Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 21. Juli 2006
Aktenzeichen: VI-3 Kart 289/06 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 21.07.2006, Az.: VI-3 Kart 289/06 (V))

1. Für die Frage, ob die Unterlagen vollständig im Sinne des § 23 Abs. 4 S. 2 EnWG sind, kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung an. Bezogen auf diesen Zeitpunkt hat der Antragsteller die Vollständigkeit der eingereichten Unterlagen darzulegen und zu beweisen. Die Darlegung und der Beweis der Voraussetzungen des § 23 a Abs. 4 S. 3 Nrn. 1 und 2 EnWG obliegen hingegen grundsätzlich der Regulierungsbehörde.

2. Streiten der Antragsteller und die Regulierungsbehörde über die Frage, ob die Genehmigung der beantragten Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG fingiert worden ist, und setzt die Regulierungsbehörde die Entgelte anderweitig fest, so liegt darin im Zweifel auch ein Widerruf der etwaig fingierten Genehmigung.

3. Letztes abgeschlossenes Geschäftsjahr im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV ist das letzte vor der Antragstellung beendete Geschäftsjahr. Auf den Zeitpunkt des Erlasses der beantragten Entscheidung kommt es nicht an.

Tenor

Auf Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 6. Juni 2006 (BK 8-05/019) insoweit angeordnet, als der Antragstellerin aufgegeben worden ist, die von ihr in der Zeit vom 1. November 2005 bis 30. Juni 2006 erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 1. Juli 2007) zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A)

Die Antragstellerin ist einer der vier deutschen Stromübertragungsnetzbetreiber im Sinne des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 7.7.2005 (BGBl. I S. 1970). Ihr Netzgebiet umfasst die neuen Bundesländer sowie Berlin und Hamburg. Ursprüngliche Übertragungsnetzbetreiber in diesen Bereichen waren das V... AG (V...), die H... AG (H...) und die B... (B...)-Aktiengesellschaft (B...), die von der Antragstellerin ab dem Jahre 2000 übernommen wurden. Die Übertragungsnetze der H... und der B... waren bis zum 31.12.2005 an die Antragstellerin verpachtet.

Mit Schreiben vom 28.10.2005, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 31.10.2005, hat die Antragstellerin die Genehmigung der kostenorientierten Entgelte für den Stromnetzzugang gemäß § 23 a EnWG beantragt. Durch Beschluss vom 6.6.2006, der Antragstellerin zugestellt am 7.6.2006, hat die Antragsgegnerin dem Antrag nur teilweise entsprochen. Sie hat die angemeldeten Netzkosten um 17,94 % gekürzt und die auf dieser Grundlage abgesenkten Netzzugangsentgelte unter dem Vorbehalt des Widerrufs bis zum 31.12.2006 genehmigt. Ferner hat sie der Antragstellerin aufgegeben, die in der Zeit vom 1.11.2005 bis 30.6.2006 im Vergleich zur genehmigten Entgelthöhe erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode ab 1.1.2007 zu berücksichtigen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 16.6.2006 eingereichten Beschwerde. Daneben beantragt sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und macht hierzu geltend: Schon bei summarischer Prüfung ergebe sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses. Seit dem 3.5.2006 verfüge sie über eine gemäß § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG fingierte Entgeltgenehmigung, weil die Antragsgegnerin innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der vollständigen Antragsunterlagen keine Entscheidung über ihren Antrag getroffen habe. Einen Widerruf der fingierten Genehmigung habe die Antragsgegnerin weder ausdrücklich noch konkludent erklärt, auch nicht im Rahmen der angefochtenen Entscheidung. Jedenfalls sei das Genehmigungsverfahren mit der fingierten Genehmigung beendet worden, so dass kein bescheidungsfähiger Antrag mehr vorliege. Davon abgesehen ergebe sich die Rechtswidrigkeit des Beschlusses vom 6.6.2006 aus Rechtsmängeln des von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Prüfrasters und der Fehlerhaftigkeit der konkreten Prüfungsfeststellungen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss anzuordnen,

2. hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angefochtenen Beschluss teilweise anzuordnen, soweit die mit dem Beschluss genehmigten Netzentgelte die im Schreiben vom 28.10.2005 in Anlage 1 zu diesem Schreiben beantragten Netzentgelte unterschreiten,

3. weiter hilfsweise,

a) die Antragsgegnerin im Wege der vorläufigen Anordnung zu verpflichten, die mit Schreiben vom 28.10.2005 beantragte Entgeltgenehmigung vorläufig, längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu erteilen,

b) hilfsweise zu a),

im Wege der vorläufigen Anordnung die mit Schreiben vom 28.10.2005 beantragten Netzentgelte vorläufig, längstens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, festzusetzen,

4. weiter hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bezüglich der im Tenor 4 des angefochtenen Beschlusses geregelten Auflage anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen. Die Beigeladenen haben ebenfalls Stellung genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

B)

Die Antragstellerin kann einstweiligen Rechtsschutz gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 6.6.2006 nur insoweit erlangen, als sie hilfsweise beantragt, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Auflage zur Ermittlung und Verrechnung des in der Zeit vom 1.11.2005 bis 30.6.2006 angefallenen Mehrerlöses anzuordnen. Im Übrigen bleiben ihre Eilanträge ohne Erfolg.

I. Der Antrag zu 1, mit dem die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 6.6.2006 in seiner Gesamtheit begehrt, ist statthaft. Die Antragstellerin macht geltend, im Besitz einer (fingierten) Genehmigung eines Entgeltes für den Netzzugang entsprechend ihrem Antrag vom 28.10.2005 zu sein, was die Antragsgegnerin mit dem angefochtenen Beschluss in Abrede stellt. Die dagegen erhobene Beschwerde der Antragstellerin hat gemäß § 76 EnWG keine aufschiebende Wirkung, so dass zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes das Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG eröffnet ist.

II. Der Antrag zu 1 ist jedoch unbegründet. Gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 i.V.m. Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 3 EnWG ist die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen, wenn an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ernstliche Zweifel bestehen oder die Vollziehung eine unbillige Härte bedeuten würde. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung können in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht gegeben sein. Eine unbillige Härte ist anzunehmen, wenn die Interessenabwägung ergibt, dass dem privaten Aussetzungsinteresse gegenüber dem öffentlichen Vollzugsinteresse der Vorrang einzuräumen ist. Infolge der Eilbedürftigkeit hat das Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG nur vorläufigen Charakter und ist sein Prüfungsmaßstab summarisch. Daraus folgt, dass die abschließende Feststellung des Sachverhalts und eine Entscheidung schwieriger Rechtsfragen der im Beschwerdeverfahren zu treffenden Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben. Im Verfahren über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde müssen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung und das Interesse an einer Aussetzung der Vollziehung von erheblichem Gewicht sein. Für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen ernstlicher Zweifel an der Rechtmäßigkeit genügt nicht, dass die Rechtslage offen ist. Vielmehr müssen die Rechtswidrigkeit der Verfügung und die dadurch bedingte Betroffenheit des Antragstellers überwiegend wahrscheinlich sein (vgl. Senat, Beschluss vom 20.3.2006, VI - 3 Kart 150/06 (V), S. 4 des Umdrucks RdE 2006, 162, 163). Im Streitfall sind die Voraussetzungen für eine Anordnung des Suspensiveffektes nicht erfüllt.

1. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 6.6.2006 bestehen bei summarischer Prüfung nicht.

a) Der Antrag der Antragstellerin auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang vom 28.10.2005 ist am 31.10.2005 bei der Antragsgegnerin eingegangen. Im Hinblick darauf, dass die Antragsgegnerin über den Antrag nicht binnen 6 Monaten entschieden hat, ist die Antragstellerin der Ansicht, seit dem 3.5.2006 im Besitz einer gemäß § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG fingierten, nach wie vor gültigen Genehmigung der beantragten Entgelte zu sein. Dem folgt der Senat nach derzeitigem Sachstand im Ergebnis nicht.

Die Genehmigungsfiktion gemäß § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG setzt voraus, dass die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der "vollständigen Unterlagen nach Absatz 3" keine Entscheidung getroffen hat. "Unterlagen nach Absatz 3" sind "die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen" (s. Abs. 3 S. 2). Dazu gehören von Gesetzes wegen die Unterlagen gemäß § 23 a Abs. 3 S. 4 Nrn. 1 - 3 EnWG. Außerdem hat der Gesetzgeber das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit und die Regulierungsbehörden ermächtigt, zusätzliche Unterlagen von den Netzbetreibern zu fordern (§ 23 a Abs. 3 S. 6, 7 EnWG). Für die Vollständigkeit der Unterlagen i.S.v. § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG ist insoweit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Antragstellung maßgebend. Ein ursprünglich allen Anforderungen genügender Antrag kann nicht dadurch "unvollständig" werden, dass die Regulierungsbehörde bis dahin nicht geforderte Unterlagen nachverlangt, mag sie hierfür auch ein berechtigtes Informationsinteresse haben. Die für die Aufstellung der Verfahrensregeln zuständigen staatlichen Stellen haben es in der Hand, beizeiten klare Antragsregeln zu schaffen. Von der Frage der Vollständigkeit des Antrags unberührt bleiben die Rechtsfolgen des § 23 a Abs. 4 S. 3 Nr. 2, Alt. 2 EnWG, wonach eine nicht rechtzeitige Auskunft im Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen dem Eintritt der Genehmigungsfiktion entgegenstehen kann. Für die Darlegungs- und Beweislast gilt: Die Vollständigkeit der Unterlagen i.S.d. § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG nach Maßgabe der zum Zeitpunkt der Antragstellung herrschenden Rechtslage hat der Antragsteller darzulegen und zu beweisen. Die Darlegung und der Beweis der Voraussetzungen des § 23 a Abs. 4 S. 3 Nrn. 1, 2 EnWG obliegen grundsätzlich der Regulierungsbehörde.

Die Verfahrensbeteiligten streiten, ob der Genehmigungsantrag der Antragstellerin vollständig war und/oder ob es die Antragstellerin an der gebotenen Mitwirkung im Verfahren fehlen ließ. Im vorliegenden Eilverfahren bedarf es einer Entscheidung hierüber nicht. Selbst wenn die Unterlagen der Antragstellerin bei Einreichung des Genehmigungsantrags i.S.d. § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG vollständig waren und der Genehmigungsfiktion keine Hinderungsgründe i.S.d. § 23 a Abs. 4 S. 3 Nrn. 1, 2 EnWG entgegen standen, wäre eine dann fingierte Genehmigung der Netzzugangsentgelte durch den inzwischen von der Antragsgegnerin erlassenen Widerruf erloschen. Zwar hat die Antragsgegnerin einen Widerruf nicht ausdrücklich erklärt, jedoch ergibt sich dieser konkludent aus dem angefochtenen Beschluss. Bei der Frage, inwiefern eine Behörde einen Verwaltungsakt beseitigen will, ist der erkennbare Wille der Behörde ausschlaggebend (vgl. Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. § 48 Rn. 245). Um die Aufhebung eines Verwaltungsakts handelt es sich nicht nur dann, wenn mit einem späteren Verwaltungsakt der frühere ausdrücklich beseitigt wird, sondern grundsätzlich auch dann, wenn der neue Verwaltungsakt im Widerspruch zu einem früheren Verwaltungsakt ergeht und insoweit hinsichtlich des Regelungsgegenstands eine andere Regelung trifft, ohne den früheren Verwaltungsakt ausdrücklich aufzuheben oder zu beseitigen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 48 Rn. 38 m.w.N.). Dies gilt sogar dann, wenn die Behörde, die den späteren Verwaltungsakt erlassen hat, sich des Widerspruchs nicht bewusst war, aber dem neuen Verwaltungsakt mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden kann, dass mit ihm die ursprünglich zuerkannte Rechtsposition entzogen werden soll (vgl. OVG Münster NVwZ 1993, 76). Auch der angefochtene Beschluss ist über seinen Wortlaut hinaus in diesem Sinne auslegungsfähig. Insoweit genügt der aufgrund der Interessen- und Sachlage erkennbare Wille der Antragsgegnerin, neben der Festsetzung der Entgelte eine etwaig bestehende Genehmigung zu beseitigen. Es gehört zu ihren Kernaufgaben, für die Stromübertragungsnetze eine den Bestimmungen des EnWG genügende Entgeltregulierung herbeizuführen. Ob dies im Streitfall durch eine erstmalige Entgeltgenehmigung und/oder die Aufhebung einer zuvor fingierten Genehmigung in Verbindung mit einer Neufestsetzung geschah, war mit Blick auf den im Ergebnis identischen Regelungsgegenstand nicht von Wichtigkeit. Die Antragsgegnerin wollte ihr Regulierungsziel auf dem kürzesten und sichersten Weg erreichen, mithin auch unter Ausschöpfung des ihr an die Hand gegebenen gesetzlichen Widerrufsvorbehalts. Der einen Widerruf umfassende Regelungswille der Antragsgegnerin war für einen verständigen Empfänger daher ohne weiteres erkennbar, auch wenn die Beteiligten bis dahin über das Vorliegen der Genehmigungsfiktion gestritten hatten. Vernünftigerweise war nicht anzunehmen, die Antragsgegnerin wolle das Vorliegen der Genehmigungsfiktion um jeden Preis bestreiten, selbst um den Preis eines abschlägigen (letztinstanzlichen) Gerichtsbescheids, dass sie das Netzzugangsentgelt zwar materiell richtig ermittelt habe, jedoch versäumt habe, die fingierte Genehmigung zu beseitigen, weshalb sie im Ergebnis gleichwohl unterliege.

Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin ein, der angefochtene Beschluss sei rechtswidrig, weil die Fiktion nach § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG das Genehmigungsverfahren beendet habe. Eine am 3.5.2006 fingierte Genehmigung war bei Erlass des angefochtenen Beschlusses noch nicht bestandskräftig und im Übrigen frei widerruflich. Schon deswegen war das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen. Dem Widerruf standen auch sonst keine Rechtsgründe entgegen. Für die Widerrufsentscheidung reichte aus, dass die Antragsgegnerin ein anderes als das beantragte Entgelt festsetzen wollte. Aus der im Einzelnen dargelegten Entgeltfestsetzung ergab sich zugleich die von der Antragstellerin vermisste Widerrufsbegründung. Ausdrückliche besondere Ermessenserwägungen über das "Ob" des Widerrufs waren nicht veranlasst. Mit Blick auf die konkrete Verfahrenslage und das materielle Prüfungsergebnis der Antragsgegnerin dürfte das Ermessen ohnehin auf nahe Null reduziert gewesen sein. Die von der Antragstellerin angezogene Parallele zu § 12 Abs. 4 BTOElt, wonach der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz angemessen zu berücksichtigen ist, führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal die Antragsgegnerin die Wirkungen ihrer Entgeltfestsetzung ausdrücklich auf die Zeit ab dem 1.7.2006 beschränkt hat, um der Antragstellerin ausreichend Gelegenheit für Umstellungsvorbereitungen zu geben (vgl. Seite 40 des Beschlusses). Zudem war der Antragstellerin aufgrund des gesetzlichen Widerrufsvorbehalts von vornherein bekannt, dass eine nach § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG fingierte Genehmigung jederzeit entfallen konnte.

Die Antragstellerin meint, bei dieser Betrachtung hätte der Gesetzgeber auf die Einführung der Genehmigungsfiktion verzichten können, denn im Regelfall entspreche die Genehmigung durch Fiktionswirkung praktisch nie dem Wunsch der Regulierungsbehörde. Letzteres hängt indes von der Qualität des vorab eingereichten Genehmigungsantrags ab. Ist ein Genehmigungsantrag weithin zu akzeptieren, kann die Regulierungsbehörde mittels der Genehmigungsfiktion das Verfahren ohne förmlichen Bescheid einer vereinfachten Erledigung zuführen.

b) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen auch nicht in Bezug auf die materielle Entgeltfestsetzung. Bei summarischer Prüfung ist derzeit nicht überwiegend wahrscheinlich, dass sich im Beschwerdeverfahren für die Antragstellerin günstigere (das heißt: höhere) Netzzugangsentgelte ergeben werden. In diesem Zusammenhang genügt es nicht, wenn ein Antragsteller einzelne oder mehrere Kostenpositionen der komplexen Entgeltberechnung angreift. Vielmehr muss er auch überwiegend wahrscheinlich machen, dass das bislang genehmigte Netzzugangsentgelt im Endergebnis unter Berücksichtigung des Saldos aller relevanten Kosten- und Erlöspositionen zu seinen Gunsten anzuheben sein wird. Im Streitfall teilt der Senat schon bei der Mehrzahl der angegriffenen Einzelpositionen nicht die von der Antragstellerin aufgezeigten rechtlichen und tatsächlichen Bedenken. Erst recht ist derzeit nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die zu genehmigenden Netzzugangsentgelte per Saldo zu erhöhen sein werden.

aa) Akteneinsicht

Aus der von der Antragstellerin gerügten Verweigerung der Akteneinsicht können sich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung schon im Ansatz nicht ergeben. Die Antragstellerin moniert insoweit einen Verfahrensfehler, der die Entgeltfestsetzung offensichtlich nicht beeinflusst hat (vgl. § 46 VwVfG). Sie hat den angefochtenen Beschluss am 7.6.2006 erhalten, die Akteneinsicht jedoch erst am 12.6.2006 bei der Antragsgegnerin beantragt.

bb) Basisjahr

Die Antragstellerin meint, die Antragsgegnerin habe als Basisjahr nicht das bei Antragstellung abgeschlossene Geschäftsjahr 2004, sondern das im Verlauf des Genehmigungsverfahrens abgeschlossene Geschäftsjahr 2005 zugrunde legen müssen. Dem folgt der Senat nicht.

Nach § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 1 StromNEV erfolgt die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1 StromNEV ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Elektrizitätsübertragung und Elektrizitätsverteilung "des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 10 Abs. 3 EnWG". Bis zur erstmaligen Erstellung der netzbezogenen Gewinn- und Verlustrechnungen nach § 10 Abs. 3 EnWG im Jahr 2007 genügt die Vorlage einer auf die Tätigkeitsbereiche Elektrizitätsübertragung und Elektrizitätsverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung (§ 4 Abs. 4 StromNEV). Die zeitliche Zäsur für die Bestimmung des "letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres" bildet der Zeitpunkt der Antragstellung. Im Streitfall war zum Zeitpunkt der Antragstellung am 31.10.2005 letztes abgeschlossenes Geschäftsjahr der Antragstellerin das Geschäftsjahr 2004. Dieses bildete fortan die Grundlage des Genehmigungsantrags und bestimmte weithin den Verfahrensgegenstand. Hierbei hat es zu verbleiben. Etwas anderes ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt, dass die aufwandsgleichen Kostenpositionen (§ 5 StromNEV) und die kalkulatorischen Kosten (§§ 6 - 8 StromNEV) des Jahres 2004 inzwischen - nach Lesart der Antragstellerin - als "veraltet" erscheinen. Zu Unrecht reklamiert die Antragstellerin einen Erst-Recht-Schluss aus § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV: Wenn schon "gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr" (hier: 2006) berücksichtigt werden könnten, so müssten erst recht neue Ist-Zahlen (hier: 2005) Berücksichtigung finden. Damit zeigt die Antragstellerin nur eine Möglichkeit auf, wie der Verordnungsgeber die Entgeltermittlung hätte gestalten können, sie aber tatsächlich nicht gestaltet hat, nämlich mit dem bei Antragstellung letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr als Basisjahr. Schon aus Praktikabilitätsgründen wollte der Verordnungsgeber offenbar vermeiden, dass der Genehmigungsantrag bis zur Entscheidung der Regulierungsbehörde (und womöglich noch am Ende des Beschwerdeverfahrens) seine gesamte Grundlage verliert. Das Argument der Antragstellerin, ein Austausch des Basisjahres werde das Verfahren nicht verzögern, weil sie, die Antragstellerin, für die Aktualisierung sorgen werde, übergeht, dass es auch dann Sache der Antragsgegnerin wäre, die neuen Daten gründlich und eigenverantwortlich zu prüfen.

Die Antragstellerin meint, das Erfordernis eines Widerrufsvorbehalts gemäß § 23 a Abs. 4 S. 1 EnWG spreche durchgreifend dafür, dass der Genehmigungsentscheidung stets die aktuellste Sachlage zugrunde zu legen sei. Auch dies geht fehl. Ein Zweck des Widerrufsvorbehalts mag zwar darin liegen, eine gewisse Datenaktualität zu gewährleisten, dies aber nicht im Sinn einer dann nicht mehr handhabbaren optimierten Aktualität. Neben den Ansätzen des bei Einreichung des Antrags abgeschlossenen Geschäftsjahres können daher nach geltender Rechtslage grundsätzlich nur noch gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr i.S.v. § 3 Abs. 1 S. 5, HS. 2 StromNEV berücksichtigt werden. Dies ist auch deswegen hinnehmbar, weil die Ansätze des erst nach Antragstellung abgeschlossenen Geschäftsjahres im Rahmen eines neuen Genehmigungsantrags als Ist-Kosten berücksichtigt werden können. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem in § 24 VwVfG verankerten Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde alle im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegenden Erkenntnisse zu berücksichtigen hat. Für den hier interessierenden Bereich sind, wie dargelegt, die für die Regulierungsbehörde relevanten Erkenntnisse durch §§ 3, 4 StromNEV auf das bei der Antragstellung abgeschlossene Geschäftsjahr und die gesicherten Erkenntnisse über das Planjahr focussiert.

cc) Verlustenergie

Die Antragstellerin hat Kosten in Höhe von ...............€ die Beschaffung von Verlustenergie geltend gemacht, darin auch Kosten für das Planjahr 2006. Die Antragsgegnerin hat die Kosten für das Planjahr 2006 nicht angesetzt und die Kosten des bei Antragstellung abgelaufenen Jahres 2004 auf ............. € gekürzt. Dies ist nach gegenwärtiger Einschätzung nicht zu beanstanden.

(1) Zu Unrecht fordert die Antragstellerin den Ansatz der für das Jahr 2006 abgeschätzten Kosten. Gemäß § 10 Abs. 1 S. 1, 2 StromNEV können die Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Netzverluste (Verlustenergie) bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz gebracht werden, jedoch nur in Höhe der Beschaffungskosten im abgelaufenen Kalenderjahr. Diese Spezialregelung schließt die Berücksichtigung von Planwerten nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV aus. Die Antragstellerin meint, dies stehe nicht im Einklang mit dem Zweck des § 10 Abs. 1 S. 2 StromNEV, wonach der Netzentgeltermittlung möglichst aktuelle Daten zugrunde zu legen seien. Auch hier gilt indes, dass die von der StromNEV geforderte Datenaktualität nicht im Sinne einer optimierten (und damit nicht mehr praktikablen) Aktualität zu verstehen ist. Auch mit der von der Antragstellerin reklamierten Volatilität des Strommarktes ist es vereinbar, wenn für die Entgeltermittlung auf die Daten des bei der Antragstellung abgelaufenen Kalenderjahres zurückgegriffen wird. Periodische Marktvolatilitäten pflegen sich mit der Zeit auszugleichen. Überdies werden Planwerte in den folgenden Kalkulationsperioden regelmäßig zu Ist-Werten.

(2) Die Antragsgegnerin hat die von der Antragstellerin angegebene Verlustmenge für 2004 um ........... kWh gekürzt und damit weitere Kosten von .......... Euro nicht anerkannt. Auch dies stößt bei summarischer Prüfung nicht auf ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG.

Die Antragstellerin moniert, ihr Unternehmen sei mit den anderen drei Übertragungsnetzbetreibern strukturell nicht vergleichbar. Indes erscheint es im Ausgangspunkt sachgerecht, die Verlustmengen der vier deutschen Übertragungsnetzbetreiber miteinander zu vergleichen. Immerhin stimmen ihre grundsätzliche Netzstruktur und ihr Standort im Gesamtsystem überein. Auch ist, wie die Antragsgegnerin plausibel anführt, der Vorgang der Übertragung elektrischer Energie auf der Höchstspannungsebene für alle vier Übertragungsnetzbetreiber gleich, wobei anzumerken ist, dass die Antragsgegnerin die strittige Kürzung nur für die Höchstspannungsebene vorgenommen hat; die von der Antragstellerin angegebenen Verlustenergiemengen auf der Umspannungsebene hat sie hingegen akzeptiert. Zudem hat die Antragsgegnerin nicht übersehen, dass die Windenergieaufnahme bei der Antragstellerin stärker zu Buche schlägt. Andererseits hatte sie zu berücksichtigen, dass die Jahreshöchstlast bei den anderen Übertragungsnetzbetreibern höher ausfällt. Wie sich dann noch Besonderheiten im horizontalen Stromfluss und bei der Blindarbeit per Saldo auswirken werden, ist derzeit für den Senat nicht absehbar. Daraus folgt bei summarischer Prüfung jedoch nicht, dass die angegriffene Festsetzung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (zu Ungunsten der Antragstellerin) rechtswidrig wäre. Die abschließende Beurteilung muss insoweit dem Beschwerdeverfahren als Hauptsacheverfahren überlassen bleiben. All dies gilt auch angesichts des von der Antragstellerin vorgelegten Privatgutachtens vom 11.7.2006, das sowohl die Vergleichsmethodik der Antragsgegnerin als auch die Plausibilität ihrer Berechnungen kritisiert. Das Gutachten will anhand einer exemplarischen Untersuchung zweier schematischer Netze nachweisen, dass die Netz- und Abgabestruktur einen starken Einfluss auf die Höhe der Netzverluste haben kann, den die von der Antragsgegnerin für den Unternehmensvergleich herangezogene Kenngröße "Verhältnis zwischen Netzverlustenergie und vertikaler Netzabgabe" aber nicht abbilde. Ferner will es anhand von Lastflusssimulationen für Szenarien unterschiedlich starker Einspeisung aus Windenergieanlagen den erheblichen Einfluss der horizontalen Netznutzung auf die Netzverluste belegen. Die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen mögen zwar abstrakt richtig sein, klären aber nicht mit dem im Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit, dass der von der Antragsgegnerin herangezogene Berechnungsmaßstab in concreto auch nach Einbeziehung aller anderen für die Verlustenergie maßgebenden Einflussfaktoren sachwidrig ist und ein im Endergebnis die Antragstellerin benachteiligendes Entgelt hervorgebracht hat. Soweit das Gutachten Unplausibilitäten in der Berechnung der Antragsgegnerin aufzeigen will und daran anknüpft, dass die von der E... GmbH für das Jahr 2004 im Internet angegebenen Verlustwerte (Höchstspannungsebene, Umspannung Höchst-/Hochspannung) nicht mit den von der Antragsgegnerin im Beschluss angegebenen Werten übereinstimmen, ist zu bemerken, dass die Antragsgegnerin inzwischen mitgeteilt hat, sie habe die Werte dem Antrag der E... GmbH (und nicht dem Internet) entnommen (Rn. 266 des Schriftsatzes vom 12.7.2006). Es gibt keinen durchgreifenden Anhalt dafür, dass gerade die von der E... GmbH im Internet angegebenen Werte zutreffend sind. Soweit das Gutachten Rechenfehler der Antragsgegnerin bei der Ermittlung der Verlustenergieanteile rügt, haben sich diese auf das Ergebnis der strittigen Kürzung jedenfalls nicht ausgewirkt, weil die Antragsgegnerin den von der Antragstellerin angegebenen Kürzungsfaktor ... übernommen hat (vgl. S. 18 des Beschlusses und Schreiben der Antragstellerin vom 20.4.2006, Anlage A, Seite 16 = Anlage AS 33).

dd) Kalkulatorische Bewertung des Sachanlagevermögens

(1) Die Antragstellerin moniert im Eilverfahren ohne Erfolg, dass die Antragsgegnerin für die Bewertung des Sachanlagevermögens (Ermittlung der Tagesneuwerte für den eigenfinanzierten Anteil der Altanlagen) auf die sog. WIBERA-Indexreihen (Anlage AS 78) zurückgegriffen hat.

Im Rahmen der durchzuführenden kalkulatorischen Kostenrechnung ist die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter als Kostenposition in Ansatz zu bringen (§ 6 Abs. 1 S. 1 StromNEV). Für den eigenfinanzierten Anteil der Anlagen, die vor dem 1.1.2006 angeschafft worden sind (Altanlagen), ist für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen vom jeweiligen Tagesneuwert (§ 6 Abs. 3 S. 1 und 2 StromNEV) auszugehen. Tagesneuwert ist der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt (§ 6 Abs. 3 S. 1 StromNEV). Gemäß § 6 Abs. 3 S. 2 StromNEV soll die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten auf Tagesneuwert zum jeweiligen Stichtag unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes, die auf den Indexreihen des Statistischen Bundesamtes beruhen, erfolgen. Diese Reihen sind auf das Sachanlagevermögen von Netzbetreibern nicht uneingeschränkt übertragbar, wovon auch die Antragsgegnerin zutreffend ausgeht (S. 8 des Beschlusses). Der Gesetzgeber hat der Antragsgegnerin daher gemäß § 29 Abs. 1 EnWG i.V.m. § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV eine Festlegungskompetenz übertragen, von welcher sie bislang allerdings keinen Gebrauch gemacht hat. In dieser Lage hat die Beschlusskammer auf die sogenannten WIBERA-Indexreihen zurückgegriffen.

Das Vorgehen der Beschlusskammer ist bei summarischer Prüfung nicht zu rügen. Dass die WIBERA-Indexreihen nicht sachgemäß seien, trägt die Antragstellerin nicht substantiiert vor und ist auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Die WIBERA-Indexreihen wurden vom V1... (V1...) in Abstimmung mit den weiteren Fachverbänden V2... (V2...), V3... (V3...) und V4... (V4...) dem Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vorgeschlagen. Dass das Ministerium die WIBERA-Indexreihen bis zu einer abschließenden Prüfung abgelehnt hat (vgl. S. 38, Rn. 186 f des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 12.7.2006), nimmt ihnen nicht die Aussagekraft. Letztlich kommt die Beschlusskammer mit ihrem Vorgehen einer Forderung der Netzbetreiber nach, so dass Nachteile für die Antragstellerin kaum zu erwarten sind. Dass die Antragsgegnerin die WIBERA-Indexreihen im Streitfall nicht durchgängig herangezogen hat, ist ebenfalls nicht zu kritisieren. Die Antragsgegnerin hat die WIBERA-Werte nur dann angesetzt, wenn die Antragstellerin - abweichend von ihrer Darlegungslast - keine eigenen (höheren) Ansätze vorgelegt hat (vgl. hierzu die Antragsgegnerin auf Seite 36 ihres Schriftsatzes vom 12.7.2006). Die Übernahme ihrer eigenen (niedrigeren) Ansätze kann die Antragstellerin nicht bemängeln, es sei denn, sie hielte diese nunmehr für falsch.

(2) Restwerte

Die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin verlange von den Netzbetreibern zu Unrecht den Nachweis der Abschreibungen über die gesamte Abschreibungszeit. Dies sei unverhältnismäßig, weil sie damit bei langlebigen Wirtschaftsgütern über die handels- und steuerrechtlichen Aufbewahrungsfristen hinausgehe, die ihrerseits als Leitlinien heranzuziehen seien. Dem ist nicht zu folgen. Der Verordnungsgeber hat den Netzbetreibern in § 32 Abs. 3 S. 1 und 2 StromNEV die Darlegungslast für die Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte aufgebeben. Dies einschränkende Bezüge zu (ihm bekannten) Aufbewahrungsfristen anderer Gesetze hat er nicht hergestellt. Die Nutzungsdauern sind daher in vollem Umfang von den Netzbetreibern nachzuweisen. Sind ihnen die tatsächlichen Nutzungsdauern nicht bekannt und greift auch nicht die in § 32 Abs. 3 S. 3 EnWG angeordnete Vermutung ein, sind die gemäß § 32 Abs. 3 S. 4 EnWG in Anlage 1 zum EnWG genannten Nutzungsdauern zugrunde zu legen. Wortlaut und Sinn dieser Regelungen sind klar. Dabei muss es verbleiben.

(3) Die Antragstellerin beanstandet, dass die Antragsgegnerin die Nutzungsdauern für DDR-Altanlagen um 25 % gekürzt habe. Auch diese Kritik ist bei summarischer Prüfung derzeit nicht berechtigt.

Gemäß § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV sind die seit Inbetriebnahme der Sachanlagegüter der kalkulatorischen Abschreibung tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern für die Bestimmung der Restwerte heranzuziehen. Für die Bewertung des Altanlagevermögens in den neuen Bundesländern, dessen Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in Deutscher Mark liegt, gilt nach § 6 Abs. 3 S. 3 StromNEV eine Sonderregelung. Für jene Anlagen können die Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Verwendung zeitnaher üblicher Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes ermittelt werden. Das bedeutet indes nicht, dass ein Abschlag bei den Nutzungsdauern unzulässig wäre. Ein Wertabschlag für die Anlagen der neuen Bundesländer erscheint im Allgemeinen betriebswirtschaftlich indiziert, ungeachtet der konkreten Ausführungen der Antragsgegnerin zur angeblich noch heute festzustellenden Sanierungsbedürftigkeit und zum niedrigen Automatisierungsgrad (vgl. Schriftsatz vom 12.7.2006, Rn. 301). Dem Rechnung tragend, hat die Antragstellerin selbst wegen der unterlassenen Instandhaltung einen erheblichen Wertabschlag vorgenommen. Das Unterbleiben der Instandhaltung erlaubt indes zusätzlich den Schluss auf eine verminderte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer der Anlagegüter. Eine Kombination aus substantiellem Wertabschlag und verminderter Nutzungsdauer erscheint somit insgesamt sachgerecht. Daran ändert nichts, dass § 6 Abs. 5 StromNEV hierüber keine besonderen Regeln enthält.

Die Antragstellerin rügt, dass die Antragsgegnerin die Restnutzungsdauern auch wegen eines geringeren technischen Standards gegenüber westdeutschen Anlagen gekürzt habe (S. 19 des Beschlusses) und die Altanlagen auch dem TGL-Standard (TGL = "Technisch Gleiche Leistung") nicht mehr entsprächen. Sie führt hierzu an, dass die TGL-Normen ab Mitte der 60er Jahre sukzessive eingeführt worden seien. Spätere Änderungen der DIN-Normen hätten eine Abweichung von den TGL-Normen in bestimmten Parametern zur Folge gehabt, jedoch ohne bedeutende Auswirkungen auf das Sicherheitsniveau und die Lebensdauer der Freileitungen. Ab ca. 1970 seien erhöhte Anforderungen an den Schutz gegen atmosphärische Einwirkungen (Blitzschutz) gestellt worden. Schon die Energieverordnung (EnVO) der damaligen DDR habe die gesetzliche Pflicht der Betreiber von Energieerzeugungs- und Energieleitungsanlagen zur planmäßigen Instandhaltung sowie unverzüglichen Störungsbeseitigung festgelegt. Die V... habe damals eigene Werkstandards und Betriebsanweisungen erarbeitet. Im Freileitungsbereich seien jährlich Programme u. a. zur Instandsetzung von Fundamenten, zum Isolatorentausch, zum Korrosionsschutz und zu Schwingungsschutzmaßnahmen aufgelegt worden.

All dies kann für das Eilverfahren zugunsten der Antragstellerin als wahr unterstellt werden. Die Auflegung der technischen Standards, Normen und Programme ist indessen nicht gleichbedeutend mit deren Realisierung. Gerade an Letzterem hat es offenbar seinerzeit gefehlt. Anders wären auch die von der Antragstellerin vorgenommenen Wertabschläge nicht zu erklären. Deren zutreffende Höhe ist offen und muss daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

ee) Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

(1) Die Antragstellerin rügt ohne Erfolg, dass die Antragsgegnerin eine unzulässige doppelte Quotierung des Eigenkapitals vorgenommen habe.

Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, 2 StromNEV ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, bei der auch eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV anzusetzen ist. Bis zur erstmaligen Festsetzung durch die Antragsgegnerin gilt für Neuanlagen ein Eigenkapitalzinssatz von 7,91 % und für Altanlagen ein Zinssatz von 6,5 %, jeweils vor Steuern (§ 7 Abs. 6 S. 2 StromNEV).

Die Antragsgegnerin geht - unstreitig und zutreffend - davon aus, dass die Eigenkapitalverzinsung in vier Schritten zu berechnen ist: Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote, Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, Ermittlung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils, Ermittlung der Zinsen für die beiden Eigenkapitalanteile. Hierbei nimmt sie an, dass bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals die Eigenkapitalquote auf höchstens 40 % begrenzt sei (Beschlussumdruck Seite 13). Die Antragstellerin beanstandet, dass dies zu einer doppelten 40 %-Quotierung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals führe; sie will die tatsächliche Eigenkapitalquote herangezogen wissen. Dem ist nicht zuzustimmen. Zu Recht stützt sich die Antragsgegnerin auf § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV und die dortige Verweisung auf die "Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV". Diese uneingeschränkte Verweisung spricht dafür, die in § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV vorgeschriebene Kappung auf 40 % auf den Anwendungsbereich des § 7 StromNEV zu erstrecken. Auch der Wortlaut des § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV, wonach die Quotierung "für die Berechnung der Netzentgelte" zu gelten hat, deutet darauf hin, dass die Quote nicht nur für die Bewertung der kalkulatorischen Abschreibung gelten soll. Dass es in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV heißt, der die "zugelassene" Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals sei wie Fremdkapital zu verzinsen, während in Satz 2 Nr. 2 derselben Vorschrift das Wort "zugelassene" fehlt, spricht nicht durchgreifend für die Ansicht der Antragstellerin. Der Unterschied kann redaktionelle Gründe haben, z. B. weil der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV die Worte "Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2" nicht noch einmal wiederholen wollte. Die Bezugnahme in § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV auf § 6 Abs. 2 StromNEV ist jedenfalls umfassend und insoweit eindeutig. Damit wird entgegen der Ansicht der Antragstellerin das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung nicht unterwandert. Der Restwert der Altanlagen wird vollständig erfasst, nur wird er je nach Eigen- und Fremdkapitalanteil unterschiedlich bewertet.

(2) Nichtberücksichtigung von Grundstücken mit dem Tagesneuwert

Die Antragsgegnerin lehnt es ab, für die Bemessungsgrundlage der Eigenkapitalverzinsung Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte mit dem Tagesneuwert anzusetzen; sie anerkennt nur die historischen Anschaffungskosten. Auch dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. In § 7 Abs. 1 S. 2 Nrn. 1 - 4 StromNEV ist aufgeführt, wie sich das betriebsnotwendige Eigenkapital zusammensetzt. Anzusetzen sind danach die "Restwerte" des Sachanlagevermögens. Dies kann (sogar) dafür sprechen, die Grundstücke und grundstücksgleichen Rechte überhaupt nicht anzusetzen, weil sie keinem Substanzverlust unterliegen und daher keine "Restwerte" bilden können.

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin die Grundstücke indes auch nicht zu den historischen Anschaffungskosten angesetzt, weil die Antragstellerin diese nicht offen ausgewiesen hat bzw. ungeklärt geblieben ist, ob sie doppelt aktiviert worden sind. Die insoweit verbliebene Unklarheit fällt einstweilen der darlegungspflichtigen Antragstellerin zur Last.

(3) Die Antragstellerin moniert, die Antragsgegnerin habe immaterielle Vermögenswerte nur in Höhe ............ € angesetzt. Auch insoweit erscheint (zumindest) zweifelhaft, ob immaterielle Wirtschaftsgüter überhaupt berücksichtigungsfähig sind, weil sie keine "Restwerte" im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV bilden. Dessen ungeachtet akzeptiert die Antragsgegnerin einen Ansatz in Höhe der Anschaffungskosten, im Streitfall allerdings nur gemäß dem Bilanzwert von ........... €. Den behaupteten höheren Wertansatz von ........... € hat die Antragstellerin bislang nicht ausreichend nachgewiesen.

ff) Kalkulatorische Fremdkapitalverzinsung

Die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe bei der Anwendung des § 5 Abs. 2 StromNEV zu Unrecht einen Beurteilungsspielraum in Anspruch genommen und daher erforderliche Ermittlungen unterlassen. Die Rüge greift im Ergebnis nicht durch. Allerdings dürfte der Begriff der "kapitalmarktüblichen Zinsen" in § 5 Abs. 2 StromNEV ein Rechtsbegriff sein, dessen Inhalt wirtschaftswissenschaftlich weithin geklärt ist und vom Gericht unter Berücksichtigung der Ziele des EnWG ggfl. mit sachverständiger Hilfe festgestellt werden kann, so dass kein Grund besteht, der Antragsgegnerin insoweit einen der richterlichen Kontrolle entzogenen Beurteilungsspielraum zu belassen (vgl. hierzu für den TK-Bereich: OVG Münster, Urteil vom 19.8.2005, Az. 13 A 1521/03, CR 2006, 101 ff als Berufungsinstanz zu VG Köln, Urteil vom 6.2.2003, 1 K 8003/98, MMR 2003, 814 f). Ganz allgemein ist die Annahme, dass das Gesetz einer Behörde einen kontrollfreien Beurteilungsspielraum einräumt, aufgrund der in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltenen Verpflichtung der Gerichte, Verwaltungsentscheidungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen, ohnehin besonders begründungsbedürftig (vgl. Kühling/Neumann in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, § 39 Rn. 59 m.w.N.).

Im Streitfall hat die Antragsgegnerin indes eine Verzinsung angenommen, die der von der Antragstellerin genannten Verzinsung entspricht (vgl. S. 27 des Beschlusses). Dass sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bei weiteren Ermittlungen, wie von der Antragstellerin angemahnt (vgl. S. 102 ihres Schriftsatzes vom 27.6.2006), ein relevanter höherer Fremdkapitalzinssatz ergeben hätte, ist somit nicht ersichtlich. Maßgebend sind nach § 5 Abs. 2 StromNEV die Fremdkapitalzinsen in tatsächlicher Höhe, während die kapitalmarktüblichen Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen nur die Höchstgrenze der einzustellenden Zinsen bilden.

gg) Kalkulatorische Gewerbesteuer

(1) Gemäß § 8 S. 1 StromNEV kann die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Bei der Ermittlung der Gewerbesteuer ist die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen (§ 8 S. 2 StromNEV).

Die Antragstellerin moniert, die Antragsgegnerin habe die Bemessungsgrundlage unzutreffend ermittelt. Hinzurechnungen und Kürzungen nach §§ 8 und 9 GewStG seien unterblieben. Die Antragsgegnerin hat einen kalkulatorischen Gewerbesteuersatz auf der Grundlage der anerkannten kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt. Dies wird dem Merkmal "die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer" nach § 8 S. 1 StromNEV gerecht. Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8 und 9 GewStG sind danach nicht veranlasst. Die Antragstellerin meint ferner, auch Scheingewinne und Scheinverluste hätten eingerechnet werden müssen. Als Scheingewinne und Scheinverluste werden die im Rahmen der netzspezifischen Gewinn- und Verlustrechnung erscheinenden Differenzen zwischen den kalkulatorischen Abschreibungen und den bilanziellen Abschreibungen bezeichnet (vgl. Anlage AS 81). Aus § 8 StromNEV ergibt sich indes kein Anhalt, dass diese hier einzustellen wären.

(2) Die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe einen falschen Hebesatz angewandt. Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, wie sie rechnerisch zu dem Gewerbesteuerhebesatz von ........... % gekommen ist. Ob, wie sie vermutet, die Abweichung zu dem von der Antragstellerin behaupteten Satz von .......... % auf Rundungsdifferenzen beruht, muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Letzteres gilt auch für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Diese ist im angefochtenen Beschluss nicht bis zum letzten Rechenschritt nachgewiesen. Die Abweichung verhält sich aber in einem Bereich, der für das im Endergebnis zu genehmigende Entgelt nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu Gunsten der Antragstellerin ins Gewicht fallen wird.

hh) Pachtentgelte

Die Antragstellerin hat bis zum 31.12.2005 von der H... und der B... Stromnetze gepachtet. Gemäß § 4 Abs. 5 S. 1 StromNEV können Kosten oder Kostenbestandteile, die auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter anfallen, nur in der Höhe als Kosten anerkannt werden, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Nach § 4 Abs. 5 S. 2 StromNEV hat der Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes die erforderlichen Nachweise zu führen.

(1) Pachtentgelte H...

Die Antragstellerin hat Pachtentgelte in Höhe von .............. € geltend gemacht, wovon die Antragsgegnerin .................... € anerkannt hat.

(a) Abschreibungen

Die Antragsgegnerin hat die im Antrag angesetzten Abschreibungen um ............... % gekürzt. Dies hält einer summarischen Prüfung im Verfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG stand.

Die Antragstellerin wendet sich gegen den Vorwurf der Antragsgegnerin (Beschluss S. 28), dass dem Antrag (hier: Bogen B 2) nicht habe entnommen werden können, ob es sich bei den angegebenen Anschaffungs- und Herstellungskosten tatsächlich um die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV handelte. Der Kritik ist nicht weiter nachzugehen. Die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 12.7.2006 klargestellt (Rn. 338), dass sie die von der Antragstellerin mitgeteilten Kosten trotz ihrer Bedenken übernommen hat.

Zu Unrecht beanstandet die Antragstellerin die Anwendung der WIBERA-Indexreihen. Hierzu gilt das bereits weiter oben Ausgeführte [Abschnitt 1 b, dd (1)].

Die Antragstellerin hatte ferner bestimmte Nutzungsdauern angegeben, die sie als betriebsgewöhnliche technische wirtschaftliche Nutzungsdauern innerhalb der Spannbreiten der in Anlage 1 StromNEV genannten Nutzungsdauern bezeichnet hat. Hiervon ist die Antragsgegnerin abgewichen. Sie hat ausgeführt (Beschluss S. 29), allein die Behauptung der Antragstellerin über die Anwendung der in Anlage 1 StromNEV genannten Nutzungsdauern erbringe nicht den für § 32 Abs. 3 S. 2 StromNEV erforderlichen Nachweis. Dem ist zuzustimmen. Die Antragstellerin räumt ein (Schriftsatzes vom 27.6.2006 S. 139), dass sich die seit der Inbetriebnahme tatsächlich zu Grunde gelegten Nutzungsdauern häufig nicht mehr zurückverfolgen ließen. Die von ihr vorgelegte eidesstattliche Versicherung (Anlage AS 109) ist mangels Substantiierung nicht aussagekräftig. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Vermutungsregel des § 32 Abs. 3 S. 3 StromNEV herangezogen hat. Die von ihr angenommenen Nutzungsdauern der H...-Anlagen (S. 30 des Beschlusses) entstammen der Länderliste Hamburg (Anlage BG 8 e). Dass die Ansätze der Antragsgegnerin unzutreffend seien, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Ebenso wenig ist zu rügen, dass sie für das erste Jahr eine volle Jahres-AfA angesetzt hat.

(b) Verzinsung

Die von der Antragstellerin beantragte Eigenkapitalverzinsung beläuft sich auf ......................... €, wovon die Antragsgegnerin .................. € anerkannt hat. Auch in diesem Zusammenhang rügt die Antragstellerin die Kürzungen der Abschreibungen und die Grundsätze des Prüfrasters der Antragsgegnerin. Indes ist insoweit auf die obigen Darlegungen zu verweisen.

(2) Pachtentgelte an B...

Die Antragstellerin hat Pachtentgelte in Höhe von ..................... € angemeldet, wovon die Antragsgegnerin ..................... € anerkannt hat. Voraussichtlich im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Antragstellerin die Kürzungen bei Abschreibungen, Verzinsung und Gewerbesteuer.

(a) Abschreibungen

Die Antragstellerin hat Abschreibungen von ................... € beantragt, wovon die Antragsgegnerin ........................ € anerkannt hat (vgl. S. des Beschlussumdrucks).

Die Antragstellerin kritisiert, die Antragsgegnerin habe die Grundstücke nicht als Anlagevermögen berücksichtigt. Insoweit ist ein Ansatz jedoch nur deshalb unterblieben, weil die Antragstellerin die Grundstücke nicht gesondert ausgewiesen hat.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Kürzungen bei einzelnen Anlagen beruhen auf der Verwendung kürzerer steuerlicher Nutzungsdauern bis 2003. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Ansätze unzutreffend wären. Die Nutzungsdauern für B...-Anlagen stammen zudem aus der Länderliste Berlin. Dass diese falsch angewandt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des festgesetzten Entgeltes ergeben sich daraus nicht.

(b) Verzinsung

Die Antragstellerin hat eine Eigenkapitalverzinsung von ................... € beantragt, die Antragsgegnerin hat diese auf .................. € gekürzt (Beschluss S. 37). Die Antragstellerin kritisiert, dass die Antragsgegnerin die insoweit relevanten Abschreibungen vermindert habe, ihr Prüfraster unzulässig sei und überdies Grundstücke und Anlagen im Bau nicht berücksichtigt worden seien. Aus den schon genannten Gründen sind die Ansätze der Antragsgegnerin jedoch bei summarischer Prüfung nicht zu rügen.

(c) Gewerbesteuer

Die Antragstellerin hat Kosten in Höhe von .............. € beantragt, anerkannt hat die Antragsgegnerin ............................. € (Beschluss S. 38).

Die Antragstellerin beanstandet den angewandten Hebesatz. Sie macht einen Hebesatz von ................. % geltend. Die Antragsgegnerin geht von .................. % aus und hat hierzu im Schriftsatz vom 12.7.2006 mitgeteilt, dass sie den Hebesatz aus den Angaben der B... errechnet habe. Die Festlegung des richtigen Hebesatzes kann dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Es kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass sich die Differenz im Endergebnis zugunsten der Antragstellerin auswirken wird.

ii) Kosten der EEG-Stromeinspeisung

Betroffen sind Kosten für den EEG-Ausgleich, die sich nach Darstellung der Antragstellerin zusammensetzen aus den (teils saldierten) Kosten für den Day-Ahead-Handel, den Intraday-Handel, die EEG-bedingte Vorhaltung von Leistung und den Einsatz von Regelenergie. Die Antragstellerin macht insoweit die Plankosten für den Kalkulationszeitraum 2006 geltend. Die Antragsgegnerin hat die von der Antragstellerin angegebenen Aufwendungen von ............ Mio. € auf ............ Mio. € gekürzt. Die Antragstellerin rügt den von der Antragsgegnerin vorgenommenen Effizienzvergleich mit den Durchschnittskosten aller Übertragungsnetzbetreiber. Sie begründe ihre Kürzung allein damit, dass bei allen Übertragungsnetzbetreibern bezogen auf das Jahr 2006 durchschnittliche Kosten von ......... €/MWh angefallen seien, während sich bei ihr ein Wert von ............ €/MWh ergebe, jeweils errechnet durch Division der beantragten Kosten durch die in der Regelzone abgesetzte Strommenge. Der Effizienzvergleich widerspreche den Vorgaben des § 21 Abs. 3 EnWG, wonach die Regulierungsbehörde zunächst ein Vergleichsverfahren durchzuführen habe. Letzteres trifft indessen nicht zu. Nach § 21 Abs. 3 EnWG "kann" die Regulierungsbehörde in regelmäßigen zeitlichen Abständen einen Vergleich der Entgelte für den Netzzugang, der Erlöse oder der Kosten der Betreiber von Energieversorgungsnetzen durchführen. Ansonsten gilt allgemein, dass die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, gebildet werden (§ 21 Abs. 2 S. 1 EnWG).

Die Antragsgegnerin hat ihren Vergleich durch einen Durchschnittswert aus den von der Antragstellerin angegebenen Kosten und der auf die Letztverbraucher in der Regelzone der Antragstellerin entfallenden Strommenge gebildet, und auf dieselbe Weise einen Durchschnittswert bei den drei anderen Übertragungsnetzbetreibern. Die Antragstellerin vermutet (Schriftsatz vom 27.6.2006, S. 155/156), dass die anderen Übertragungsnetzbetreiber im Zusammenhang mit dem EEG-Ausgleich nicht dieselben Kostenpositionen angesetzt hätten, denn nur sie, die Antragstellerin, sei bereit und in der Lage, den auf den EEG-Ausgleich entfallenden Anteil der Regelenergie gesondert auszuweisen. Gerade mit Blick darauf, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich darauf hinweise (vgl. Beschluss S. 30), dass die anderen Übertragungsnetzbetreiber angeblich Konzernsynergien nutzten, sei davon auszugehen, dass diese keine separate Ermittlung der speziell für den EEG-Ausgleich anfallenden Regelenergiekosten vornähmen. Letzteres kann jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden. Im Übrigen ist nicht zu sehen, dass die anderen Übertragungsnetzbetreiber, die die Beschaffung der EEG-Ausgleichsenergien zwar allesamt verschieden ausgestaltet haben sollen (so die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 12.7.2006, Rn. 360) und sich hierbei konzernzugehöriger Unternehmen bedienen, in diesem Rahmen unnötig niedrige Kosten angesetzt hätten. Von dem im Schriftsatz vom 20.7.2006 (Seite 13) eingenommenen Standpunkt der Antragstellerin, sie hätte die Kosten für Leistungsvorhaltung und Regelenergie auch allgemeinen Positionen der Systemdienstleistungen zuordnen können (und so eine Kürzung im EEG-Bereich vermieden), kann nicht ausgegangen werden, weil es sich nach ihrer Darlegung um konkrete Kosten für den EEG-Ausgleich handelt.

Die Antragstellerin rügt die Kritik der Antragsgegnerin, die Antragstellerin betrachte den Ausgleich des EEG-Bilanzkreises isoliert (Beschluss S. 39). Die Antragsgegnerin lege ihr damit nahe, den EEG-Bilanzkreis mit den übrigen Beschaffungsmaßnahmen der großen konzernangehörigen Handelsunternehmen zu koordinieren. Dies verstoße gegen § 11 StromNZV, wonach Netzbetreiber einen eigenen EEG-Bilanzkreis zu führen hätten. Bei richtigem Verständnis dürfte ein Widerspruch zu § 11 StromNZV allerdings nicht vorliegen. Das Führen eines isolierten EEG-Bilanzkreis ist unterscheidbar von der Frage, ob im Konzern des Netzbetreibers ein Kostenausgleich herbeigeführt werden kann. Nur Letzteres strebt die Antragsgegnerin offenbar an (Schriftsatz vom 12.7.2006 Rn. 362). Zudem ist, was die Antragstellerin selbst nicht verkennt, nach § 4 Abs. 1 S. 4 StromNZV die Bildung von Unterbilanzkreisen zulässig. Daraus folgende Kostenvorteile schließt sie nicht aus (Schriftsatz vom 27.6.2006 S. 159). Ferner sieht die Antragstellerin in den von der Antragsgegnerin befürworteten konzerninternen Bilanzkreisen eine Diskriminierung konzernunabhängiger Händler, die nicht über Insiderinformationen und die daraus eventuell folgenden Kostenoptimierungsmöglichkeiten verfügten. Der Einwand ist insofern nicht stichhaltig, als freie Händler durch ein Informationssystem an den angeblichen Insiderinformationen beteiligt werden könnten, sofern dies wettbewerblich indiziert sein sollte. Schließlich ist zu bemerken, dass mit den vorgenannten Beanstandungen der Antragstellerin nicht dargetan ist, dass ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Endergebnis ein höheres Entgelt zu genehmigen wäre.

2. Auch die gemäß § 77 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 EnWG vorzunehmende Interessenabwägung rechtfertigt unter dem Gesichtspunkt einer unbilligen, nicht durch überwiegende Interessen gebotenen Härte nicht die Anordnung des Suspensiveffekts. Eine Härte in diesem Sinne ist anzunehmen, wenn dem Adressaten der Verfügung durch den Vollzug schwere, nicht wieder gutzumachende Nachteile drohen und seine Belange das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegen. § 76 Abs. 1 EnWG, der einer Beschwerde gegen Verfügungen grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung gewährt, lässt erkennen, dass der sofortigen Vollziehbarkeit von Verfügungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der anzustellenden Abwägung ein hoher Rang einzuräumen ist. § 77 Abs. 1 EnWG gilt nur für die wenigen Fälle, in denen die Beschwerdeeinlegung nach § 75 i.V.m. § 76 Abs. 1 EnWG ausnahmsweise aufschiebende Wirkung hat (vgl. Salje, EnWG, § 77 Rn. 1). Das Gewicht des öffentlichen Vollzugsinteresses kann es rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Betroffenen einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (vgl. BVerfGE 35, 382, 401). Hat sich schon der Gesetzgeber für den Sofortvollzug entschieden, sind die Gerichte - neben einer Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache - zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände gehalten, die die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall ausnahmsweise von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abgewichen werden kann (vgl. BVerfG NVwZ 2004, 93, 94). In den Fällen, in denen der Gesetzgeber den grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet hat, bedarf es deshalb besonderer Umstände, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Der Betroffene hat die Wertung des Gesetzgebers durch einen Vortrag der Besonderheiten seiner Situation zu entkräften und Wege aufzuzeigen, wie den öffentlichen Belangen gleichwohl Rechnung getragen werden kann (vgl. BVerfG NVwZ 2004, 93, 94).

Im Streitfall überwiegt das Interesse der Antragstellerin an einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht das öffentliche Interesse am Vollzug der angefochtenen Verfügung. Aus dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens kann die Antragstellerin nichts für sich herleiten. Es ist offen, ob sich im Beschwerdeverfahren ein zu genehmigendes höheres Netzzugangsentgelt herausstellen wird. Dass der Antragstellerin für das Jahr 2006 eine deutliche Erlösminderung droht, ist eine Folge der wirtschaftspolitisch notwendig gewordenen Preisregulierung im Strombereich, die damit zum Bestandteil des typischen unternehmerischen Risikos eines Netzbetreibers geworden ist. Dass die Kürzung bei der Antragstellerin deutlich auszufallen scheint, ist jedenfalls nach summarischer Prüfung dem Umstand geschuldet, dass ihre Entgelte - gemessen an den neuen Vorgaben des EnWG - entsprechend übersetzt gewesen sind. Überhöhte Zugangsentgelte zu bekämpfen, ist Sinn und Zweck der Preisregulierung nach dem EnWG. Dass die Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung für spätere Kalkulationsperioden rechtlich vorgreiflich wäre, trifft nicht zu und ist daher für die vorzunehmende Interessenabwägung unerheblich. Ob, wie die Antragstellerin behauptet, die Erlöse aus dem Netzbetrieb künftig dauerhaft unter ihren Kosten liegen werden, bleibt abzuwarten. Die von der Antragstellerin hochgerechneten Verluste für die kommenden Jahre sind jedenfalls bloß hypothetisch. Ob die Antragstellerin nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens Entgelte in erheblichem Umfang nacherheben kann, ist ebenfalls offen. Dass sie in voller Höhe obsiegen wird, ist nach dem bisherigen Sachstand eher unwahrscheinlich. Entsprechend unwahrscheinlich ist das Ausmaß der von ihr behaupteten irreparablen Schäden. Alles in Allem bleibt es daher bei der gesetzlichen Wertung, dass das öffentliche Vollzugsinteresse an der alsbaldigen Durchführung der Preisregulierung Vorrang vor den Interessen der Antragstellerin genießt. Auch der zentrale Standort der Antragstellerin im Gesamtsystem bringt es mit sich, dass an der sofortigen Vollziehung der sie betreffenden Entgeltgenehmigung ein besonderes hohes öffentliches Interesse besteht. Die Ansicht der Antragstellerin, dass kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Entscheidung bestehe, weil die Auswirkungen auf den Strompreis der in der Niederspannung versorgten Endverbraucher sich nur auf ca. 0,6 % des Gesamtstrompreises eines durchschnittlichen Tarifkunden belaufe, verkürzt die Dinge und verkennt, dass sich das öffentliche Interesse nicht auf dieses Preisinteresse beschränkt, sondern es um die Herstellung von Wettbewerb mit marktgerechten Preisen auf allen Netzebenen geht.

III. Hilfsanträge zu 2, 3 a, b

Über den Hilfsantrag zu 2 ist nicht zu entscheiden, weil die Antragstellerin ihn ausdrücklich nur für den Fall gestellt hat, dass der Senat den Eintritt der Genehmigungsfiktion ablehnt. Letzteres hat der Senat nicht getan, sondern zugunsten der Antragstellerin den Eintritt der Genehmigungsfiktion (zunächst) unterstellt. Ohnehin hätte der Antrag zu 2 in der Sache keinen Erfolg, weil sich derzeit bei summarischer Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Ergebnis keine für die Antragstellerin günstigere Entgeltgenehmigung ergibt. Aus den gleichen Gründen scheitern auch die Hilfsanträge zu 3 a und 3 b.

IV. Hilfsantrag zu 4

Der Hilfsantrag zu 4 ist zulässig und begründet.

1. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde kommt gegenüber Verwaltungsakten mit feststellendem oder vollziehbarem Charakter in Betracht. Auch Nebenbestimmungen sind in diesem Sinne anfechtbar, sofern sie - wie hier - eine materielle Beschwer enthalten und isoliert ergehen können.

2. Die Antragsgegnerin hat mit dem Entscheidungsausspruch zu 4 eine "Mehrerlösabschöpfung" angeordnet. Die Mehrerlöse sollen sich aus dem Vergleich der seit dem 1.11.2005 von der Antragstellerin tatsächlich erzielten Netzentgelte mit den Entgelten, die sie erzielt hätte, wenn sie die Bestimmungen der StromNEV angewandt hätte, ergeben. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin auferlegt, die von ihr in der Zeit vom 1.11.2005 bis 31.6.2006 (gemeint: 30.6.2006) erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 1.1.1007) zu berücksichtigen.

An der Rechtmäßigkeit dieser Auflage bestehen ernstliche Zweifel im Sinne des § 77 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnWG. Zwar trifft es zu, dass die materiellen Vorgaben der Entgeltbildung in § 21 Abs. 2 EnWG schon seit dem 13.7.2005 (Art. 5 Abs. 1 des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des EnWG) gültig waren. Auch ist die StromNEV seit dem 30.7.2005 in Kraft, so dass die Netzbetreiber ab diesem Zeitpunkt nach den Bestimmungen der StromNEV berechnen konnten, ob die von ihnen bis dahin berechneten Entgelte den nunmehr maßgebenden Berechnungsmethoden entsprachen. Andererseits war der Verweisung des § 118 Abs. 1 b S. 2 auf § 23 a Abs. 5 EnWG zu entnehmen, dass bis zu einer Entscheidung über den Antrag "die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden können". Da eine Genehmigung bis zur Entscheidung über den Erstantrag nach dem EnWG nicht vorlag, konnten mit der Verweisung nur die bis dahin geforderten Entgelte gemeint sein (so auch Gersemann/Wittge, RdE 2006, 105, 108). Dass diese damit nur "formell" gebilligt wurden, materiell aber rechtswidrig blieben, ging aus dem Gesetzestext nicht mit der gebotenen Klarheit hervor. Das Recht zur Beibehaltung der geforderten Entgelte galt vielmehr nach dem Wortlaut der genannten Bestimmungen uneingeschränkt. Die Ablehnung der von der Antragsgegnerin beabsichtigten Mehrerlösabschöpfung erscheint im Ergebnis auch nicht unbillig. Die Antragsgegnerin hatte es weithin in der Hand, nach Eingang des Erstgenehmigungsantrags auf eine rasche Entscheidung hinzuwirken und den bis dahin von der Antragstellerin geforderten Netzzugangsentgelten alsbald die Grundlage zu nehmen.

C)

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist. Gemäß § 86 Abs. 1 EnWG ist nur gegen die in der Hauptsache erlassenen Beschlüsse des Oberlandesgerichts die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof eröffnet. Das Anordnungsverfahren gemäß § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG ist keine Hauptsache im Sinne des Gesetzes, sondern ein Hilfsverfahren im Rahmen des Beschwerderechtszugs. Eine unbewusste Regelungslücke besteht nicht. Ein Redaktionsversehen ist nicht zu erkennen. Der Gesetzgeber strebte offenbar eine beschleunigte Umsetzung der netzbezogenen Regulierung im Gas- und Elektrizitätsbereich an, worauf auch die im Vergleich zu § 66 Abs. 3 S. 1 GWB verkürzte Beschwerdebegründungsfrist nach § 78 Abs. 3 S. 2 EnWG hindeutet. Auch die angestellten gesetzessystematischen Erwägungen sprechen gegen ein gesetzgeberisches Versehen. So hat die Bundesregierung die Ablehnung der Zulassung der Rechtsbeschwerde im einstweiligen Rechtsschutz in einer Stellungnahme begründet und dabei auf einen Systemvergleich zur ZPO abgestellt, wo eine Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht vorgesehen ist (BT-Drs. 15/4068, S. 9, Ziffer 55).

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 21.07.2006
Az: VI-3 Kart 289/06 (V)