanieren werde, in seinen Risikobereich falle. Die weiteren Ausführungen zu § 242 BGB seien fernliegend und nicht zu prüfen gewesen. Denselben Bedeutungsinhalt haben die Randbemerkungen auf S. 9 „Das geht alles an der Problematik vorbei" sowie auf S. 10 „fernliegend".
Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers greifen nicht. Er macht insoweit im Kern geltend, seine Ausführungen zu § 242 BGB seien nicht fernliegend, sondern allenfalls nicht unbedingt angezeigt. Insoweit setzt er lediglich seine eigene wertende Einschätzung an die Stelle der der Prüfer. Diese Rüge ist unschlüssig. Denn der Kläger hat nicht behauptet, geschweige denn dargelegt, dass die Prüfer bei dieser Einschätzung von fachlich objektiv willkürlichen bzw. unhaltbaren Anforderungen ausgegangen wären.
Auch die Einwendungen des Klägers gegen die Prüferkritik an seinen Ausführungen zu § 767 BGB greifen nicht durch. Der Kläger hat nicht anhand von Rechtsprechung oder Literatur dargelegt, dass die von ihm herangezogene Regelung des § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vorschrift des § 313 BGB verdränge. § 767 BGB stellt die Akzessorietät der Bürgschaft gegenüber der Hauptschuld klar. In dem Prüfungsfall geht der Einwand des Bürgen dahin, dass der Zweck der zweiten Bürgschaft, nämlich die Ausweitung des Kreditrahmens, nicht erreicht worden sei. Dies betrifft aber den Wegfall der Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 BGB und nicht § 767 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn diese Vorschrift besagt, dass der Bürge auch für die Zunahme der Hauptschuld wegen Verschuldens bzw. Verzug des Hauptschuldners mit einzustehen habe. Darum geht es aber insoweit nicht.
- Die Prüferkritik an den Ausführungen des Klägers auf den Seiten 12 bis 14 oben ist rechtsfehlerfrei. Insoweit ist in dem Erstvotum ausgeführt:
„Bei der Frage der Zweckmäßigkeit sieht der Verfasser die Möglichkeit, im Rahmen des Urkundenprozesses vorzugehen. Der richtige Einstieg wird allerdings dadurch entwertet, dass der Bearbeiter allen Ernstes annimmt, die Mandantin könne damit möglicherweise „Prozessbetrug" begehen. Die Empfehlung des Verfassers, die Zwangsvollstreckung so lange zurückzustellen, bis feststeht, ob die Gegenseite das Nachverfahren durchführt, ist abwegig und wird dem Interesse der Mandantin in keiner Weise gerecht.
Unklar sind auch die Ausführungen weitgehend, welche Urkunden vorzulegen sind. Offensichtlich verkennt der Bearbeiter, dass unstreitige Tatsachen nicht durch Urkunden belegt werden müssen."
Diese Ausführungen umfassen die Randbemerkung auf S. 13 „abwegig" sowie „Der Mandant will doch möglichst schnell vollstrecken!".
Das Vorbringen des Klägers hiergegen ist unsubstantiiert und im Übrigen in der Sache unbegründet. Es bestehen in der Tat keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass in einer Klageerhebung durch die Mandantschaft ein Prozessbetrug liegen könnte, weil nämlich nichts dafür ersichtlich ist, dass der Sachvortrag der Mandantschaft nicht der Wahrheit entspräche.
Auch die zweitgenannte Randbemerkung des Prüfers ist ohne weiteres nachvollziehbar und berechtigt, weil ein Abwarten der Zwangsvollstreckung den Interessen der Mandantin in keiner Weise gerecht werden würde.
- Die Kritik auf S. 13 und 14 der Bearbeitung „Wieso muss denn das Schreiben vorgelegt werden€" sowie „Die Forderung ist unstreitig!" ist nicht zu beanstanden. Sie moniert im Kern, dass der Kläger für eine unstreitige Tatsache die Vorlage einer Urkunde als Beweismittel im Urkundenprozess für erforderlich halte. Diese Kritik ist berechtigt. Denn nach dem Sach- und Streitstand, wie er sich aus der Aufgabenstellung ergab, war diese Tatsache unstreitig. Die Überlegung des Klägers, die er im Widerspruchs- und Klageverfahren zur Erläuterung seiner Ausführungen herangezogen hat, nämlich dass im Prozess möglicherweise die bislang zugestandene Tatsache von der Gegenseite bestritten werden könnte, steht zum einen nicht im Text seiner Klausurbearbeitung. Zum anderen ist in keiner Weise nachvollziehbar, weswegen der Gegner die Auszahlung des Darlehens über etwa 517.388 Euro später erstmals bestreiten sollte.
- Die Randbemerkung auf S. 14 „Das ist keine Strafrechtsklausur" ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Prüfer will hiermit den abwegigen Ansatz der Erwägung eines Prozessbetruges kritisieren. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.
- Soweit der Kläger die Randbemerkung auf S. 14 „Überflüssig" mit der Einwendung, er sei anderer Meinung, moniert, ist sein Vortrag unschlüssig bzw. unsubstantiiert. Im Übrigen wird aus seinen Ausführungen nicht ersichtlich, was die vorliegende Problematik mit einem Factoring-Vertrag zu tun haben sollte.
- Auch die Einwendung des Klägers, der Zweitgutachter habe lediglich das Votum des Erstprüfers, nicht aber die Klausur gelesen, greift nicht durch. Der Zweitkorrektor hat in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren hierzu glaubhaft erklärt, er habe - selbstverständlich - den Text der Klausur gelesen.
3. Auch die Z-3 Klausur enthält keinen Bewertungsfehler.
- Die vom Kläger angegriffenen Randbemerkungen des Prüfers auf den S. 2 und 3 der Klausurbearbeitung sind ausweislich der Stellungnahme des Erstkorrektors für die Bewertung ohne Kausalität geblieben. Sie bedürfen daher wegen ihrer inhaltlichen Berechtigung keiner Erörterung.
- Die Randbemerkung auf S. 4 „Zu ungenau: Der Beschluss ist unstreitig. Inhalt€" ist nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Frage, dass dieser Punkt nach den Angaben des Erstkorrektors für die Bewertung keine Rolle gespielt hat, ist diese Kritik berechtigt. Denn der Beschluss der Gesellschafter vom 01.02.2002 gehört, da er unstreitig ist, in den unstreitigen Teil des Tatbestandes. Außerdem hätte dessen genauer Inhalt angegeben werden müssen, da sonst insoweit der Sachverhalt nicht hinreichend verständlich ist.
- Die Randbemerkungen auf S. 5 und 6 „unpräzise" sowie „Warum nicht€" sind ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Randbemerkung „unpräzise" ist nach den allgemeinen Ausführungen des Erstkorrektors in seiner Stellungnahme ebenfalls nicht kausal für die Bewertung gewesen. Im Übrigen ist diese Kritik in der Sache berechtigt. Es fehlen nämlich auf S. 5 Hinweise der Beklagten des Klageverfahrens darauf, dass nach dem Grundurteil-Kostenausspruch - und dem Kostenfestsetzungsbeschluss - Gläubiger des Kostenerstattungsanspruchs die Beklagten und nicht die BGB-Gesellschaft sind. Dieser Sachvortrag des Beklagten ergibt sich aus S. 8 unten, 9 oben der Aufgabenstellung.
Die andere Randbemerkung „Warum nicht€" ist ebenfalls ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es fehlt auf S. 6 Mitte in den Ausführungen des Klägers eine Begründung dafür, dass nach Auffassung der Beklagten der Kläger damals nicht allein vertretungsbefugt für die BGB-Gesellschaft war (vgl. S. 10 der Aufgabenstellung vorletzter Absatz), weil seinerzeit noch kein Gesellschaftsvertrag existierte.
- Die Randbemerkung auf S. 7 „Welche Einwendung erhebt Kl.€ Rechtsschutzbedürfnis€" ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Rüge des Klägers hiergegen ist zum einen bereits unsubstantiiert, da diese Prüferkritik entgegen der Auffassung des Klägers nicht unverständlich ist. Denn § 767 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 794 Abs. 1 Nr. 1, 795 ZPO setzen materielle Einwendungen gegen den durch Urteil bzw. Beschluss festgestellten Anspruch selbst (Erfüllung und Aufrechnung im vorliegenden Fall) voraus. Dies hätte hier erwähnt werden müssen. Unter dem Rechtsschutzbedürfnis hätte erwähnt werden sollen, dass vor Klageerhebung der Kläger an die Beklagten diesbezüglich herangetreten ist.
- Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen des Klägers auf S. 7 und 8 der Bearbeitung ist rechtsfehlerfrei. Insoweit heißt es in den Randbemerkungen auf S. 7 „Hier überflüssig" sowie „Der Beschluss ist nicht Grundlage der Befugnis zur „actio pro socio". Er könnte - wenn überhaupt - allenfalls für eine Erörterung von §§ 362 II, 185 BGB relevant sein.".
Die erstgenannte Randbemerkung ist ohne weiteres nachvollziehbar und daher berechtigt, weil der Prüfer durch das Schlängeln am Rande der fraglichen Stelle zum Ausdruck bringen will, dass nach § 362 Abs. 1 BGB vorliegend allein maßgeblich ist, ob der Schuldner die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt hatte. Alles andere, auf das es im Rahmen der Erfüllung ankommt, war vorliegend unproblematisch.
Ebenfalls ist die Kritik der Prüfer daran, dass der Kläger auf S. 7 unten ausführt, dass der Gesellschafterbeschluss vom 01.02.2002 die Beklagten ermächtigt habe, die Forderung im eigenen Namen für die Gesellschaft geltend zu machen, rechtsfehlerfrei. Der Kläger verkennt bei seinen Ausführungen, dass die Befugnis für eine Geltendmachung einer solchen Klage keiner besonderen Ermächtigung bedarf, sondern unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis folgt. Das Institut der actio pro socio, nämlich der Klage des Gesellschafters anstelle der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts im Wege der Prozess- standschaft für die Gesellschaft, beruht auf dem Gesellschafterverhältnis als solchem und bedarf daher keiner besonderen Ermächtigung durch einen Gesellschafterbeschluss.
Vgl. hierzu: Palandt, a. a. O., § 714, Rdnr. 9.
Diese Zulassung einer Prozessstandschaft unmittelbar aufgrund Gesetzes wird vom Kläger verkannt. Seine umfangreichen Ausführungen im Klageverfahren verkennen den Kern der Prüferkritik.
- Die Kritik an den Ausführungen des Klägers auf S. 8 Mitte („Was ist mit der Gegenseitigkeit, wenn die GbR Schuldnerin ist€") hält rechtlicher Prüfung stand. Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers setzen zum Teil lediglich die eigene Auffassung an die Stelle der der Prüfer, wobei sie im Übringen zum Teil nicht nachvollziehbar sind. Das Vorbringen des Klägers, es sei die Problematik der Rechtsbeziehung der verschiedenen Personen „nicht in einem Satz" darstellbar, ist eine bereits unzutreffende und zudem rechtlich unbeachtliche Einwendung. Im Übrigen ist der Inhalt der Randbemerkung ohne weiteres nachvollziehbar. Es fehlen nämlich auf S. 8 Mitte die Voraussetzungen für die erklärte Aufrechnung, u. a. die Erörterung der Frage, ob die Gegenseitigkeit gewahrt ist, wenn einerseits die BGB- Gesellschaft als solche Schuldnerin des Aufwendungsersatzanspruchs sein soll, andererseits aber im Prozess nicht die BGB-Gesellschaft, sondern zwei Gesellschafter derselben Beklagte sind.
- Auch die Randbemerkung auf S. 8 und die diesbezüglichen Ausführungen im Votum des Erstkorrektors („Zuerst muss herausgearbeitet werden, woraus (Rechtsgrundlage) die Aufrechnungsforderung des Kl. besteht! §§ 683, 670; 426 I; 426 II, 315 BGB" ist nicht zu beanstanden.
Das hiergegen gerichtete Vorbringen des Klägers ist bereits unschlüssig, denn der Kläger setzt insoweit lediglich seine eigene Auffassung von der Überzeugungskraft und Richtigkeit seiner Ausführungen an die Stelle derjenigen der Prüfer, ohne dass er konkret die fachliche Prämisse der Prüfer in Frage gestellt hätte. Im Übrigen ist in der Sache selbst darauf hinzuweisen, dass § 426 Abs. 1 BGB an dieser Stelle zu erörtern war, wobei es darauf ankam, ob zwischen der früheren BGB-Gesellschaft und Ahle ein wirksamer Vertrag (Problem der alleinigen Vertretungsbefugnis des Klägers bei einer BGB-Gesellschaft, für die aber noch kein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen ist) bestand. Diese Problematik fehlt in den Ausführungen des Klägers.
- Die Randbemerkung auf S. 9 „S. 11 wird aber das Gegenteil - kein kaufmännischer Geschäftsbetrieb - als feststehend angenommen. Auch zu Gunsten Außenstehender begründet § 1 II HGB einen Rechtsschein für Einzelvertretungsmacht gemäß § 109 I HGB nicht, jedenfalls nicht wenn die Gesellschaft ausdrücklich als GbR firmiert" enthält keinen Bewertungsfehler. Die Prüfer haben zu Recht ausgeführt, für die Anwendung des § 1 Abs. 2 HGB i. V. m. § 105 Abs. 1 HGB, der - widerlegbaren - Vermutung für ein Handelsgewerbe, bestehe deswegen kein Raum, weil die Parteien übereinstimmend von einer Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts und damit von einem nichtexistenten kaufmännischen Geschäftsbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB ausgingen. Aus dem vom Kläger herangezogenen Zitat bei Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 1, Rdnr. 25 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das Zitat betrifft nämlich nicht die im Prüfungsfall relevante prozessrechtliche Frage, ob die Form der Gesellschaft als unstreitig anzunehmen ist.
- Für die Randbemerkung auf S. 10 „Dafür gibt es keine Anhaltspunkte!" gilt dasselbe. Denn für ein Auftreten der Jakobi/Raasch GbR wie ein kaufmännisches Unternehmen im Rechtsverkehr gibt es im Sachverhalt der Klausur in der Tat keine Anhaltspunkte.
- Auch die weitere Randbemerkung auf S. 10 „Logische Verknüpfung unverständlich, § 110 HGB könnte einen Anspruch des Kl. allenfalls stützen!" ist rechtlich nicht zu beanstanden. Denn § 110 HGB gilt für den Aufwendungsersatz eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft (Absatz 1), für den die einzelnen Gesellschafter selbst als Gesamtschuldner haften. Wenn der Kläger § 110 HGB für nicht anwendbar erklärt, so verkennt er - jedenfalls nach dem Wortlaut seiner Formulierungen -, dass § 110 HGB ja gerade den Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB, § 128 HGB analog stützt.
- Die Randbemerkung auf S. 10 „Auch hier bleibt unklar, was B. mit dieser Erwägung begründen will" gibt zu rechtlicher Beanstandung keinen Anlass.
Der Satz des Klägers:
„Ebenso wenig ist auf die Jakobi/Raasch GbR bzw. Jakobi & Co. GbR § 1 II HGB im Verhältnis der Gesellschafter untereinander anwendbar, so dass im Verhältnis der Gesellschafter untereinander diese Gesellschaft nicht als OHG bzw. als kaufmännisches Unternehmen gilt."
ist in der Tat nicht nachvollziehbar. Es fehlt ein klarer Obersatz, der an den voraufgehenden Satz des Klägers in der Klausur anknüpft. Was § 110 HGB bzw. dessen Nichtanwendbarkeit zum einen und die Rechtsnorm des § 1 Abs. 2 HGB zum anderen mit dem Obersatz des Klägers, dass § 426 Abs. 2 BGB einen Ausgleichsanspruch begründet, zu tun haben, bleibt in den Ausführungen des Klägers an dieser Stelle ungeklärt.
- Die Randbemerkung auf S. 11 „Widerspruch" ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Prüferkritik ist berechtigt, weil die Zitatstelle bei Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 1, Rdnr. 23 beinhaltet, dass das Umsatzvolumen u. a. für den Umfang der Geschäftstätigkeit wichtiges Kriterium ist, wobei allerdings Vorsicht walten solle, da auch Unternehmen mit größerem Umsatz u. U. ohne kaufmännische Einrichtungen auskommen. Dementsprechend hätte der Kläger diese Passage vorsichtiger formulieren müssen, indem er ausgeführt hätte, dass das Umsatzvolumen allein kein sicheres Indiz für die Annahme einer kaufmännischen Einrichtung ist.
- Die Randbemerkung auf S. 13 „Warum soll dies wichtig sein, zumal B. von Gesamtschuldnerhaftung ausgeht€" ist rechtsfehlerfrei. Der Erstkorrektor will, wie sich aus seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren ergibt, an dieser Stelle rügen, dass der Kläger § 770 Abs. 2 BGB herangezogen hat. Zwar würden die Gesellschafter im Außenverhältnis nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH Z 146, 341 ff.) wie Bürgen haften; vorliegend sei es jedoch um die Ausgleichspflicht unter den Gesellschaftern im Innenverhältnis gegangen, weshalb eine Lösung über § 426 Abs. 1 BGB zu begründen gewesen wäre. Diese Kritik lässt keinen fachlichen Fehler erkennen. Nach § 770 Abs. 2 BGB kann der Bürge die Leistung verweigern, solange der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Ein Rückgriff auf Vorschriften über die Bürgschaft war aber vorliegend deswegen nicht geboten, weil es um die Ausgleichspflicht der Gesellschafter im Innenverhältnis ging, die in § 426 Abs. 1 BGB geregelt ist. Dementsprechend hätte der Kläger anstelle von § 770 BGB mit § 426 Abs. 1 BGB argumentieren müssen.
- Ebenfalls ist die Randbemerkung auf S. 14 „Sehr mühselig. Hier hätte eingängiger aus § 425 I argumentiert werden können. Das unterstellte ZbR stand der GbR und damit allen Gesamtschuldnern zu." nicht zu beanstanden. Wenn der Kläger im Kern hierzu ausführt, dass § 425 BGB nicht weiterführe, so setzt er lediglich seine eigene Rechtsauffassung an die Stelle der des Prüfers. Daher ist dieses Monitum bereits nicht hinreichend substantiiert. Darüber hinaus ist es in der Sache auch unbegründet. § 425 Abs. 1 BGB regelt die Frage, welche Einreden nur in der Person des jeweiligen Gesamtschuldners und welche für alle Gesamtschuldner, hier BGB-Gesellschafter, gelten. Diese Vorschrift hätte unter Anwendung des § 422 Abs. 2 BGB analog hinsichtlich des Zurückbehaltungsrechts, das der Kläger insoweit heranzieht, erörtert werden sollen.
- Die Randbemerkung auf S. 14 („Wie wirkt die an sich berechtigte Einrede des ZbR gegenüber den anderen für den Kl. bestehenden Anspruchsgrundlagen€") ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wie der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme im Klageverfahren ausgeführt hat, hätte der Kläger an dieser Stelle weiter den Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB sowie einen Erstattungsanspruch aus §§ 683, 670 BGB erörtern müssen. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar.
- Die Kritik auf S. 15 betreffend „§ 19 Abs. 3 GKG" hat der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren fallen gelassen und erklärt, dass das Wegfallen dieses Kritikpunktes keine Relevanz für das Ergebnis habe. Dies ist nachvollziehbar. Damit ist dieser ursprüngliche Kritikpunkt nicht für die Bewertung kausal gewesen.
- Die auf S. 15 ebenfalls vom Kläger zitierte Vorschrift des § 708 ZPO ist zu Recht von den Prüfern beanstandet worden, da der Kläger im Tenor eine vorläufige Vollstreckbarkeit mit Sicherheitsleistung (§ 709 ZPO) ausspricht, indessen § 708 ZPO für die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung gilt.
- Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden, wenn der Erstkorrektor die Benotung der Klausur nicht verändert hat, obgleich er sein Monitum wegen einer an sich gebotenen Zugum-Zug-Verurteilung zurückgenommen hat.
In der Stellungnahme vom 01.12.2006 hat der Erstkorrektor nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass für seine Beurteilung dieser Punkt nicht von Bedeutung gewesen sei, sondern drei Gesichtspunkte, nämlich dass der Lösungsansatz des Klägers betreffend die Annahme eines Zurückbehaltungsrechtes praxisfremd sei, da die Beklagten sich hierauf nicht berufen hätten, dass der Kläger nicht die §§ 426 Abs. 1, 683, 670 BGB als Anspruchsgrundlage geprüft habe und dass die Begründung des Zurückbehaltungsrechts aus § 242 BGB nicht zu überzeugen vermöge.
- Soweit der Kläger schließlich im Klageverfahren geltend gemacht hat, der Erstkorrektor habe seinen Bewertungsmaßstab unzulässig verschärft, greift diese Einwendung nicht durch. Der Kläger verkennt insoweit, dass der Erstkorrektor die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts durchgehend im Ansatz, nicht hingegen in der Durchführung für vertretbar gehalten hat. Dementsprechend vermag die Kammer keine Veränderung in den maßgeblichen Bewertungsmaßstäben des Erstkorrektors zu erkennen.
4. Auch die Bewertung der Z-4-Klausur ist nicht rechtsfehlerhaft.
- Die Randbemerkung des Prüfers auf S. 2 „Das steht nicht in den zitierten Vorschriften" ist nicht zu beanstanden. Denn in den zitierten Vorschriften der ZPO steht nicht, dass „gemäß" dieser Vorschriften das Amtsgericht Gelsenkirchen-Buir zur Entscheidung berufen ist. Dies ist eine zwar etwas kleinlich erscheinende, aber letztlich nicht zu beanstandende Kritik.
- Die Monita der übrigen Randbemerkungen auf S. 2 der Arbeit hat der Kläger insoweit fallen gelassen, als es „943" und „liegen offensichtlich nicht vor" betrifft. Die Randbemerkung „Begründung€" ist ohne weiteres nachvollziehbar. Denn der Prüfer vermisst hier berechtigterweise eine nähere Erläuterung der Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO.
- Die Monita betreffend die Fragezeichen auf den S. 3 und 5 hat der Kläger fallen gelassen.
- Die Prüferkritik auf S. 4 „§ 1 GewSchG ist keine Anspruchsgrundlage" ist ebenfalls berechtigt. Die gegenteilige Auffassung des Klägers konnte von diesem nicht belegt werden. Vielmehr ist § 1 GewSchG nicht ein Spezialgesetz zu den §§ 823, 1004 BGB, sondern ergänzt den allgemeinen zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen und setzt zunächst das Vorliegen eines materiellrechtlichen Anspruchs (z. B. § 823 i. V. m. § 1004 BGB) voraus.
Vgl. Palandt, BGB, 63. Aufl. (2004), Einleitung GewSchG, Rdnr. 3, § 1 GewSchG, Rdnr. 5.
Die genannte sondergesetzliche Regelung ergänzt den materiellrechtlichen Unterlassungsanspruch aus dem BGB um eine prozessuale Komponente, die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes insbesondere bei § 938 ZPO zum Tragen kommen kann.
- Die Prüferkritik an den Ausführungen des Klägers auf den S. 6 bis 8 seiner Bearbeitung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat den Inhalt der dortigen Randbemerkungen in seinem Votum zusammengefasst und insoweit u. a. ausgeführt: Der Kläger beginne bei § 985 BGB nicht mit der Frage, ob die Anspruchsstellerin Eigentümerin des Notebooks sei. Vielmehr prüfe er unter „Gegnerstation", ob dem Anspruch aus § 985 BGB § 242 BGB entgegen stehen könne, weil der von der Anspruchsstellerin behaupteten Schenkung § 530 BGB wegen Undanks bzw. der Wegfall der Geschäftsgrundlage § 313 BGB entgegen stehen könne. In der „Beweisstation" seien verwirrende Ausführungen zu § 1006 BGB enthalten, wobei das Ergebnis jedenfalls vertretbar sei. Diese Prüferkritik ist berechtigt.
Der Kläger hätte insoweit erkennen sollen, dass die Antragstellerin - bei einem streitigen Eigentumsverhältnis - ihrer Darlegungslast hinsichtlich des von ihr reklamierten Eigentums nicht genügt hat, da sie nicht nähere Umstände der behaupteten Schenkung wie Datum und Ort dargelegt hat. Denn ohne diese Einzelheiten war der Mandant angesichts des pauschalen Vortrags, das Notebook sei geschenkt worden, nicht in der Lage, diese Behauptung nachzuprüfen und gegebenenfalls Gegenbeweis anzutreten. Außerdem hat der Kläger in seinen Ausführungen verkannt, dass § 1006 BGB nicht zu Gunsten der Anspruchsstellerin greift. § 1006 hätte zu deren Gunsten nur dann Anwendung gefunden, wenn sie mit dem Besitzerwerb zugleich Eigentum erlangt hätte.
Vgl. hierzu Palandt, BGB, 62. Aufl. (2003), § 1006, Rdnr. 4.
Die Antragstellerin hat aber in dem Prüfungsfall selbst vorgetragen, dass ursprünglich der Mandant Eigentümer war und dass dieser das Notebook nach Eigentumserwerb in die gemeinsame Wohnung eingebracht hat. Erst zu diesem genannten Zeitpunkt hat die Antragstellerin erstmals Mitbesitz an dem Notebook erlangt. Folglich hat sie nach ihrem eigenen Vorbringen nicht zugleich mit ihrem erstmaligen (Mit-)Besitzerwerb das Eigentum erlangt, sondern erst später durch die angebliche Schenkung. Dementsprechend oblag der Anspruchstellerin die volle Beweislast in Form der eidesstattlichen Versicherung für das behauptete Eigentum.
Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers vermögen nicht zu belegen, dass die Prüfer von einer falschen Fachansicht geleitet worden sind. Vielmehr ist deren Rechtsauffassung durch § 1006 BGB und die diesbezügliche Kommentierung gedeckt.
Wenn zugleich das Eingehen auf §§ 530, 313 BGB von den Prüfern kritisiert worden ist, so ist dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Denn für die Prüfung dieser Vorschriften bestand in der Fallkonstellation der Klausur kein Anlass, weil bei einer Trennung voneinander wegen eines etwaigen Verhältnissen des einen zu einer dritten Person auch nicht im entferntesten die Annahme groben Undanks oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage ernsthaft in Erwägung zu ziehen ist.
Schließlich ist auch die Kritik in förmlicher Hinsicht an der „Gegnerstation" nicht zu beanstanden. Wenn der Erstkorrektor dies in dem Sinne kritisiert, dass ein einschichtiges Gutachten anzufertigen gewesen sei, so entspricht dies der Anleitungsliteratur.
Vgl. Anders/Gehle, a. a. O., Rdnr. 252.
- Die Prüferkritik an den Ausführungen des Klägers auf S. 9 bis 10 der Arbeit („Das ist Wiedergabe des Sachverhalts und keine saubere rechtliche Prüfung"; „Warum€ Natürlich kann auch Klage erhoben werden"; „Gedankengang nicht nachvollziehbar") ist rechtsfehlerfrei.
Die Kritik auf S. 9 unten moniert zu Recht, dass zunächst die einzelnen Voraussetzungen des § 861 BGB (verbotene Eigenmacht, fehlerhafter Besitzer) hätten genannt werden müssen und nicht unter Wiedergabe des Sachverhalts begonnen werden durfte.
Auf S. 10 Mitte der Bearbeitung wird, wie sich aus der Stellungnahme des Erstkorrektors im Widerspruchsverfahren ergibt, kritisiert, die Feststellung sei ungenau, dass der Anspruch aus § 861 BGB „in der Regel nur mittels einer einstweiligen Verfügung zu verwirklichen sei". Die vom Kläger zur Frage des Verfügungsgrundes genannten Ausführungen sind in der Tat nur im Ergebnis, nicht aber in den Einzelheiten überzeugend. Der Kläger arbeitet nicht deutlich heraus, dass § 861 BGB nach der Wertung des Gesetzgebers gleichsam den Verfügungsgrund i. S. d. §§ 935, 940 ZPO implizit enthält, da das Gesetz einen Zustand missbilligt, der durch verbotene Eigenmacht eingetreten ist.
Der Gedankengang in dem beanstandeten Satz des Klägers
„Wenn der Gegner einen Anspruch auf den Gegenstand hat, was ihm im Rahmen des Anspruchs aus § 861 BGB zwar nichts nutzt (§ 863 BGB), aber zumindest widerklagend geltend gemacht werden könnte."
ist auch für das Gericht nicht nachvollziehbar.
- Die Kritik im Votum des Erstkorrektors, dass der Kläger auf das Problem, ob und wie gegebenenfalls der Mandant bestehendes Eigentum an dem Notebook geltend machen könne, nicht eingegangen sei, ist berechtigt. Entgegen der Auffassung des Klägers war diese Fragestellung von der Aufgabenstellung mit umfasst.
Die Auffassung des Erstkorrektors, dass die Frage der Feststellung des Eigentums des Mandanten von der Aufgabenstellung mit umfasst ist, ist zutreffend. Denn in dem Vermerk für die Bearbeitung heißt es unter I:
„Die Angelegenheit ist zu begutachten ... ."
Es begegnet keinen Bedenken, wenn unter einer zu begutachtenden „Angelegenheit" im Rahmen eines Anwaltsgutachtens auch der Frage nachzugehen ist, ob der Mandant einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB geltend machen könne. Der Begriff „Angelegenheit" ist umfassend. Es heißt nicht etwa, ob ein Widerspruch gegen die ergangene einstweilige Verfügung Aussicht auf Erfolg hat. Dementsprechend hätte in den Zweckmäßigkeitserwägungen die Frage angesprochen werden müssen, ob der Mandant Gegenanträge mit Aussicht auf Erfolg stellen könne.
- Auch die Prüferkritik an den Ausführungen des Klägers auf den S. 11 und 12 ist berechtigt. Zu Recht wird in der Randbemerkung auf S. 11 die Zitierung des § 888 ZPO moniert, da diese Vorschrift nicht Anwendung findet, sondern § 890 ZPO, weil der Mandant in den Ziffern 1 und 2 der einstweiligen Verfügung nicht zu einer Handlung, sondern zu einem Unterlassen verpflichtet worden ist. § 888 ZPO betrifft indessen (positive) Handlungen.
Ebenfalls sind die Randbemerkungen auf S. 11 und 12 „Bislang nur Androhung" zutreffend. Denn in Ziffer 4 der Verfügung handelt es sich um eine bloße Androhung, und nicht, wie der Kläger ausführt, um eine „Anordnung" nach § 888 ZPO.
Die Randbemerkung auf S. 11 „Nein: § 569" ist ebenfalls berechtigt. Der Kläger führt an der genannten Stelle aus, dass das Landgericht Essen zuständig sei und zitiert hierbei § 568 ZPO. Diese Vorschrift regelt aber die Frage, ob die Kammer oder ein Einzelrichter für die Entscheidung zuständig ist. § 569 ZPO regelt demgegenüber die örtliche Zuständigkeit des Gerichts bei einer sofortigen Beschwerde.
- Die Prüferkritik auf S. 13 der Klausurbearbeitung „Kein tragfähiges Ergebnis" ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Wenn der Kläger an dieser Stelle die Anwendung des § 765 a ZPO zu Gunsten des Mandanten bejaht, so konnte der Erstkorrektor dieses Ergebnis berechtigterweise als nicht haltbar bewerten. Dabei steht dem nicht entgegen, dass der Zweitkorrektor nicht die Erörterung des § 765 a ZPO als solche, sondern nur die Durchführung der Prüfung seitens des Klägers beanstandet. Denn derartige Unterschiede in der Einschätzung sind durch den individuellen Bewertungsspielraum des jeweiligen Prüfers gedeckt. Der Erstkorrektor hat in nachvollziehbarer Weise die Annahme des Klägers, dass „wegen ganz besonderer Umstände eine Härte, die mit den guten Sitten nicht vereinbar" sei, für den Mandanten streite, kritisiert. Die Umstände, die der Kläger auf S. 13 anführt, nämlich dass der Mandant wegen seines Studiums auf das Notebook angewiesen ist und er zuvor das Notebook der Antragstellerin zum Zwecke des Abschlusses ihrer Diplomarbeit überlassen hatte, lassen jedenfalls nicht erkennen, inwiefern „ganz besondere Umstände" vorlägen und zudem ein Verstoß gegen die guten Sitten zu bejahen wäre. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers, der unter Zitieren von Schrifttum belegen will, dass § 765 a ZPO „optimal auf die vorliegende Konstellation passe", setzen letztlich nur seine eigene Einschätzung an die Stelle der des Prüfers. Die Zitate betreffen abstrakte Aussagen bzw. Fälle, die nicht identisch mit der vorliegenden Fallkonstellation sind.
- Auch die Randbemerkung auf S. 14 „Gericht€" ist nicht zu beanstanden. Es versteht sich von selbst, dass eine Antragsschrift auch den Adressaten enthalten muss.
Zwar mag die Anschrift des zuständigen Gerichts nicht bekannt gewesen sein, dieses selbst aber ergab sich aus den anzustellenden rechtlichen Überlegungen zur sachlichen und örtlichen Zuständigkeit.
- Auch die Randbemerkung „Antrag ist völlig unbrauchbar" ist nicht zu beanstanden. Insoweit ist das Vorbringen des Klägers, das sich darauf beschränkt, er sei anderer Meinung, unsubstantiiert. Im Übrigen ist die Kritik in der Sache berechtigt. Denn ein richtiger Antrag hätte etwa so lauten müssen, dass die einstweilige Verfügung vom 19.03.2004 aufzuheben sei und der Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen sei.
Bei den Formulierungen des Klägers ist hinsichtlich des Punktes 2 der Verfügung nicht klar, ob insoweit die Verfügung aufgehoben oder beschränkt werden soll. Betreffend Ziffer 3 enthält der vom Kläger vorgeschlagene Antrag eine „Aufhebung". Nach § 765 a ZPO, auf den der Kläger insoweit seine Lösung stützt, sieht aber nicht diese Rechtsfolge vor, sondern die Aufhebung, Einstellung usw. von Vollstreckungsmaßnahmen. Wenn der Kläger hiergegen einwendet, das Gericht müsse den Antrag ohnehin auslegen, liegt das neben der Sache. Denn der Kläger übersieht, dass von einem Rechtsanwalt und insbesondere von einem Kandidaten in der zweiten juristischen Staatsprüfung die Formulierung eines möglichst richtigen Antrages erwartet wird.
- Gleichfalls ist die Randbemerkung auf S. 15 „Hier fehlt doch bereits der Antrag!" nicht zu beanstanden. Der Kläger hält an dieser Stelle die Anwendung von § 319 Abs. 1 ZPO bezüglich einer Änderung des Tenors der einstweiligen Verfügung (Ziffer 1) für angebracht. Er verkennt indessen dabei, dass es sich bei der Korrektur des Tenors der einstweiligen Verfügung nicht um eine offenbare Unrichtigkeit handelt. Der Kläger meint offenbar, dass über § 319 ZPO eine inhaltliche Ergänzung des Tenors erreicht werden könne. Dies ist unzutreffend. Zudem müsste eine Änderung nach § 319 ZPO beantragt werden. Dies ergibt sich, wenn das Gericht nicht von Amts wegen tätig wird, aus dem Wort „auch" in Absatz 1 der genannten Vorschrift.
- Die Rüge des Klägers betreffend die Randbemerkung auf S. 16 „Völlig ungeeignete, unsachliche Argumentation" greift ebenfalls nicht durch. Insoweit setzt der Kläger nur seine eigene Einschätzung an die Stelle der der Prüfer. Dementsprechend ist sein Vorbringen bereits ungeeignet, substantiiert einen fachlichen Bewertungsfehler darzulegen.
- Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass der Zweitgutachter lediglich das Votum, nicht aber die Ausführungen des Klägers bei der Bewertung der Klausur zur Kenntnis genommen hat. Dieser hat vielmehr glaubhaft in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren erklärt, dass er die Klausur durchgelesen und durchgearbeitet habe. An der Glaubhaftigkeit dieser Angaben bestehen kein begründeten Zweifel.
5. Die Bewertung der Klausur S-2 ist nicht zu beanstanden.
- Entgegen der Auffassung des Klägers sind die beiden Korrektoren dieser Klausur nicht befangen gewesen. Oberstaatsanwalt Leu ist nicht deswegen befangen gewesen, weil dieser sich im Rahmen seiner hauptamtlichen Tätigkeit bei der Generalstaatsanwaltschaft Köln mit einer Dienstaufsichtsbeschwerde des Klägers, die handschriftlich verfasst war, befasst hat. Oberstaatsanwalt Leu hat in seiner Stellungnahme vom 04.01.2005 hierzu erklärt, dass ihm die angesprochene Sache nicht mehr geläufig gewesen sei und er deswegen bei der Korrektur der Klausur den Verfasser auch nicht für den Kläger habe halten können. Diese Angaben hält die Kammer für glaubhaft. Deshalb kann die vorgelagerte Frage offen bleiben, ob überhaupt eine auf solche Weise erkennbare Identität des Urhebers der zu bewertenden Klausur zu einer Befangenheit des Korrektors hätte führen können.
Im Übrigen ergeben sich aus der Korrektur der Klausur des Klägers im Einzelnen keine Anhaltspunkte dafür, dass Oberstaatsanwalt Leu diese nicht objektiv und unbefangen bewertet hätte. Sämtliche Ausführungen dieses Prüfers sind sachbezogen und enthalten keine Anzeichen für mangelnde Objektivität bei dem Bewertungsvorgang.
Nichts anderes gilt für die geltend gemachte Befangenheit des Erstkorrektors, Oberstaatsanwalt Rüter. Die vom Kläger insoweit im Klageverfahren herangezogene Formulierung des Genannten in der erneuten Begutachtung lautet: „Die Arbeit weist insgesamt eine solche Fülle von Schwächen und Mängeln auf, dass sie auch bei positiver Bewertung des die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis aufhebenden Beschlusses allenfalls zu bewerten ist mit „mangelhaft" - 3 - Punkte." Daraus, dass - wie der Kläger meint - die vorgenannten Ausführungen nicht näher erläutert werden, folgt auch nicht ansatzweise der Verdacht einer Befangenheit. Insoweit sind die Ausführungen des Klägers nicht nachvollziehbar.
- Die Prüferkritik an den Ausführungen auf S. 2 der Arbeit (Randbemerkung: „Tatmehrheit, in TE€") ist nicht zu beanstanden.
Der Kläger formuliert in dem Tenor des strafgerichtlichen Urteils dahin, dass der Angeklagte wegen Beleidigung und Körperverletzung zu einer Geldstrafe von ... Tagessätzen à 60,00 Euro verurteilt werde. Im Übrigen werde er frei gesprochen. Insoweit haben die Prüfer zu Recht moniert, dass nicht klar sei, ob eine Verurteilung wegen zweier Taten in Tatmehrheit oder in Tateinheit erfolgen solle. Wenn der Kläger Tatmehrheit angenommen haben sollte, hätte der Tenor eine Gesamtgeldstrafe ausweisen müssen. Wenn er Tateinheit angenommen hätte, wäre eine Tenorierung so, wie vom Kläger verfasst, zutreffend. Diese Prüferkritik ist ohne weiteres Nachvollziehbar. Diese Unklarheit in der Formulierung muss zu Lasten des Klägers gehen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers, durch das Wort „und" sei hinreichend eine ungleichartige Tatmehrheit ausgedrückt und die Erwägungen der Prüfer seien in unzulässiger Weise nachgeschoben worden, greifen nicht durch. Zu dem erstgenannten Gesichtspunkt des Klägers wird auf die vorgebrachten Ausführungen verwiesen. Hinsichtlich des zweitgenannten Gesichtspunkts verkennt der Kläger, dass es sich bei der Stellungnahme im Widerspruchsverfahren seitens des Erstkorrektors um eine Erläuterung bzw. Konkretisierung dieser Randbemerkung handelt. Die Behauptung, diese Erwägung des Prüfers habe bei seiner Erstkorrektur noch gar nicht existiert, ist aus der Luft gegriffen.
- Auch die Randbemerkung „Unterhaltspflicht€" ist nicht zu beanstanden.
Die hiergegen gerichteten Einwendungen des Klägers greifen nicht durch. Insoweit führt er aus, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass eine Ehefrau in der Regel berufstätig sei, so dass für den Angeklagten in dem Strafverfahren keine Unterhaltspflicht bestanden habe.
Die Prüfer haben hierzu in den Stellungnahmen im Widerspruchsverfahren erläuternd ausgeführt: Es fehlten Angaben zum Bestehen oder gegebenenfalls auch Nicht-Bestehen einer Unterhaltsverpflichtung im Sachverhalt des Klägers. Diese seien für die Bemessung der Geldstrafe (Höhe der Tagessätze) von Bedeutung. Diese Erwägungen der Prüfer sind ohne weiteres nachvollziehbar und zutreffend. Nach den Sachverhaltsangaben ist der Angeklagte verheiratet. Wenn der Kläger eine fehlende Unterhaltspflicht des Angeklagten annahm, weil er von einem ausreichenden eigenen Einkommen dessen Ehefrau ausging, so hätte er dies in der Klausur im Einzelnen begründen müssen. Wenn er ohne weiteres, spekulativ von einer fehlenden Unterhaltspflicht des Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau ausgeht, ist dies zu Recht von den Prüfern kritisiert worden.
- Auch die Randbemerkungen auf S. 3 und 8 „Vorstrafen" bzw. „Keine Vorstrafen€" enthalten keine unberechtigte Kritik.
Der Erstkorrektor hat in der Stellungnahme im Widerspruchsverfahren zutreffend ausgeführt, dass Vorstrafen ein gewichtiger Strafzumessungsgrund sind. Fehlende Vorstrafen wirkten sich in der Regel strafmildernd aus. Dementsprechend hätte im Sachverhalt vom Kläger in jedem Fall erwähnt werden müssen, ob Vorstrafen des Angeklagten bestehen oder nicht.
- Hinsichtlich der Randbemerkung „Uhrzeit" handelt es sich nicht um einen für die Bewertung kausal gewordenen Kritikpunkt. Dies hat der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme vom 02.01.2006 glaubhaft erklärt.
- Die Randbemerkungen auf S. 3 „Genauer" sowie „Ergebnis€" sind nicht zu beanstanden. Wenn der Kläger insoweit sich zur Begründung auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bezieht und meint, gemessen an dieser Rechtsprechung genügten die von ihm auf S. 3 gemachten Angaben, so ist dieser Vortrag bereits ungeeignet, einen Bewertungsfehler darzulegen, da der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts dazu entnommen werden kann, was im Einzelfall entscheidungserhebliche Umstände sind. Im Übrigen hätte der Kläger die Umstände, unter denen die Zeugin Ballnat Alkoholgeruch beim Angeklagten feststellte, genau schildern müssen und das Ergebnis des Alkoholtests (1,4 Promille) mitteilen müssen. Auf S. 4 oben hätte von ihm eine nähere Beschreibung der dem Arzt Dr. Fischer zugefügten Körperverletzung erwartet werden können, wie sie auf S. 7 unten der Aufgabenstellung im Einzelnen enthalten ist.
- Die auf den S. 4 bis 6 mehrfach enthaltenen Randbemerkungen, in denen auf einen erforderlichen Strafantrag hingewiesen wird, enthalten ebenfalls berechtigte Prüferkritik.
Der Kläger hat insoweit verkannt, dass der erst in der Hauptverhandlung von dem Zeugen Dr. Fischer gestellte Strafantrag verspätet war, da die Frist des § 77 b Abs. 1 Satz 1 StGB von drei Monaten nach der Tat überschritten war. Denn die öffentliche Sitzung, in der der Strafantrag von Dr. Fischer gestellt wurde, war am 26.03.2004. Die Straftat war am 21.11.2003. Sie lag somit am Sitzungstage schon mehr als drei Monate zurück. Dementsprechend war der Strafantrag verfristet und es fehlte damit die erforderliche Verfolgungsvoraussetzung.
- Der auf S. 4 Mitte eingefügte große Buchstabe „A" enthält keine Prüferkritik. Dies hat der Erstkorrektor in seiner Stellungnahme im Widerspruchsverfahren klargestellt.
- Soweit der Kläger die Randbemerkungen auf S. 5 und 6 („f", „Antrag", „GVG", „und P", „Antrag" sowie „Konkurrenzen€") als nicht nachvollziehbar kritisiert hat, hat das beklagte Amt dies näher erläutert. Dementsprechend ist diese Rüge gegenstandslos geworden.
- Die Randbemerkung auf S. 7 „Warum § 53€" ist nicht zu beanstanden. Ausweislich der Erläuterungen des Erstkorrektors fehlte insoweit eine Begründung für die Lösung der Konkurrenzfragen durch den Kläger, nämlich weshalb er § 53 StGB angewendet hat.
- Ebenfalls ist das Fragezeichen auf S. 7 oben nicht zu beanstanden. Der Erstkorrektor hat hierzu in der Stellungnahme zu diesem sowie zu weiteren auf dieser Seite bzw. auf der Seite 8 oben enthaltenen Fragezeichen ausgeführt: Der Kläger habe den Strafrahmen zu §§ 185, 223 StGB fehlerhaft bestimmt, soweit er eine Mindeststrafe von „1/2-Jahr" annehme. Diese Mindeststrafe gäbe es nicht. Auch die übrigen Ausführungen zur Strafzumessung seien schwach: § 46 StGB werde nicht genannt. Es erfolge keine saubere Argumentation. Die Ausführungen zur Selbstbelastung seien Fehl am Platz. Ferner sei es nicht überzeugend, wenn der Kläger annehme, es sei selbstverständlich, dass sich der Angeklagte gewehrt habe.
Mit den hiergegen gerichteten Einwendungen setzt der Kläger letztlich nur seine eigene Auffassung an die Stelle der der Prüfer, ohne substantiiert darzulegen, dass die Prüfer eine fachlich vertretbare und überzeugend begründete Lösung als falsch verworfen hätten. Die Ausführungen des Klägers zur Selbstbelastung auf S. 7 unten und zur vermeintlichen menschlichen Nachvollziehbarkeit des abwehrenden Verhaltens des Angeklagten sind in der Tat nicht nachvollziehbar. Es wird nämlich nicht verständlich, aus welchem Grunde diese strafmildernd zu berücksichtigen seien. Wenn er weiterhin ausgeführt hat, es sei § 47 StGB im Zusammenhang mit der Mindeststrafe zu beachten gewesen, so verkennt er, dass § 47 StGB zum einen von ihm in der Klausur gar nicht erwähnt worden ist und zum anderen diese Vorschrift auch nicht die Mindeststrafe betrifft.
- Ebenfalls begegnet die Randbemerkung auf S. 8 „Abwegig" bezüglich der Erwähnung einer Bestrafung nach § 90 a Abs. 1 Nr. 1 StGB keinen Bedenken. Die Äußerung „Scheiß Rechtsstaat" kann offenkundig nicht den Tatbestand der Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole, wie er in § 90 a StGB im Einzelnen umrissen ist, erfüllen.
- Auch die Kritik der Prüfer an den Ausführungen des Klägers zur Strafbarkeit nach §§ 316, 145 d StGB und insoweit betreffend die Verwertbarkeit der Einlassung des Angeklagten auf der Polizeiwache in Form der Zeugenaussage der Zeugin Ballnat ist nicht zu beanstanden. Der Kläger kommt in der Klausur zu dem Ergebnis, dass die Aussage der Zeugin Ballnat wegen Verstoßes gegen § 252 StPO nicht verwertbar sei. Im Widerspruch führt er alsdann aus, dass nach einer Mindermeinung auch ein Auskunftsverweigerungsrecht ein Zeugnisverweigerungsrecht i. S. d. § 252 StPO sei. Er verkennt indessen, dass maßgebliche Vorschriften insoweit die §§ 163 a Abs. 4 StPO i. V. m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sind, nämlich die Frage, ob ein Verwertungsverbot dieser Erklärungen des Angeklagten deswegen besteht, weil er nicht über die zur Last gelegte Tat, seine Aussagefreiheit und über sein Recht zur Verteidigerkonsultation belehrt worden ist.
Wenn der Kläger in seiner Lösung die Verwertbarkeit der Zeugenaussage der Zeugin Ballnat dem Grunde nach bejaht, weil zu dem maßgeblichen Zeitpunkt noch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet und daher der Angeklagte noch nicht Beschuldigter gewesen war, so verkennt er, dass die Zeugin zu dem fraglichen Zeitpunkt bereits den Verdacht hatte, dass der Angeklagte alkoholbedingt Schäden an seinem Pkw verursacht habe. Dementsprechend dürfte bei der Zeugin bereits der Wille, ein Verfahren gegen den Angeklagten als Beschuldigten zu betreiben, Grund für die diesbezügliche Befragung des Angeklagten auf der Polizeiwache gewesen sein.
- Auch die Prüferkritik an den Ausführungen auf S. 10 unten der Klausur (Randbemerkung „Welche denn€", u. a. „Pkw war leer€ Keine andere Person in der Nähe€") ist nicht zu beanstanden. Die Prüfer vermissen zu Recht an dieser Stelle eine Erörterung der Frage, ob sonstige Umstände als Indizien vorhanden wären, um eine Bestrafung nach den §§ 316, 145 d StGB zu rechtfertigen. Insbesondere hätte an dieser Stelle erörtert werden sollen, ob der Pkw des Angeklagten „leer" gewesen ist und sich keine andere Person in der Nähe der Polizeiwache befunden hat, als er dort erschienen ist. Denn es wäre denkbar, dass der Angeklagte in Begleitung einer anderen Person, die den Pkw gefahren haben könnte, gewesen ist, die sich alsdann vor der Polizeiwache entfernt hätte.
- Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch von den Prüfern nicht übersehen worden, dass er auf S. 12 einen Beschluss betreffend die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis gefertigt hat. Die Kammer hat keine Zweifel, dass die Prüfer diese Ausführungen nicht übersehen haben. Ebenso wenig gibt es irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass diese inhaltlich nicht beanstandeten Ausführungen des Klägers bei der Gesamtbewertung unberücksichtigt geblieben wären. Sie konnten nur angesichts der untergeordneten Bedeutung dieses Abschnitts und des Gewichts der übrigen Fehler und Defizite in der Bearbeitungen nicht zu einer besseren Benotung führen.
B) Auch das Prüfungsgespräch, das aus einem offenkundigen Versehen nicht in dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag mit aufgenommen worden ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
I. Der Vorsitzende des Prüfungsausschusses ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht befangen gewesen. Insoweit gelten die zu den anderen Prüfern gemachten Ausführungen entsprechend.
II. Entgegen der Auffassung des Klägers leidet dieser Teil der Prüfung nicht daran, dass der Ablauf der mündlichen Prüfung seitens des Prüfungsausschusses unzureichend bzw. unvollständig dokumentiert worden ist. Insoweit macht der Kläger geltend, es dürfe nicht zu seinen Lasten gehen, wenn er sich an von den Angaben des Prüfungsausschusses abweichende Einzelheiten nicht mehr erinnern und diese beweisen könne. Denn der Prüfungsausschuss hätte ihn in zeitlicher Nähe zur mündlichen Prüfung darauf hinweisen müssen, dass er eine nähere Begründung verlangen könne.
Die vom Prüfungsausschuss abgegebenen Erklärungen genügen den Anforderungen. Insoweit wird auf die Stellungnahme des Vorsitzenden des Prüfungsausschusses vom 04.01.2005 und des Prüfungsausschusses (insgesamt) vom 18.03.2005 verwiesen. In diesen ist der aus Sicht des Prüfungsausschusses wesentliche Inhalt der mündlichen Prüfung des Klägers und die Erwägungen für die Bewertung seiner Leistungen nachvollziehbar niedergelegt worden.
Der Kläger verkennt, dass es keine Pflicht des Prüfungsausschusses oder der Prüfungsbehörde aufgrund Verfassungsrechts gibt, ein Wortprotokoll oder gar eine Ton- und/oder Videobandaufzeichnung von dem Ablauf einer mündlichen Prüfung zu machen.
Vgl. Niehues, a. a. O., Rdnr. 484, 488 m. w. N. aus der Rechtsprechung.
Denn nach der bei Niehues, a. a. O., zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts genügt es den Anforderungen aus Art. 12, Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes, wenn der Ablauf der mündlichen Prüfung u. a. durch die Prüfer, die Mitprüflinge und gegebenenfalls Zuhörer rekonstruiert werden kann.
Der Prüfungsausschuss ist auch seiner Begründungspflicht hinreichend nachgekommen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,
vgl. u. a. Urteil vom 06.09.1995 - 6 C 18.93 - BVerwGE 99, 185,
kann die Begründung der Bewertung mündlicher Prüfungsleistungen nach Form, Zeitpunkt, Umfang und Inhalt auf unterschiedliche Weise geschehen. Solange eine spezielle normative Regelung fehlt, muss sich die Verwaltungspraxis daran orientieren, dass nach den Umständen des Einzelfalles dem Grundrechtsschutz des Prüflings Rechnung getragen wird, soweit dies unter Ausschöpfung aller Möglichkeiten den Prüfern zumutbar ist. Der konkrete Inhalt des Anspruchs des Prüflings, dass die Prüfer ihre Bewertung seiner mündlichen Prüfungsleistung begründen, hängt davon ab, wie er ihn spezifiziert, insbesondere sein Verlangen nach mündlicher oder schriftlicher Angaben der Gründe rechtzeitig und sachlich- vertretbar darlegt. Pauschale Kritik an der Prüfungsnote sowie abwegiges oder offenkundig unsachliches Vorbringen sind nicht geeignet, aus dem allgemeinen Informationsrecht des Prüflings einen konkreten Begründungsanspruch entstehen zu lassen. Anders als bei der Bewertung von schriftlichen Prüfungsarbeiten müssen die Prüfer ihre Gründe nur dann schriftlich darlegen, wenn der Prüfling dies unter Beachtung der genannten Voraussetzungen verlangt und zu diesem Zeitpunkt eine schriftliche Zusammenfassung der Gründe unter zumutbaren Bedingungen (noch) möglich ist. Dabei liegt der Schwerpunkt der Begründungspflicht bei dem fachspezifischen Inhalt der Leistung und deren Bewertung. Soweit es um prüfungsspezifische Wertungen und Einschätzungen (z. B. mit Schwierigkeitsgrad der Aufgabe oder die Überzeugungskraft der Argumente) geht, sind (lediglich) die Grundlagen und wesentlichen Kriterien des Bewertungsvorganges offen zulegen.
Diesen Anforderungen hat vorliegend der Prüfungsausschuss genügt. Nach den vorgenannten Prämissen hängt die „Qualität und Quantität" der Begründung der Prüfer einer mündlichen Prüfung davon ab, ob, wann und mit welchem konkreten Begehren und mit welcher Begründung der Prüfling eine nähere Begründung verlangt. Der Prüfling hat einen Anspruch auf eine erste Begründung. Diese setzt aber ein spezifiziertes Vorbringen voraus, aus welchen Gründen vermutet werde, dass die Benotung rechtswidrig sei. Nach dem Erhalt einer solchen Begründung kann der Prüfling eine weitere konkrete Begründung nur dann verlangen, wenn er seinerseits weiter spezifiziert vorträgt. Eine Pflicht der Prüfungsbehörde, auf ein entsprechendes Petitum des Prüflings an den Prüfungsausschuss im Hinblick auf die drohenden Nachteile wegen der Unaufklärbarkeit infolge Zeitablaufs hinzuweisen, besteht entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Denn es versteht sich von selbst und muss sich jedem „vernünftigen" Prüfling aufdrängen, insbesondere bei einer juristischen Prüfung, unverzüglich nach der mündlichen Prüfung geltend zu machen, aus welchen Gründen er sich ungerecht behandelt fühlt.
Vgl. hierzu Niehues, a. a. O., Rdnr. 484, 488.
Vorliegend hat der Prüfungsausschuss die ihn treffenden Obliegenheiten erfüllt. Eine allgemeine Hinweispflicht auf möglichst rechtzeitige spezifizierte Geltendmachung betreffend die mündliche Prüfung bestand, wie dargelegt, nicht. Der Prüfungsausschuss hat in den Anforderungen genügender Weise in den beiden genannten Stellungnahmen ausführlich dargelegt, auf welche Umstände im Einzelnen er die Bewertung der mündlichen Leistungen des Klägers gestützt hat, so dass der Kläger hinreichende Ansatzpunkte hatte, etwaige fachliche Fehler oder Bewertungswillkür der Prüfer darzulegen.
III. Auch die Rügen des Klägers betreffend Einzelheiten des Prüfungsgesprächs greifen nicht durch.
Wenn der Kläger geltend macht, der Prüfungsausschuss habe sich bei der Benotung seiner mündlichen Leistungen von den schriftlichen Noten bzw. anderen sachfremden Erwägungen leiten lassen, so ist dieser Vortrag pauschal und durch keinerlei Anhaltspunkte belegt.
Im Übrigen hat der Kläger in seinen umfangreichen Ausführungen eine eigene Darstellung des Verlaufs des öffentlichrechtlichen Teils der Prüfung vorgenommen, ohne dabei aber zu behaupten oder gar substantiiert darzulegen, dass und inwieweit die Prüfer bei der Bewertung seiner mündlichen Leistungen von falschen Tatsachen ausgegangen wären, von ihm zutreffende oder jedenfalls vertretbare rechtliche Überlegungen als falsch verworfen hätten oder in ihrer Benotung objektiv willkürlich verfahren wären.
C) Die Entscheidung des Prüfungsausschusses nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG a. F. ist ebenfalls rechtmäßig.
Nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG a. F. kann der Prüfungsausschuss bei der Entscheidung über das Ergebnis der Prüfung von dem rechnerisch ermittelten Wert für die Gesamtnote um bis zu einem Punkt abweichen, wenn dies den Leistungsstand des Prüflings besser kennzeichnet und die Abweichung auf das Bestehen keinen Einfluss hat; hierbei sind auch die Leistungen im Vorbereitungsdienst zu berücksichtigen. Der Prüfungsausschuss hat vorliegend die Voraussetzungen für eine Abweichung von dem rechnerisch ermittelten Wert in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.
Der Kläger hat geltend gemacht, dass seine Leistungen im Vorbereitungsdienst insoweit zu berücksichtigen seien. Außerdem müsse im Rahmen dieser Vorschrift Berücksichtigung finden, dass es ihm wegen Zeitablaufs nicht mehr möglich sei, eine erneute mündliche Prüfung durchzuführen. Letzterer Gesichtspunkt ist schon nach dem Wortlaut der genannten Vorschrift in dieser nicht berücksichtigungsfähig, abgesehen davon, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine etwaige Wiederholung der mündlichen Prüfung hätte, wie aus den vorgenannten Ausführungen folgt.
Der Prüfungsausschuss hat in nicht zu beanstandender Weise auch im Hinblick auf die Leistungen des Klägers im Vorbereitungsdienst eine Anhebung der Gesamtnote nicht vorgenommen. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,
vgl. Urteil des früher für das Justizprüfungsrecht zuständig gewesenen 22. Senats vom 27.02.1997 - 22 A 1326/94 - NWVBl. 1997, 38,
hat der nunmehr für das Justizprüfungsrecht zuständige 14. Senat,
vgl. Urteil vom 09.01.2008 - 14 A 3658/06 - erkannt,
dass die Leistungen im Vorbereitungsdienst nicht ausschließlich im Rahmen des Umfangs der Anhebung (dem „wie") berücksichtigungsfähig sind, sondern bereits bei einer Abweichung dem Grunde nach (dem „ob"). Dieser Rechtsprechung des 14. Senats schließt sich die Kammer aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit an.
Nach der genannten Entscheidung des 14. Senats haben die Mitglieder des Prüfungsausschusses sich einen Gesamteindruck von den im Vorbereitungsdienst gezeigten Leistungen des Referendars durch Kenntnisnahme des Inhalts der Einzelzeugnisse im Vorbereitungsdienst zu machen. Dabei haben sie die Einzelzeugnisse nach Aussage, Gewicht und Stellenwert zu würdigen, wobei es keinen allgemeinen Bewertungsgrundsatz gibt, aufgrund dessen im Vergleich zu den Prüfungsleistungen bessere Noten im Vorbereitungsdienst, gleichgültig wann und in welcher Ausbildungssituation sie erzielt worden sind, den Leistungsstand eines Prüflings besser kennzeichnen als der rechnerisch ermittelte Wert.
Vorliegend hat der Prüfungsausschuss auf der Grundlage der genannten jüngeren Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW im Verlauf des Klageverfahrens eine erneute Entscheidung nach § 31 Abs. 4 Satz 3 JAG a. F. getroffen. Er hat dabei seine Entscheidung, nicht vom rechnerisch ermittelten Gesamtwert abzuweichen, im Kern damit begründet, dass es nicht sachgerecht sei, vornehmlich auf die Stationszeugnisse abzustellen. Eine wesentlich stärkere Aussagekraft über das wirkliche Leistungsvermögen eines Referendars komme „bekanntlich" den Arbeitsgemeinschaftszeugnissen zu. Die Würdigung aller Zeugnisse des Klägers im Vorbereitungsdienst nach Inhalt und Note führe vorliegend nicht zu einer Änderung des Gesamteindrucks, den der Prüfungsausschuss vom tatsächlichen Leistungsvermögen und der Person des Klägers gewonnen habe.
Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, wenn der Prüfungsausschuss primär sich an den Arbeitsgemeinschaftszeugnissen im Einzelnen orientiert hat. Denn es ist eine gerichtsbekannte Tatsache, dass in der Regel die Stationszeugnisse erheblich besser als die Arbeitsgemeinschaftszeugnisse ausfallen. Der Kläger hat vorliegend in den Referendararbeitsgemeinschaften lediglich folgende Abschnitte mit besser als „ausreichend" absolviert: Arbeitsgemeinschaft Zivilrecht I mit „befriedigend", die Arbeitsgemeinschaften im Öffentlichen Recht I und II jeweils mit „befriedigend" und die Arbeitsgemeinschaft im Strafrecht I mit „befriedigend". Demgegenüber sind seine Leistungen in der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht II mit „mangelhaft" bewertet worden. Im Übrigen sind vier seiner Klausuren in den Pflicht-Klausurenkursen mit „mangelhaft" bewertet worden. Dieses Leistungsbild in den Arbeitsgemeinschaften insgesamt betrachtet reicht jedenfalls nicht aus, um eine Schrumpfung des Bewertungsspielraums des Prüfungsausschusses auf Null annehmen zu können in dem Sinne, dass allein eine Anhebung der rechnerisch ermittelten Note angemessen wäre, wobei - nach der genannten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW - den im Vorbereitungsdienst erteilten Noten nicht gleiches Gewicht wie den Prüfungsleistungen beigemessen werden muss.
Nach alledem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung (§ 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder 4 VwGO) sind nicht gegeben.
VG Köln:
Urteil v. 26.02.2009
Az: 6 K 1421/06
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