Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 3. Februar 1999
Aktenzeichen: 6 U 13/98

(OLG Köln: Urteil v. 03.02.1999, Az.: 6 U 13/98)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 5. Dezember 1997 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln -81 O 73/97- wird zurückgewiesen. Die Kosten des teilweise übereinstimmend in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin mit 3/4, der Beklagten mit 1/4 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicher- heitsleistung in Höhe von 20.000.- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicher- heitsleistung in Höhe von 8.000.- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in dieser Höhe leistet. Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen jeweils zu stellenden Sicherheiten in Form der unbedingten, unbe- fristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen schriftlichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen. Die mit diesem Urteil für die Klägerin verbundene Beschwer wird auf 450.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin vertreibt seit 1996 sog. "minidresse". Hierbei handelt es sich um Sportfan-Artikel, die in der aus den Anlagen K 3 und K 4 zur Klageschrift beispielhaft ersichtlichen Ausgestaltung verkleinerte Sportkleidung, darunter vor allem Fußballdresse, darstellen. Diese minidresse, die vor ihrer Vermarktung durch die Klägerin seit 1980 durch dritte Unternehmen in Lizenz vertrieben worden waren, gehen angeblich auf einen Entwurf der Geschäftsführerin der Klägerin zurück. Letztere ist darüber hinaus Inhaberin der in den Anlagen K 1 und K 1a zur Klageschrift (= Bl. 16ff/19ff d.A.) wiedergegebenen, jeweils mit Priorität zum 19. Dezember 1995 und zum 26. Juni 1996 eingetragenen Marken 395 51771 und 396 28522.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt unter der Bezeichnung "Original-Mini-Kit" ebenfalls textile Sportfan-Artikel in Form kleiner Fußballdresse (im folgenden: Minidresse). Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung dieser Artikel wird auf die als Anlagen K 7 und K 8 sowie B 1 - B 5 zur Akte gereichten Produktbeispiele Bezug genommen.

Die Klägerin, die den Vertrieb der vorbezeichneten Produkte der Beklagten sowohl nach den Sonderschutztatbeständen des Urheberrrechts und des Markenrechts, als auch nach § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung wettbewerblich für unzulässig hält, hat die Beklagte zu 1) mit vorprozessualem Schreiben vom 6. Februar 1997 (=Anlage K 9 zur Klageschrift) abgemahnt und zur Abgabe einer Erklärung aufgefordert, wonach diese es u. a. künftig unterlasse, die "Minidresse" anzubieten und/oder zu vertreiben. Da die Beklagte zu 1) eine solche Erklärung nicht abgab, nimmt die Klägerin sie und daneben ihren Geschäftsführer nunmehr klageweise auf Unterlassung in Anspruch; sie verlangt ferner Auskunft sowie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz des ihr aus dem Inverkehrbringen der beanstandeten Minidresse entstandenen Schadens verpflichtet ist.

Die von den Beklagten angebotenen und vertriebenen Produkte, so hat die Klägerin zur Begründung dieser Klagebegehren geltend gemacht, stellten eine Verletzung der an den Marken ihrer Geschäftsführerin bestehenden Rechte dar. Die Form des "Innenlebens" der Minidresse, nämlich des in die textilen Trikots eingelegten und diese versteifenden Pappkartons sei als eine klare Verletzung der dreidimensionalen Marke der Geschäftsführerin der Klägerin zu erachten. Denn es bestehe die Gefahr von Verwechslungen zwischen einerseits den vorstehenden Marken und andererseits der Ware der Beklagten, die zumindest gedanklich mit dem Produkt der Klägerin in Verbindung gebracht werde. Sie, die Klägerin sei dabei auch berechtigt, die aus den Verletzungen der Rechte der Markeninhaberin folgenden Ansprüche in Prozeßstandschaft geltend zu machen.

Darüber hinaus lehne sich das Produkt der Beklagten aber auch in zu hohem Maß an ihr, der Klägerin, textiles minidress an, mit dem in der Vergangenheit europaweit erhebliche Umsätze erreicht worden seien und das einen hohen Bekanntheitsgrad im Verkehr erlangt habe. Das ergebe sich besonders deutlich, wenn man die Gesamtprodukte, wie sie vom Endverbraucher erworben werden können, gegenüberstelle. Das Produkt der Beklagten nähere sich schon in der Art der Verpackung ihrem, der Klägerin, minidress an, was durch den in den Kopfleisten der Verpackungen der Beklagten vorhandenen Hinweis "Original-Mini-Kit" noch unterstrichen werde. Gerade die Wahl dieser Bezeichnung offenbare dabei auch die Absicht der Beklagten, sich mit ihrem Fanartikel an das im Verkehr durchgesetzte Produkt der Klägerin anzuhängen. Bei dem angesprochenen Verkehrskreis, dem das klägerische minidress bekannt sei, werde so die Vorstellung hervorgerufen, der von den Beklagten angebotenen Fanartikel sei das Originalprodukt, das tatsächlich aber sie - die Klägerin - im Markt durchgesetzt habe.

Soweit die Textilgestaltung des Fanartikels der Beklagten Unterschiede zu ihrem minidress aufweise, seien diese aus von der Klägerin im einzelnen dargestellten und erläuterten Gründen nur marginal und nicht so weitgehend, daß eine Verwechslungsgefahr und insbesondere eine Täuschung über die Herkunft ausscheide.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der

Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder

Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

Deutschland minidresse, wie nachstehend - in

schwarzweiß Kopie - eingeblendet, anzubieten und/oder

anbieten zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben zu

lassen, unabhängig davon, welche farbliche oder

graphische Gestaltung die Oberfläche des minidresses

aufweist

pp.

2. Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in welchem

Umfang die in Ziff. I. 1. dargestellten minidresse

angeboten und/oder verkauft wurden, und zwar unter

Angabe von Liefermenge und Lieferzeiten, erzieltem

Gewinn, erzieltem Umsatz, Art und Umfang der be-

triebenen Werbung einschließlich Auflagenhöhe der

Werbeträger, Namen und Anschriften der gewerblichen

Abnehmer, Name und Anschrift des Herstellers bzw.

der Lieferanten;

II. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind,

ihr - der Klägerin - allen aus den Handlungen gemäß

Ziff. I. 1. entstandenen Schaden zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die geltend gemachten Klagebegehren, so haben die Beklagten eingewandt, liefen letzlich auf den Versuch hinaus, Herstellung und Vertrieb von Sporttrikots im Miniformat zu monopolisieren. Jedoch müsse die Idee, Sporttrikots im Miniformat als Fanartikel anzubieten, jedermann freistehen. Im übrigen ließen sich die Klagebegehren weder auf markenrechtliche Ansprüche der Geschäftsführerin der Klägerin, noch auf § 1 UWG stützen. Ersteres gelte bereits deshalb, weil die beiden, sich jeweils in der bloß skizzenhaften Darstellung von Kleidung erschöpfenden Marken nicht für Bekleidungsstücke eingetragen worden seien. Da die Marken im übrigen auch nicht im Inland bekannt seien, scheiterten markenrechtlichen Ansprüche daher bereits an der fehlenden Identität oder Ähnlichkeit der erfaßten Waren. Soweit die Klägerin die markenrechtlichen Ansprüche mit der Form der in die Minidresse eingelegte Pappe zu begründen versuche, greife das schon deshalb nicht, weil diese Einlegepappe, die im übrigen nur als Hilfsmittel genutzt werde, um den Minidressen Halt zu geben, überhaupt nicht im Streit stehe. Aber auch ein Verstoß gegen § 1 UWG sei nicht ersichtlich. Die von ihnen, den Beklagten, angebotenen Minitrikots, die nicht mehr darstellten, als die miniaturisierte Wiedergabe eines Fußballdresses in Originalgröße, seien in allen das minidress der Klägerin charakterisierenden Gestaltungsmerkmalen abweichend gestaltet, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht bestehe.

Mit Urteil vom 5. Dezember 1997, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Soweit es um die für den beanstandeten Fanartikel verwendete Produktbezeichnung "Original-Mini-Kit" gehe, sei die Klage, so hat das Landgericht zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, aus § 3 UWG begründet. Die genannte Bezeichnung sei zur Irreführung geeignet, weil sie bei einem zumindest nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung erwecke, es handele sich um die bereits seit langem und mit großem Erfolg unter der Bezeichnung minidress auf dem Markt befindlichen "altbekannten" Produkte der Klägerin unter einer lediglich leicht veränderten Bezeichnung. Diese Vorstellung werde noch durch den in die Bezeichnung eingestellten Bestandteil "Original" bestätigt. Denn diejenigen Verbraucher, denen die minidresse der Klägerin bekannt seien, würden dadurch in der Meinung bestärkt, mit dem Produkten der Beklagten das "Original" zu erwerben. Soweit sie sich gegen die von den Beklagten vertriebenen Produkte selbst wende, sei die Klage jedoch - so hat das Landgericht zur weiteren Begründung seiner Entscheidung ausgeführt - als unbegründet zu erachten. Auf § 1 UWG könnten die Klageansprüche mangels der erforderlichen Verwechslungsgefahr nicht gestützt werden, weil die Gestaltung des angegriffenen Produkts einen ausreichenden Abstand zu den minidressen der Klägerin wahre. Im Ergebnis gleiches gelte für den klägerseits beanspruchten Markenschutz. Die an den beiden Marken bestehenden Rechte seien nicht verletzt, weil der Schutzbereich der Marken außerordentlich eng gezogen werden müsse und auf die - hier jedoch nicht gegebene - identische Widerholung zu beschränken sei.

Gegen dieses ihr am 16. Dezember 1997 zugestellte Urteil richtete sich die am 16. Januar 1998 eingelegte Berufung der Klägerin, die sie - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - mittels eines am 18. Mai 1998 eingegangenen Schriftsatzes rechtzeitig begründet hat. Auch die Beklagten, denen das landgerichtliche Urteil am 17. Dezember 1997 zugestellt wurde, haben hiergegen - eingehend am Montag, den 19. Januar 1998 - Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungfrist am 19. Mai 1998 fristwahrend begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im übrigen macht die Klägerin geltend, daß das landgerichtliche Urteil schon deshalb keinen Bestand haben könne, weil darin die von ihr, der Klägerin, ebenfalls geltend gemachten urheberrechtlichen Ansprüche übergangen worden seien. Den klägerischen minidressen sei urheberrechtlicher Werkcharakter nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG beizumessen. Das in Anbetracht der minidresse nach Ansicht der Klägerin bestehende Urheberrecht hätten die Beklagten auch verletzt, weil es sich bei den von ihnen angebotenen und vertriebenen Fanartikeln um Vervielfältigungen der Klageprodukte, jedenfalls aber um in unfreier Benutzung entstandene Bearbeitungen i.S. von § 23 UrhG handele.

Daneben könne sie, die Klägerin, sich aber auch auf § 1 UWG stützen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Voraussetzungen des Tatbestandes einer unlauteren Nachahmung verneint. Es gehe im Streitfall nicht um die Idee der Miniaturisierung, sondern um die Ausgestaltung des minidresses einschließlich seiner Ausstattung in der konkreten Form. Bei Zugrundelegen des Gesamteindrucks seien, was die Klägerin im übrigen näher ausführt, die übereinstimmenden Merkmale der sich gegenüberstehenden Produkte der Parteien überwiegend. Selbst wenn man aber die übereinstimmenden Merkmale zwischen dem angegriffenen Minidress und den klägerischen minidressen nicht für ausreichend erachten wolle, so ergebe sich die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten jedenfalls mit Blick auf den Umstand, daß sich die Fanartikel der Beklagten nahtlos in ihr, der Klägerin, Programm bzw. ihre Serie von minidressen einfüge. Die Käufer würden in dieser Situation daher zumindest annehmen, daß die Parteien organisatorisch oder jedenfalls vertraglich miteinander verbunden seien, und insoweit einer mittelbaren Verwechslungsgefahr unterliegen. Die besondere Unlauterkeit der Vorgehensweise der Beklagten ergebe sich dabei daraus, daß diese den Umstand bewußt für sich ausnutzten, daß sie- die Klägerin - von den Bundesligavereinen keine Lizenzen an den Vereinsemblemen mehr erhalte und sie so systematisch aus dem Markt gedrängt werden solle.

Zu Unrecht habe das Landgericht aber auch markenrechtliche Ansprüche verneint. Soweit in dem angefochtenen Urteil der Schutzbereich der Marke auf den Fall der identischen Übernahme eingeschränkt worden sei, könne das nicht überzeugen. Im Hinblick darauf, daß die äußeren Konturen des Beklagtenmodells exakt der Marke der Klägerin entsprächen, liege die für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderliche markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor, gegen die der Markenberechtigte auch bei nicht markenmäßigen Benutzungshandlungen des Verletzers zu schützen sei.

Die Klägerin beantragt,

das am 5. Dezember 1997 verkündete Urteil der

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln

-81 O 73/97- teilweise abzuändern und

I. die Beklagten auch zu verurteilen,

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für

jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden

Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise

Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs

Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

Deutschland wie nachfolgend - in schwarzweiß

Kopie - wiedergegeben

1. Sport-Fanartikel anzubieten und/oder anbieten

zu lassen, zu vertreiben und/oder vertreiben

zu lassen, unabhängig davon, welche farbliche

oder grafische Gestaltung die Oberfläche dieses

Sport-Fanartikels aufweist

pp.

2. Auskunft zu geben und Rechnung zu legen, in

welchem Umfang die in Ziff. I. 1. dargestellten

Sport-Fanartikel angeboten und/oder verkauft

wurden, und zwar unter Angabe von Liefermenge und

Lieferzeiten, erzieltem Gewinn, erzieltem Umsatz,

Art und Umfang der der betriebenen Werbung ein-

schließlich der Auflagenhöhe der Werbeträger,

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer,

Name und Anschrift des Herstellers bzw. der

Lieferanten;

II. festzustellen, daß die Beklagten ebenfalls

verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen

aus den Handlungen gemäß Ziff. I. 1. ent-

standenen Schaden zu ersetzen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten, die ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen, vertreten die Auffassung, daß der von der Klägerin für die minidresse beanspruchte Urheberschutz schon deshalb ausscheidet, weil diese Produkte die dafür erforderliche eigenschöpferische Gestaltungshöhe nicht aufwiesen. In jedem Fall aber benutzten sie - die Beklagten - für die Gestaltung ihres Produktes gerade diejenigen Merkmale nicht, auf welche die Klägerin zur Begründung des geltend gemachten Urheberschutzes abstelle. Die ästhetische Wirkung ihrer, der Beklagten, miniaturisierten Original-Trikots bestehe ausschließlich darin, daß sie eine Identität mit den "großen" Vorbildern anstrebten, wie sie auf den Fußballfeldern von den Spielern getragen würden.

Aber auch Ansprüche aus § 1 UWG scheiterten. Ungeachtet des Umstandes, daß die von ihnen, den Beklagten, vertriebenen Fanartikel keine Nachahmungen der klägerischen minidresse seien, lägen jedenfalls keine die Unlauterkeit begründenden Momente vor. Sie, die Beklagten, übernähmen nicht die Merkmale, welche die wettbewerblichen Eigenart der minidresse der Klägerin begründen sollen. Sie lehnten sich mit der Gestaltung ihres Produkts vielmehr unmittelbar an Original-Trikots der Fußballvereine an.

Markenrechtliche Ansprüche habe das Landgericht zu Recht mangels Verwechslungsgefahr verneint. Denn angesichts der erheblichen Unterschiede einerseits der Marken sowie andererseits der konkreten Gestaltung ihres, der Beklagten, Produkts bestehe nicht die Gefahr, daß der Verkehr die von ihnen vertriebene Nachbildung der Originaltrikots der Fußballvereine mit den Mar-

ken der Klägerin, die von nur geringer Kennzeichnungskraft ("Strichzeichen") seien, verwechsle. Jedenfalls handele es sich um eine nach § 23 Nr. 2 MarkenG von der Klägerin hinzunehmende Benutzung.

Soweit in dem landgerichtlichen Urteil allerdings eine durch die Bezeichnung "Original-Mini-Kit" ausgelöste Gefahr wettbewerblich relevanter Irreführungen bejaht werde, könne das nicht überzeugen. Das gelte insbesondere auch hinsichtlich des in diese Bezeichnung eingestellten Bestandteils "Original", der von den angesprochenen Fußballfans lediglich dahin verstanden werde, daß ein "mini-(Original)-Trikot" ihres Fußballvereins erworben werden könne, das ihrem Wunsch Rechnung trage, sich möglichst originalgetreu an das Vorbild ihrer Spieleridole anzulehnen und sich als deren Anhänger zu erkennen zu geben. Der Begriff "Original" beziehe sich daher nicht auf die minidresse der Klägerin, sondern auf die als Originalvorlagen dienenden Trikots der Fußballvereine.

Die Beklagten haben beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils der

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts

Köln vom 5. Dezember 1997 -81 O 73/97- die

Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe

zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag

insoweit die folgende Fassung erhält:

die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht

für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das

Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis

zur Höhe von 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungs-

haft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik

Deutschland wie nachfolgend - in schwarweiß Kopie -

wiedergegeben Sport-Fanartikel mit der Bezeichnung

"...Original" anzubieten und/oder anbieten zu lassen,

zu vertreiben und/oder vertreiben zu lassen

pp.

Nach Ansicht der Klägerin erweise sich die zur Kennzeichnung des Produkts der Beklagten verwendete und mit dem Petitum von Anfang an auch angegriffene Bezeichnung allein schon wegen ihres Bestandteils "Original" als irreführend; denn das Produkt der Beklagten stelle gerade keine maßstabsgerechte Verkleinerung eines Fußballtrikots in Originalgröße dar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

Nachdem die Beklagten sich dem letzgenannten Unterlassungsbegehren durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung unterworfen haben, haben die Parteien den Rechtsstreit diesbezüglich sowie hinsichtlich der mit diesem Begehren verbundenen Annexansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung übereinstimmend für erledigt erklärt und wechselseitige Kostenanträge gestellt.

Gründe

Die nach einvernehmlicher Erledigung des der Berufung der Beklagten zugrundeliegenden Teils der Hauptsache allein noch zur Entscheidung anstehende Berufung der Klägerin ist zwar zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

Der Klägerin stehen die gegen das Angebot und/oder den Vertrieb der beanstandeten Fanartikel der Beklagten gerichteten Klagebegehren unter keinem der geltend gemachten oder nach dem Sachverhalt im übrigen in Betracht zu ziehenden rechtlichen Gesichtspunkte zu.

I. Das mit der Klage geltend gemacht Unterlassungsbegehren läßt sich weder auf ein an den klägerischen minidress etwa bestehendes Urheberrecht oder auf § 1 UWG stützen, noch ergibt es sich in Anbetracht der zu Gunsten der Geschäftsführerin der Klägerin eingetragenen Marken.

1. Aus der urheberrechtlichen Vorschrift des § 97 Abs. 1 UrhG ist das Unterlassungsbegehren nicht herzuleiten. Dabei kann es dahinstehen, inwiefern die Klägerin, bei der es sich unstreitig nicht um die Urheberin der von ihr nur vermarkteten minidresse handelt, überhaupt berechtigt ist, einen solchen urheberrechtlichen Anspruch geltend zu machen. Ebenfalls offenbleiben kann es, ob die klägerischen minidresse nach Maßgabe der hier einschlägigen Bestimmung des § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 UrhG überhaupt als Werke der angewandten Kunst urheberrechtlich geschützt sind. Das alles ist hier nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung. Denn selbst bei Annahme, daß es sich bei den von der Klägerin vermarkteten minidressen um gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG schutzfähige Werke der angewandten Kunst handele und daß die Klägerin ferner berechtigt sei, insoweit Rechte geltend zu machen, liegt jedenfalls eine für den Unterlassungstatbestand des § 97 Abs. 1 UrhG vorauszusetzende Verletzung der an den klägerischen minidressen etwa begründeten urheberrechtlichen Verwertungs- und Nutzungsrechte nicht vor.

Die Verletzung des dem Urheber gemäß § 16 UrhG zustehenden Vervielfältigungsrechts scheidet dabei von vornherein aus. Denn der angegriffene Fanartikel der Beklagten, der nach dem eigenen Vortrag der Klägerin - ihrer Ansicht nach allerdings im Ergebnis unzureichende - Abweichungen vom Klageprodukt aufweist, erschöpft sich nicht in der bloßen körperlichen Festlegung der minidresse (vgl. Schricker, Urheberrecht, Rdn. 6 zu § 23 UrhG).

Angesichts der dem Erzeugnis der Beklagten gegenüber dem minidress der Klägerin unzweifelhaft anhaftenden Gestaltungsunterschiede kommt allenfalls der urheberrechtliche Verletzungstatbestand des § 23 UrhG in Betracht. Danach dürfen Bearbeitungen und andere Umgestaltungen eines Werks nicht ohne Einwilligung des Urhebers des bearbeiteten oder umgestalteten Werks veröffentlicht oder verwertet werden. Da es sich bei dem in Rede stehenden Fanartikel der Beklagten jedoch nicht um eine in unfreier Benutzung der minidresse entstandene Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung, sondern um ein in freier Benutzung des allgemein zugänglichen Formenschatzes hergestelltes Produkt handelt, scheidet auch insoweit eine Verletzung urheberrechtlicher Rechtspositionen aus.

Bei der Prüfung, ob eine unfreie, nach Maßgabe von § 23 UrhG nur mit Einwilligung des Urhebers verwertbare Umgestaltung oder Bearbeitung des Werks vorliegt, ist zunächst im einzelnen festzustellen, durch welche objektiven Merkmale die schöpferische Eigentümlichkeit des Originals bestimmt wird. Maßgebend ist dafür ein Gesamtvergleich mit den vorbekannten Gestaltungen, bei dem vom Gesamteindruck des "Originals" und der Gestaltungsmerkmale, auf denen dieser beruht, auszugehen ist. Das Ergebnis dieses Gesamtvergleichs bestimmt zugleich den Grad der Eigentümlichkeit, von dem der Schutzumfang abhängt. Die rein handwerksmäßige Fortführung und Entwicklung des Vorbekannten bleibt dabei jedoch außerhalb der Schutzfähigkeit (vgl. BGH GRUR 1998, 916/918 "Stadtplanwerk" -; BGH GRUR 1987, 704/706 -"Warenzeichenlexika"-; BGH GRUR 1985, 1041 -"Inkasso-Programm"). Nach diesen Maßstäben kann das von den Beklagten vertriebene Minidress aber nicht als in unfreier Benutzung des klägerischen minidresses entstandenes Produkt eingeordnet werden.

Die Klägerin knüpft die den Werkcharakter ihrer minidresse angeblich begründenden eigentümlichen Gestaltunsgmerkmale an eben jene Gestaltungscharakteristika an, welche die wiederum für den ebenfalls geltend gemachten ergänzenden wettbewerbichen Leistungsschutz vorauszusetzende wettbewerbliche Eigenart ihres Produktes ausmachen.

Der erkennende Senat sowie das Landgericht Köln haben dazu in ihren zu dem Verfahren 31 O 379/94 und 6 U 12/95 sowie 6 U 71/95 ergangenen Entscheidungen die von der Klägerin in das vorliegende Verfahren wörtlich übernommenen Ausführungen gemacht:

pp.

Von den danach den Gesamteindruck des klägerischen minidresses bestimmenden eigenschöpferischen Gestaltungsmerkmalen weicht das angeriffene Minidress der Beklagten jedoch nicht nur in sämtlichen Einzelheiten der Gestaltung, sondern auch von seiner hierdurch bestimmten Gesamtanmutung her deutlich ab:

Das gilt zum einen hinsichtlich der Ausformung der Kragenpartie, die aus der Schulterlinie herausragt und wie bei einem realistischen Fußballertrikot in Originalgröße gestaltet ist. Auch die Schulterlinie selbst folgt bei dem Minidress der Beklagten der anatomischen Rundung und der Linie der menschlichen Schulter, wie sie den Fall eines von einem athletischen Menschen getragenen Trikots im hier betroffenen Bereich bestimmt. Sie ist nicht wie bei dem minidress der Klägerin von einer "unnatürlich" schmalen Schulterpartie bis zum Ärmelabschluß des Trikots stark abfallend gestaltet. Gleiches gilt mit Blick auf die Gestaltung der Taillen-, Hüft- und Hosenpartie der Produkte. Die das eigentümliche Erscheinungsbild des klägerischen minidresses ganz maßgeblich mitbestimmende, unterhalb des Ärmelansatzes im Achselbereich nach einer nur angedeuteten Taillierung einsetzende "A-förmig" nach außen gestellte Linienführung ist bei dem Produkt der Beklagten völlig anders und auch hier wieder der natürlichen Körperlinie eines athletischen Menschen folgend gestaltet. Die unterhalb des Ärmelansatzes einsetzende Seitenlinie ist zur Taille hin stark eingekerbt, was zusätzlich durch den naturalistisch wiedergegebenen Gummizug der Hose betont wird. Auch die das klägerische minidress kennzeichnende Disproportionalität im Verhältnis von Hose und Trikot/"Oberkörper" findet sich beim Produkt der Beklagten nicht wieder, das - wie dies bereits in den vorbeschriebenen Bereichen der Fall ist - auch insoweit dem Bild eines am menschlichen Körper getragenen naturalistischen Fußballerdresses enstpricht. Als weiteres Gestaltungsmerkmal, in dem die Produkte der Parteien sich deutlich voneinander abheben, kommt der Umstand hinzu, daß die Ärmel- und Hosenbeinabschlüsse bei den minidressen der Klägerin "zugenäht" sind, wohingegen sie beim Dress der Beklagten entsprechend den Gegegebenheiten eines Fußballerdresses in Originalgröße "offen" sind. Dem für das klägerische minidress charakteristischen Gesamteindruck einer plumpgedrungenen, vom natürlichen Erscheinungsbild abstrahierenden "schablonenhaften" Gestalt steht eine das Minidress der Beklagten demgegenüber kennzeichnende Anmutung einer auf "Puppengröße" verkleinerten Sportbekleidung gegenüber, wie sie - in Originalgröße - von einem Fußballer getragen wird. Eine Übereinstimmung der sich gegenüberstehenden Produkte in ihren jeweiligen Gestaltungsformen liegt daher nur insoweit vor, als es sich dabei überhaupt um Fußballerdresse in miniaturisierter Form handelt. Für diesen "kleinsten gemeinsamen Nenner" der Gestaltung kann die Klägerin in bezug auf die von ihr vermarkteten minidresse jedoch keinen Urheberschutz beanspruchen, da es sich hierbei um ein dem vorbekannten und allgemein zugänglichen Formenschatz zugehöriges Element gehört, welches bei den die schöpferische Eigentümlichkeit eines Werks begründenden Merkmalen außer Betracht zu bleiben hat.

Stellt sich aber das beanstandte Minidress der Beklagten nach alledem weder als in unfreier Benutzung der minidresse der Klägerin enstandene Bearbeitung oder sonstige Umgestaltung, sondern als demgegenüber eigenständiges, unter Entwicklung einer allgemein vorbekannten und zugänglichen Form hergestelltes Produkt dar, ist ein etwaiges, an dem klägerischen minidress bestehendes Urheberrecht nicht verletzt und scheitert hieran ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG.

2. Im Ergebnis gleiches gilt, soweit die Klägerin das Unterlassungsbegehren auf § 1 UWG gründen will.

a) Aus dem Gesichtspunkt der vermeidbaren betrieblichen Herkunftstäuschung läßt sich die für den Unterlassungstatbestand des § 1 UWG vorauszusetzende wettbewerbliche Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht herleiten.

Danach handelt unlauter, wer ein Erzeugnis in den Verkehr bringt, das wettbewerblich eigenartige Merkmale eines fremden Produkts aufweist, mit denen der Verkehr Herkunftsvorstellungen verbindet, und dabei nicht die zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung nötigen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Das gilt insbesondere dann, wenn das beanstandete Erzuegnis eine Nachahmung des fremden Produkts darstellt (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Auflage, Rdn. 450 zu § 1 UWG m.w.N.).

Den Vorwurf eines nach diesen Maßstäben wettbewerblich anstößiges Verhaltens müssen sich die Beklagten im vorliegenden Fall jedoch nicht entgegenhalten lassen. Denn aus den vorbezeichneten, die Verneinung eines urheberrechtlichen Verletzungstatbestandes ergebenden Gründen ist der angegriffenen Fanartikel der Beklagten, der zu dem Klageprodukt nicht nur in einzelnen Gestaltungsmerkmalen, sondern auch vom Gesamteindruck her einen ausreichenden Abstand wahrt, dem klägerischen minidress - mit Ausnahme der in beiden Gestaltungsformen zum Ausdruck gebrachten abstrakten und weder nach den Sonderschutztatbeständen des Urheberrechts noch nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes schutzfähigen Idee der Miniaturierung eines Sport- bzw. Fußballerdresses - nicht ähnlich. Der angegriffene Fanartikel weist vielmehr einen derartigen Abstand zu dem bereits auf dem Markt befindlichen Produkt der Klägerin auf, daß jedenfall der klägerseits geltend gemachte Vorwurf der Unlauterkeit nicht greift. Dieser ergibt sich weiter auch nicht daraus, daß - wie die Klägerin in diesem Zusammenhang einwendet - die Beklagten mit ihrem Konkurrenzprodukt zu einem Zeitpunkt auf den Markt getreten sind, als die der Klägerin vorher eingeräumten, wirtschaftlich attraktiven Lizenzen der Bundesligavereine nicht mehr verlängert wurden. Denn ebensowenig wie die Klägerin oder die früheren, die textilen minidresse angeblich bereits seit 1978 vermarktenden Vertriebsunternehmen ohne weiteres auf eine zeitlich unbefristete und auf "ewig" verlängerte Lizenerteilung durch die Bundeligavereine vertrauen durften, stellt es sich nicht als wettbewerblich unlauter dar, wenn die Beklagten in dieser Situation mit einem Fanartikel in Form eines verkleinerten Fußballerdresses in Konkurrenz zur Klägerin treten, der seiner konkreten Gestaltungsform und in der Gesamtanmutung einen ausreichenden Abstand wahrt. Eine abweichende Beurteilung ergibt sich dabei auch nicht im Hinblick auf das von der Klägerin als Anlage BB 2 zur Berufungsbegründung vorgelegte Prospektmaterial (Bl. 205 ff d.A.), in dem ein minidress ("We are the Champions Borussia", vgl. Bl. 205/206/206 R/207/213 d.A.) in einer wiederum der "eckigathletischen" Form des angegriffenen Produkts der Beklagten näheren Gestaltung angeboten wird. Ungeachtet der Frage, inwiefern dieser Ausprägung des minidresses die für den Unlauterkeitstatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung erforderliche wettbewerbliche Eigenart zugemessen werden kann, ist jedenfalls nicht ersichtlich, daß - ggf. in welchem Umfang und wann - die Klägerin gerade mit dieser Gestaltungsform auf den Markt getreten ist und daher insoweit überhaupt auf die Vorstellung des Verkehrs vom Aussehen des hier in Rede stehenden Fanartikels und dessen Herkunft in rechtserheblichem Umfang eingewirkt hat. Auch danach ist folglich nicht erkennbar, daß sich die Beklagten wettbewerblich unlauter verhalten, wenn sie sich mit ihrem Produkt in der konkret zu beurteilenden Gestaltung auf dem Markt präsentieren.

b) Der mit dem Argument, das Produkt der Beklagten füge sich nahtlos in das Programm bzw. die Serie der minidresse ein, von der Klägerin weiter geltend gemachte Unlauterkeitstatbestand des Einschiebens in eine fremde Serie greift ebenfalls nicht.

Unter dem letzgenannten Aspekt sittenwidrig erweist sich das Verhalten eines Wettbewerbers dann, wenn er Produkte anbietet und in den Verkehr bringt, die sich als Ergänzung eines Erzeugnisses andienen, das nach seiner Zweckbestimmung von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse angelegt ist, wodurch sich Gebrauchszweck und -wert der Ausgangswäre erhöhen, so daß der volle Markterfolg erst durch den laufenden Ergänzungs- und Fortsetzungsbedarf erreicht wird (vgl. BGH GRUR 1992, 619/620 -"Klemmbausteine II"-; BGH GRUR 1964, 621/624 -"Klemmbausteine I"-; Baumbach/Hefremehl, a.a.O., Rdn. 492 zu § 1 UWG). Maßgebliches, den wettbewerblichen Unlauterkeitsvorwurf tragendes Merkmal ist dabei der Umstand, daß der Ausgangsgegenstand das Bedürfnis nach Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungsprodukte derselben Art in sich trägt, welches der Hersteller mit der ersten Lieferung bewußt weckt und auf das er erkennbar abzielt. Der wettbewerbliche Erfolg, der mit dieser Leistung erzielt wird, erschöpft sich danach nicht im Gegenstand der ersten Lieferung, sondern erfaßt auch den aus der Natur des Gegenstandes sich ergebenden Fortsetzungsbedarf, der den Gebrauchszweck des Ausgangsgegenstandes erweitern soll (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Daß die von der Klägerin vertriebenen minidresse in dieser Weise einen funktionalen Ergänzungs- und Fortsetzungsbedarf wecken sollen, mit dem sich erst der vollen wirtschaftliche Erfolg verwirklicht, ist im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Denn auch wenn die in Rede stehenden Fanartikel geeignet sind, "Sammlungen" verschiedener Vereinsdresse ein und derselben Sportart oder Dresse verschiedener Sportarten anzulegen, kann doch nicht übersehen werden, daß eine nicht unbeträchtliche Anzahl von Sport- und dabei insbesondere Fußballfans ein Interesse gerade und nur am Erwerb eines auf "ihren" favorisierten Verein bezogen minidresses haben. Dieser mit nur einem einzigen Umsatzgeschäft gedeckte Bedarf eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Abnehmer läßt es indessen als fernliegend erscheinen, daß der mit den minidressen bezweckte wirtschaftliche Erfolg erst durch Fortsetzungskäufe eintreten soll und eintritt. Vielmehr spricht danach alles dafür, daß sich der volle Markterfolg bereits mit dem ersten Umsatzgeschäft realisieren soll. Ist folglich aber nicht ersichtlich, daß die Klägerin mit dem jeweils ersten Absatz ihrer minidresse bewußt den Bedarf nach Erweiterung und Vervollständigung dieser ersten Lieferung wecken will und sich erst in letzterem Forsetzungsbedarf der von Anbeginn an erstrebte Gebrauchszweck und wirtschaftliche Erfolg entfalten soll, scheitert hieran der Unlauterkeitstatbestand des "Einschiebens in eine fremde Serie".

c) Soweit die Klägerin schließlich in bezug auf die für die Ausstattung des angegriffenen Fanartikels der Beklagten gewählte Verpackung, nämlich die auch von ihr selbst für die Aussatttung der minidesse verwendete durchsichtige Plastikumhüllung sowie die aus Pappe gefertigte Kopfleiste eine im Sinne von § 1 UWG unlautere Anlehnung annehmen will, überzeugt das ebenfalls nicht. Denn es handelt sich bei diesen Aussstattungsmerkmalen um übliche, verbreitete und erkennbar den Bedingungen der allgemeinen Warenpräsentation dienende Gestaltungen, die für zahlreiche Produkte verschiedener Hersteller in vergleichbarer Form Verwendung finden, so daß ihnen keine herkunftshinweisende Eignung beigemessen werden kann.

2. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin schließlich aber auch nicht angesiochts der zu Gunsten ihrer Geschäftsführerin eingetragenen Marken zu.

Mit einem solchen allein aus den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in Betracht zu ziehenden Anspruch vermag die Klägerin nicht durchzudringen. Denn ungeachtet der Frage, ob auf Seiten der Beklagten, die - wenn überhaupt - allenfalls die Kontur der Marken für die Gestaltung des Produkts selbst verwendet haben, ein markenmäßiger Gebrauch vorliegt und ob weiter ein solcher überhaupt für die Anwendung der markenrechtlichen Unterlassunsgtatbestände erforderlich ist, kann jedenfalls nicht von der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aber geforderten Gefahr von Verwechslungen ausgegangen werden. Die Kennzeichnungskraft der sich im wesentlichen in der Darstellung der geschlossenen Umrisse einer aus kurzer Hose und Hemd bestehenden Bekleidung - bei der Marke 396 28 522 zusätzlich mit Unterschrift der Markeninhaberin - erschöpfenden Muster ist nur gering. Infolgedessen ist der von den Marken erfaßte Schutzbereich eng zu ziehen, so daß - wie bereits das Landgericht mit zutreffender Begründung ausgeführt hat - die Gefahr von Verwechslungen auf den Gebrauch eines mit den Marken identischen oder nahezu identischen Zeichens zu beschränken ist. Angesichts der beim Produkt der Beklagten vorhandenen konkreten Gestaltungselemente, vor allem aber den "offenen" Halsausschnitt-, Ärmel- und Beinöffnungen sowie der realistischen Ausgestaltung der Kragenpartie, scheidet danach aber eine Verwechslungsgefahr aus.

II. Liegen nach alledem insgesamt die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassunsganspruchs nicht vor, scheitern hieran auch die Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsbegehren.

Die Kostenfolge ergibt sich aus den §§ 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1 ZPO.

Soweit die Parteien die Hauptsache einvernehmlich zur Erledighung gebracht haben, waren die Beklagten nach Maßgabe von § 91 a ZPO mit den Kosten zu belasten. Unter Berücksichtigung des bis zur übereinstimmenden Erledigung gegebenen Sach- und Streitstands entspricht diese Kostenverteilung billigem Ermessen, weil die Beklagten ohne die Teilerledigung in diesem Umfang aller Voraussicht nach im vorliegenden Rechtssteit unterlegen wären. Denn der in der Bezeichnung "Original-Mini-Kit" enthaltene Bestandteil "Original ..." ist geeignet, jedenfalls einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in wettbewerblich relevanter Weise in die Irre zu führen, § 3 UWG. Nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Adressaten der Produkte, zu denen die Mitglieder des erkennenden Senats als potentielle Erwerber von Sport-Fanatikeln gehören, erblicken in dem in der bezeichnung "Original-Mini-Kit" enthaltenen Bestandteil "Original" eine Angabe über die geschäftlichen Verhältnisse, konkret die Eigenschaften des Produkts. Dieser Begriff suggeriert dabei das Vorhandensein auch einer "verfälschten" bzw. "unechten" Ausgabe des Produkts auf dem Markt. Zumindest der Teil des angesprochenen Verkehrs, dem die minidresse der Klägerin bekannt sind, kann dann aber der objektiv unzutreffenden Fehlvorstellung erliegen, u. a. bei diesen minidressen oder anderen vergleichbaren Produkten von Mitbewerbern handele es sich um nicht autorisierte Konkurrenzmodelle des "Original" -Erzeugnisses der Beklagten. Da das aber unzweifelhaft nicht der Fall ist und die Fehlvorstellung, das "Original"-Produkt zu erwerben, auch von Relevanz für die Kaufentscheidung des Publikums ist, lag damit insgesamt eine Irreführung i.S.v. § 3 UWG vor.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des Unterliegens der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 03.02.1999
Az: 6 U 13/98