Kammergericht:
Urteil vom 9. November 2004
Aktenzeichen: 5 U 300/01

Zum Verbot des Inverkehrbringens verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch eine "Internet-Apotheke".

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 30. Oktober 2001 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der zukünftigen Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben,

sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 150.000,00 Euro bezüglich der Unterlassung und in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % wegen der Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere gehört es, darauf zu achten, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Zu den Mitgliedern des Klägers gehören u. a. 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertreiben sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft.

Der Beklagte ist niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der Internet-Domain €0. €. Jedenfalls bis zum 29. November 2000 war er verantwortlicher Apotheker und jedenfalls bis zum 31. Mai 2001 Vorstandsmitglied der D. M. . . Vor und nach diesem Zeitpunkt betrieb jedenfalls die D. M. unter der genannten Domain eine €Internet-Apotheke€. Die Kunden können sich über die Internet-Adresse über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und sowohl verschreibungspflichtige, als auch frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. Die individuelle Bestellung wird - ggf. nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezeptes - von den Niederlanden aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt, wobei darauf geachtet wird, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen bezogen werden. Das Internet-Angebot ist auch in deutscher Sprache abrufbar. Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach niederländischem Recht. Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird bei unterschiedlicher Regelung in den Niederlanden und dem Empfangsstaat die jeweils strengere Regel zugrunde gelegt. Eine persönliche Beratung kann der Patient per Email oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allgemeiner Fragen zur Gesundheit und zu Arzneimitteln stehen drei approbierte Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfügung.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Internet-Aktivitäten des Beklagten stellten einen Versandhandel von Arzneimitteln dar und verstießen gegen § 43 Abs. 1 AMG a. F. . Ferner verstoße das Geschäftsgebaren des Beklagten gegen das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG a. F. . Der Verstoß gegen diese Vorschrift sei zugleich eine Verletzung von § 1 UWG a. F. .

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, bei Vermeidung eines für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher zu bewerben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der in Rede stehende Versandhandel sei erlaubt. Wegen des grenzüberschreitenden Bezugs des zugrunde liegenden Sachverhalts sei europäisches Gemeinschaftsrecht anwendbar, so dass die einschlägigen Vorschriften des AMG und des HWG einschränkend gemeinschaftskonform auszulegen seien. Die Tätigkeit sei zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbestand des § 43 Abs. 1 AMG a. F. erfasst gewesen, falle jedoch unter die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG und sei aus diesem Grunde zulässig. Auch gegen die Vorschriften des HWG habe er nicht verstoßen, insbesondere nicht gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2 HWG a. F., da sein Verhalten nicht unter den Werbebegriff dieser Norm falle.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Zwar liege eine Verletzung des § 43 Abs. 1 AMG a. F. vor, doch sei das Verhalten des Beklagten nach § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG ausnahmsweise zulässig. An einer berufs- und gewerbsmäßigen Vermittlung fehle es, weil kein Dritter zwischen der Internet-Apotheke und den Endverbrauchern €vermittelnd€ zwischengeschaltet sei. Ein generelles Versandhandelsverbot sei mit der Warenverkehrsfreiheit aus Art. 28 EGV unvereinbar. Art. 30 EGV greife nicht ein, weil der Schutz der Gesundheit bei dem Versand von Arzneimitteln aus Apotheken im europäischen Ausland ebenso gut gewährleistet werden könne wie bei dem Verkauf innerhalb der Räumlichkeiten einer deutschen Apotheke. Die Internet-Seite der Apotheke, auf der im Rahmen eines Bestellformulars Angaben zu Preisen und Produkten gemacht seien, sei keine unzulässige Werbung nach § 8 Abs. 2 HWG a. F., weil ein solches faktisches Verbot des Versandhandels von Arzneimitteln über das Internet mit Art. 28 EGV unvereinbar sei, soweit nur Mengen geliefert werden würden, die auf den persönlichen Bedarf der Besteller zugeschnitten seien.

Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen erstinstanzlichen Vortrag. Der EuGH habe durch seine Entscheidung im Verfahren C-322/01 vom 11. Dezember 2003 die geltende Rechtslage bezüglich €nur€ apothekenpflichtiger, nicht verschreibungspflichtiger in Deutschland zugelassener Arzneimittel geändert und dies sei insoweit ein erledigendes Ereignis.

Der Kläger hat ursprünglich im Berufungsverfahren beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben.

Im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene oben genannte Entscheidung des EuGH im Verfahren C-322/01 vom 11. Dezember 2003 beantragt er nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben,

sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht.

Im Übrigen erklärt er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragt,

die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten aufzuerlegen.

Der Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung nicht an und beantragt weiterhin,

die Berufung unter Abweisung der Klage in der Ausgestaltung des nunmehrigen Klageantrages zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die D. M. betreibe nicht nur eine €Internet-Apotheke€, sondern auch eine Präsenz-Apotheke. Beides sei samt Internet-Auftritt durch die zuständigen niederländischen Behörden abgenommen. Die niederländischen Regelungen entsprächen im Wesentlichen den Anforderungen nach dem Deutschen Apotheken-Recht zum Versandhandel. Die D. M. erfülle alle Anforderungen aus der €Selbstverpflichtung zu Qualitätsstandards€ (Anl. BBkl 5, Bd. II/133 ff. d. A.). Die Aufträge an die Boten würden nunmehr im Namen der Kunden erteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B. Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuVÜ.

2. Die Klagebefugnis des Klägers ist nicht im Streit. Der Kläger ist nach ständiger Rechtsprechung auch des BGH im Bereich des Handels mit Arzneimitteln gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a. F. prozessführungsbefugt. Hieran hat § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG n. F. inhaltlich nichts geändert. Die Klagebefugnis des Klägers folgt zudem auch aus §§ 13 Abs. 5 Satz 2, 1 Nr. 4 UklaV i. V. m. §§ 13 Abs. 7 UWG a. F., 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG n. F. .

II. Die Berufung des Klägers ist zum einen begründet, soweit er ein Verbot des Versandhandels (unter Mitwirkung des Beklagten) und seiner Bewerbung erstrebt und dieses Verbot bezogen ist auf apothekenpflichtige Arzneimittel, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittel-Zulassung nicht besteht.

1. Die Tathandlungen sind unter verantwortlicher Beteiligung des Beklagten begangen worden.

a) Der Beklagte hat die oben genannten Arzneimittel im Wege des Versandes an den Endverbraucher in Deutschland in den Verkehr gebracht.

Das Angebot der D . M. richtete sich auch an deutsche Kunden, wie sich im Übrigen bereits aus der Gestaltung der Internet-Homepage des Beklagten ergibt, die den deutschen Benutzern das Aufrufen eines deutschsprachigen Bestellformulars ermöglicht. Nicht nur bei dem Versand per Post, sondern auch bei der Zustellung per Boten liegt ein Inverkehrbringen in den Geltungsbereich des AMG vor. Durch die körperliche Übergabe der bestellten Medikamente an den Boten in den Niederlanden wird dem deutschen Kunden nämlich noch keine Verfügungsgewalt über die bestellten Präparate eingeräumt. Vielmehr wird die Zustellung der Arzneimittel allein durch die Internet-Apotheke organisiert. Der deutsche Kunde erhält erst dann die Verfügungsgewalt über die Arzneimittel, wenn sie bei ihm in Deutschland eintreffen. Daher sind sämtliche zuvor erfolgten Versandhandlungen der D. M. und nicht den deutschen Kunden zuzurechnen. Sofern in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der D. M. insoweit etwas anderes vereinbart sein sollte, vermag dies an den tatsächlichen Gegebenheiten nichts zu ändern. Da die D. M. die Arzneimittel versendet, ohne dass diese zuvor in den Räumlichkeiten der Apotheke angeboten und verkauft wurden, liegt ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke vor. Schließlich bringt die D. M. die Medikamente auf dem Wege des Versandes in Verkehr, denn die Arzneimittel werden nicht unmittelbar in den Apothekenräumen an den Verbraucher ausgehändigt, sondern auf Veranlassung des Verkäufers zunächst an einen anderen Ort als an den Ort der Verkaufsniederlassung gebracht, von wo aus sie dann erst dem Endverbraucher übergeben werden (vgl. auch Landgericht Frankfurt/Main, Urteil vom 09. November 2000 - AZ.: 2-03 O 365/00).

Soweit der Beklagte hinsichtlich des €In-Verkehr-Bringens€ in Deutschland auf das Strafurteil eines niederländischen Gerichts verweist, wonach ein solches €Inverkehrbringen€ schon mit der Aushändigung an den €professionellen Transporteur€ gegeben sei, steht auch dies hier der maßgeblichen Organisation durch den Beklagten und die D. M. nicht entgegen. Denn das €Inverkehrbringen€ ist danach ebensowenig in den Niederlanden abgeschlossen, sondern nur ein erster Teilakt ist erbracht. Erst mit der Aushändigung des versandten Arzneimittels an den Verbraucher in Deutschland ist aber das €Inverkehrbringen€ abgeschlossen. Ein wesentlicher Teilakt des Vorganges erfolgt daher nach wie vor in Deutschland.

b) Jedenfalls bis zum 29. November 2000 war der Beklagte der verantwortliche Apotheker und auch bis zum 31. Mai 2001 Vorstandsmitglied der Betreibergesellschaft D. M. Unstreitig sind die genannten Tathandlungen schon vor diesem Zeitpunkt vorgenommen worden. Die D. M. handelte ebenfalls unstreitig mit Wissen und Wollen des Beklagten.

2. Das Verbringen von im Geltungsbereich des AMG nicht zugelassenen oder registrierten Arzneimitteln ( ohne gültige Arzneimittelzulassung ) an den privaten Endverbraucher nach Deutschland verstieß gegen §§ 43 Abs. 1, Satz 1, 73 Abs. 1, 1. Halbsatz (vor Nr. 1) AMG a. F. und verstößt auch nunmehr gegen §§ 43 Abs. 1, Satz 1, 73 Abs. 1 1. Halbsatz (vor Nr. 1) AMG n. F. .

Auch aus der Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 2 Ziffer 6 a, Abs. 4 AMG folgt nichts Anderes.

a) Im Hinblick auf die o.g. nicht zugelassene Arzneimittel bestehen keine durchgreifenden Bedenken, über den gesetzlichen (die Ausnahmeerlaubnis einschränkenden) Wortlaut €ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung€ hinaus jede gewerbs- oder berufsmäßige Mitwirkung an einem grenzüberschreitenden Bezug nicht zugelassener Arzneimittel als nicht von § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG erlaubt anzusehen, die über einen €Einzelbezug€ hinausgeht, insbesondere also bei einem - wie vorliegend - Versandhandel (vgl. Landgericht Frankfurt/Main, MMR 2001, 243, 245; Rehmann, AMG, § 73 Rdn. 10; Deutsch-Lippert, AMG, § 73 Rdn. 5; Mankowski, MMR 2001, 251, 253; Ernst, WRP 2001, 893, 895; offen gelassen noch vom Senat, MMR 2001, 759, 761 f.).

aa) Die Regelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG geht auf zwei Entscheidungen des EuGH zurück (Slg 1989, S. 17 - Schumacher und Slg 1992, 2575 - Kommission/Bundesrepublik Deutschland). In beiden Verfahren hatte sich die Bundesrepublik Deutschland unter Hinweis auf das in Deutschland geltende Apothekenmonopol eindringlich dagegen gewehrt, dass durch Privatpersonen für den eigenen Bedarf in EG-ausländischen Apotheken Arzneimittel gekauft werden können, die dann auf den Versandwege nach Deutschland eingeführt werden sollten. Beiden Entscheidungen des EuGH lag ein bloßer singulärer Gelegenheitskauf zugrunde. Es spricht alles dafür, dass der deutsche Gesetzgeber bei der €Umsetzung€ der beiden EuGH-Entscheidungen den damit gebotenen Ausnahmebereich nicht weiter ziehen wollte, als dieser eben durch diese Entscheidungen erzwungen worden war. Zum Ausdruck kommt dies insbesondere in § 8 Abs. 2, 2. Alt. HWG a. F. (§ 8 2. Alt. HWG n. F.), in dem der Arzneimittel-Bezug gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG als €Einzeleinfuhr€ bezeichnet und mit einem Werbeverbot belegt worden ist.

bb) Der EuGH (Slg 1994, 5243 - Ortscheid) hat bei dem damaligen Stand der Harmonisierung der nationalen Zulassungsverfahren für Arzneimittel das auf § 73 Abs. 3 AMG bezogene Werbeverbot des § 8 Abs. 2, 3. Alt. HWG als gerechtfertigt angesehen. § 73 Abs. 3 AMG bezieht sich auf die Einfuhr nicht zugelassener Arzneimittel. Das Werbeverbot gemäß § 8 Abs. 2 HWG darf - so der EuGH, Rdn. 19 - den Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nicht zugelassener Arzneimittel wahren, um zu verhindern, dass das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Zulassung nach den deutschen Rechtsvorschriften systematisch umgangen wird. Diese Beschränkung des § 73 Abs. 3 AMG auf besondere Einzelfälle der Einfuhr nicht zugelassener Arzneimittel ist notwendig ebenso auf § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG zu beziehen, wenn es sich um derartige Arzneimittel handelt.

cc) Auch der deutsche Gesetzgeber hat den Ausnahmecharakter des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG deshalb betont und insoweit ein Werbeverbot erlassen, weil Einzeleinfuhren von Arzneimitteln durch werbliche Aktivitäten letztlich einen solchen quantitativen Umfang erreichen könnten, dass de facto die nationalen arzneimittelrechtlichen Zulassungsvorschriften unterlaufen werden könnten (vgl. Doepner, HWG, 2. Aufl., § 8 Rdn. 47 m. w. N.).

b) Die EG-rechtlichen Vorgaben zur Warenverkehrsfreiheit stehen dieser einschränkenden Auslegung nicht entgegen.

aa) Das allgemeine Verbot des § 73 Abs. 1, 1. Halbsatz AMG (in unveränderten Fassung) entspricht Art. 6 Abs. 1 Gemeinschaftskodex (EuGH, GRUR 2001, 174, 175 - Doc Morris).

bb) Die E-Commerce RL steht schon deshalb nicht entgegen, weil nach Art. 2 h, ii, und Erwägungsgrund Nr. 21 der Richtlinie die Anforderungen bezüglich der Lieferung von Human-Arzneimitteln nicht in den koordinierten Bereich fallen.

cc) Die - zwischenzeitlich in deutsches Recht umgesetzte - Fernabsatzrichtlinie erlaubt in Art. 14 den Mitgliedsstaaten, für bestimmten Waren, wie etwa Arzneimitteln, den Vertrieb im Fernabsatz im Rahmen des EG-Rechts auszuschließen.

3. Der Verstoß gegen § 73 Abs. 1, 1. Halbsatz AMG i. V. m. § 43 Abs. 1 AMG (alter und neuer Fassung) ist - da nicht wirtschaftspolitisch, sondern zum Gesundheitsschutz notwendig - wettbewerbswidrig gemäß § 1 UWG a. F. (vgl. BGH, GRUR 2001, 178, 180 - Arzneimittelversand durch Apotheken, Ullmann, GRUR 2003, 817, 823) und - da diese Vorschriften dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen - gemäß § 4 Nr. 11 UWG n. F. (vgl. auch BGH, WRP 2004, 1481, 1482 - Johanniskraut zu § 21 AMG). § 1 UWG a. F. (Vorsprung durch Rechtsbruch) ist in §§ 3, 4 Nr. 11 UWG n. F. für Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften nahtlos übernommen worden.

4. Die Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel ist gemäß § 3 a HWG verboten. Auch diese Regelung entspricht den EG-rechtlichen Vorgaben (EuGH, a.a.0., D. M. , S. 181) und der Verstoß ist wettbewerbswidrig gemäß § 1 UWG a. F. (Ullmann, a.a.0., S. 823) und nunmehr gemäß § 4 Nr. 11 UWG n. F. .

5. Die Wiederholungsgefahr aus diesen Verstößen ist nicht entfallen.

a) Der nach der Neuregelung des GMG in §§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG grundsätzlich mögliche Versandhandel mit Arzneimitteln steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 1. Halbsatz AMG vorliegend schon wegen der fehlenden Zulassung der Arzneimittel - unabhängig vom Handelsweg - eingreift. § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG ist durch das GMG nicht geändert worden, so dass es bei der Beschränkung auf singuläre Einzelfälle außerhalb eines gewerblichen Versandhandels geblieben ist.

b) Auch soweit nach § 1 Abs. 6 HWG n. F. das HWG nicht mehr auf notwendige Angaben in Bestellformularen des elektronischen Handels anwendbar ist, hatte sich die D. M. nicht auf diese Angaben beschränkt, sondern weitergehend auch ihren Versandhandel beworben. Insoweit ergreift das Werbeverbot des § 3 a HWG weiterhin diese Angaben in ihrer Gesamtheit. Jedenfalls aber wären die Angaben auf den Bestellformularen mit vom Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1, 1. Halbsatz AMG erfasste Teile der Tathandlung. Zudem läge eine Irreführung nach § 3 UWG a. F. (nunmehr § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG n. F.) vor, wenn dem Verbraucher mit den Bestellformularen vorgespiegelt wird, er könne das nicht zugelassene Arzneimittel beim € Beklagten€ erwerben.

c) Auch wenn der Beklagte ab dem 30. November 2000 nicht mehr verantwortlicher Apotheker und ab dem 31. Mai 2001 nicht mehr Vorstandsmitglied der Betreibergesellschaft D. M. sein sollte, steht dies der Wiederholungsgefahr nicht entgegen. Denn er kann diese Tätigkeit jederzeit wieder aufnehmen.

III. Die Berufung des Klägers ist weiterhin begründet, soweit er ein Verbot des Versandhandels und seiner Bewerbung bezogen auf in Deutschland zugelassene, verschreibungspflichtige Arzneimittel begehrt.

1. Der Beklagte hat insoweit gegen das Versandhandelsverbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a. F. (das nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG n. F. €ohne behördliche Erlaubnis€ fortbesteht) verstoßen.

a) Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a. F. durften apothekenpflichtige Arzneimittel - außer in den Fällen des § 47 AMG a. F. - berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbraucher nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandhandels in den Verkehr gebracht werden.

Dieses gesetzliche Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln bezweckte - ebenso wie das Versandverbot der Apothekenbetriebsordnung - die Arzneimittelsicherheit dadurch zu verbessern, dass eine Beratung durch Apotheker gewährleistet wird (BGH, GRUR 2001, 178, 180 - Arzneimittelversand durch Apotheken m. w. N.). Mit der durch das 8. Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz vom 07. September 1998 eingefügten Wendung €und nicht im Wege des Versandes€ hatte der Gesetzgeber das Verbot des Arzneimittelversandes bekräftigt und klargestellt, dass großflächige Ausnahmen wie im Falle allgemeiner Zulassung des Arzneimittelversandes nicht seinem Willen entsprechen (BGH, a.a.0., Arzneimittelversand durch Apotheken).

b) Das Versandhandelsverbot war für verschreibungspflichtige Arzneimittel EG-rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Angesichts der Gefahren, die mit der Verwendung dieser Arzneimittel verbunden sein können, vermag das Erfordernis, die Echtheit der ärztlichen Verschreibungen wirksam und verantwortlich nachprüfen zu können und die Aushändigung des Arzneimittels an den Kunden selbst oder an eine von ihm mit dessen Abholung beauftragte Person zu gewährleisten, ein Verbot des Arzneihandels zu rechtfertigen (EuGH, a.a.0., D. M. , S. 180). Im Übrigen - so der EuGH, a.a.0. - könne bei einem grenzüberschreitenden Versandhandel der Erwerb eines fremdsprachlich etikettierten Arzneimittels im Falle verschreibungspflichtiger Arzneimittel gravierende Folgen haben.

bb) Soweit der Beklagte darauf verweist, der EuGH habe in der Entscheidung D. M. (Rdn. 119) die Rechtfertigung des Versandhandelverbotes nur im Konjunktiv ausgedrückt, folgt daraus keine Verpflichtung des nationalen Gerichts zu prüfen, ob im jeweiligen Einzelfall die vom EuGH genannten Gefahren tatsächlich vorliegen.

Denn schon in Ziffer 124 seiner Erwägungen hat der EuGH ausdrücklich erklärt, dass Art. 30 EG - wegen der Gesundheitsgefahren - das entsprechende Versandhandelsverbot rechtfertigen kann. Der EuGH überlässt damit den nationalen Institutionen die Entscheidung, welches Schutzniveau gewährleistet werden soll. Er will also kein Versandhandelsverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel europaweit erzwingen. Der deutsche Gesetzgeber hatte sich mit der Regelung in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a. F. für ein generell-abstraktes Verbot entschieden, um den Gefahren von vornherein vorzubeugen. Auch wenn der deutsche Gesetzgeber dabei die persönliche €Beratung€ in der Apotheke in den Vordergrund gestellt hatte, so war doch notwendiger Teil dieser Beratung auch die Prüfung der Verschreibung und die Aushändigung des - deutschsprachig etikettierten - Arzneimittels persönlich an den Kunden oder die von ihm beauftragte Person.

3. § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG erlaubt nicht den grenzüberschreitenden Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln.

aa) Mit dieser Vorschrift ist - wie erörtert - eine Ausnahme vom Verbringungsverbot für nicht zugelassene Arzneimittel geschaffen worden (soweit ein singulärer Einzelbezug vorliegt). Der Bezug auf nicht zugelassene Arzneimittel folgt aus dem Einleitungssatz des § 73 Abs. 2 AMG (€Absatz 1 gilt nicht ... €).

bb) Über seinen Wortlaut hinaus kann § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG im Wege eines Erst-Recht-Schlusses auch dahin verstanden werden, dass der singuläre Einzelbezug ebenso für in Deutschland zugelassene Arzneimittel gelten muss.

cc) Die Beschränkung auf den singulären Einzelbezug rechtfertigt sich bei zugelassenen Arzneimitteln zwar nicht mit der Gefahr einer Umgehung der Zulassungsregelungen. Insoweit ist aber das Versandhandelsverbot aus § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG (alter und neuer Fassung) beachtlich. Es steht einer ausdehnenden Interpretation des § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG auch auf zugelassene Arzneimittel zwar nicht entgegen, wohl aber einer noch weitergehenden Ausdehnung auf einen - den singulären Einzelbezug übersteigenden - gewerblichen Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.

dd) Konsequent hat der Gesetzgeber nunmehr mit dem GMG den grenzüberschreitenden Versandhandel mit zugelassenen Arzneimitteln auch nicht in § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG (der unverändert blieb) geregelt, sondern eigenständig in § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. . Insoweit ist nunmehr der Versandhandel abschließend in § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. als spezieller Vorschrift geregelt.

ee) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, ob ein €Bezug€ von Arzneimitteln voraussetzt, dass diese unter persönlicher Anwesenheit in der EG-ausländischen Apotheke gekauft worden sind (vgl. Senat, MMR 2001, 759, 762).

2. Die Tathandlungen des Beklagten bzw. der D. M. sind auch nach den Neuregelungen des GMG in § 43 Abs. 1, 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG, 11 a, b, 21 ApoG, 17 Abs. 1 ApoBetriebsO verboten.

a) Für den hier einschlägigen grenzüberschreitenden Versandhandel aus dem EG-Ausland fordert § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F., dass die versendende Apotheke zum Versandhandel befugt ist, und zwar

- entweder nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht,

- oder nach dem deutschen ApothekenG.

aa) Über eine Erlaubnis nach § 11 a ApoG - und damit eine behördliche Erlaubnis nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG n. F. - verfügte und verfügt der Beklagte (bzw. die D. M. ) nicht. Ob im Hinblick auf das Territorialitätsprinzip eine Erlaubnis von deutschen Behörden für den Versandhandel nach Deutschland gar nicht erlangt werden könnte (wie der Beklagte meint), kann dabei dahingestellt bleiben.

bb) Die niederländischen Versandhandelsregelungen entsprechen auch nicht hinreichend den deutschen im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a AMG n. F. .

(1) Eine Liste mit den Ländern mit vergleichbaren Sicherheitsstandards gemäß § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG n. F. ist noch nicht veröffentlicht worden. Die Voraussetzungen der Vergleichbarkeit sind daher im jeweiligen Einzelfall des gerichtlichen Verfahrens zu prüfen.

(2) Maßgeblich für die Vergleichbarkeit ist nur das geschriebene Recht der Niederlande; dieses Recht genügt den Anforderungen nicht.

(a) Mit der Regelung in § 73 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 a AMG n. F. soll gewährleistet werden, dass der Arzneimittelversandhandel aus dem EG-Ausland das deutsche Schutzniveau nicht unterschreitet. Die sachliche Berechtigung der Anforderungen des deutschen Schutzniveaus stellt auch der Beklagte nicht in Abrede.

Die deutschen Behörden der Apothekenaufsicht können das Einhalten der Sicherheitsstandards durch EG-ausländische Unternehmen nicht selbst vor Ort im Einzelfall prüfen. Den Prüfungsumfang der EG-ausländischen Apothekenaufsicht können die deutschen Behörden hinreichend verlässlich nur dem geschriebenen - sei es in abstrakten Regelungen oder in Fallentscheidungen der Behörden oder Gerichte - EG-ausländischem Recht entnehmen. Erst diese Schriftlichkeit gibt die Ernsthaftigkeit und dauerhafte gleichmäßige Anwendung der grundlegenden Sicherheitsstandards zu erkennen. Bloße mündliche Absprachen und Anweisungen der EG-ausländischen Aufsichtsbehörde könnten auch in ihrer zukünftigen Anwendung abgeschwächt oder aufgeweicht werden, ohne dass dies den deutschen Behörden hinreichend erkennbar wird.

Die für die Listenführung nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG n. F. zuständige deutsche Behörde mag sich mit weniger offenkundigen EG-ausländischen Regelungen begnügen können, wenn ein hinreichender Informationsfluss mit den EG-ausländischen Aufsichtsbehörden verlässlich abgesprochen ist. Im vorliegenden gerichtlichen Verfahren kann davon aber nicht ausgegangen werden.

(b) Schriftliche niederländische Regelungen finden sich zu den grundlegenden deutschen Sicherheitsstandards in § 11 a ApoG allenfalls andeutungsweise in § 50 Ziff. 4 bis 7 des €Beschlusses über die Herstellung und Lieferung pharmazeutischer Produkte€ (Bd. III/Bl. 50 d. A.) für den sogenannten €Postorderpharmazie-Verkauf€ (ordnungsgemäße Lagerung, Lieferung in einwandfreiem Zustand, Buchhaltung für den Ein- und Verkauf) und in Art. 19 Ziff. 1, Art. 26 b Ziff. 3, 4, Art. 27 Ziff. 1 bis 6, Art. 28 Ziff. 1, 2, Art. 29, Art. 31 Ziff. 1 e, 4, 6 des €Beschlusses über die Ausübung der Arzneiherstellungskunst€ (Bd. III/Bl. 64 d. A.) zur Lieferung €durch persönliche Übergabe€, Lieferung von hergestellten Arzneimitteln mit bestimmten Giften und Lieferung auf Rezept. Dies wird nicht annähernd insbesondere § 11 a ApoG gerecht ( Verbund mit einer öffentlichen Apotheke, besondere Transport-Sicherungen zu Verpackung, Empfänger, Zustellungszeitraum und besondere Beratung und Aufklärung des Verbrauchers).

3. Selbst wenn auch die Ergebnisse der internen mündlichen Diskussion innerhalb der niederländischen Apothekenaufsichtsinspektion miteinbezogen werden könnten, ist das deutsche Schutzniveau nicht hinreichend gewährleistet.

a) Es fehlt schon an einem Gebot zur Führung einer Präsenz-Apotheke.

Die Regelungen des Art. 50 Ziff. 1 bis 3 des Beschlusses über die Herstellung und Lieferung pharmazeutischer Produkte (zu einem für die Öffentlichkeit zugänglichen Verkaufslokal) finden nach Ziffer 7 dieses Artikels auf die €Postorder-Pharmazie€ (Lieferung pharmazeutischer Produkte per Post oder Kurier, die von einem individuellen Abnehmer per Post, Telefon, Telefax oder durch Inanspruchnahme der Dienste der Informationsgesellschaft bestellt wurden, Art. 1 Ziffer 10 des Beschlusses über die Lieferung pharmazeutischer Produkte, Bd. III/Bl. 28 d. A.) keine Anwendung. Gemäß Art. 1, Ziff. 1 k des Gesetzes über die Arzneimittelversorgung (Bd. III/Bl. 78 a d. A.) sind €Apotheken€ ein Raum oder zusammenhänge Räume und Lagerräume, der oder die von einem Apotheker ... für die Arzneimittelherstellung oder im Zusammenhang damit benutzt wird oder werden, und zwar gemäß Art. 14 Ziff. 1 Satz 2 dieses Gesetzes auf €einem bestimmten bezeichneten Grundstück€. Art. 1 Ziff. 1 j definiert €Arzneimittelherstellung€ als Zubereitung von Arzneimitteln und Abgabe von Arzneimitteln. Gemäß Art. 19 Ziff. 1 des Beschlusses über die Arzneimittel-Herstellungskunst wird aber die €Abgabe€ eines Arzneimittels von seiner €Lieferung€ unterschieden. Auch über den Umfang der €präsent€ für die Abgabe an den Verbraucher zu haltenden Arzneimittel finden sich keine näheren Vorschriften. Soweit sich der Beklagte auf Art. 3 Abs. 1 des Beschlusses über die Ausübung der Arznei-Herstellungskunst bezieht, ist diese Vorschrift am 12. Juni 2002 aufgehoben worden (Bd. III/Bl. 7 d. A.).

b) Selbst wenn der Arzneimittelversand mit einer Präsenz-Apotheke gekoppelt sein sollte, so blieben auch dann erhebliche Lücken im Hinblick auf das Schutzniveau des § 11 a ApoG.

aa) Zwar mag nach der €internen Diskussion€ der niederländischen Arzneimittel-Inspektion darauf geachtet werden, dass eine Beratung durch pharmazeutisches Personal in deutscher Sprache erfolgt (vgl. § 11 a Satz 1 Ziff. 2 d ApoG), der Patient, der das Arzneimittel bestellt, es letztendlich auch erhält (vgl. § 11 a Satz 1 Ziff. 2 b ApoG) und ein erforderliches Rezept im Original vorgelegt wird (vgl. § 11 a Satz 1 Ziff. 1 ApoG). Ein €Qualitätssicherungssystem€ verlangt die Inspektion aber nicht. Dann fehlt eine regelmäßige Kontrolle durch Externe, und zwar sowohl zur Effizienz der betriebsinternen Maßnahmen als auch ihrer fortlaufenden Einhaltung.

bb) Darüber hinaus fehlen Regelungen zum Versendungszeitraum (§ 11 a Satz 1 Ziff. 3 a ApoG), zur kostenfreien Zweitzustellung (§ 11 a Satz 1 Ziff. 3 b ApoG), zur Sendungsverfolgung (§ 11 a Satz 1 Ziff. 3 e ApoG) und zur Transportversicherung (§ 11 a Satz 1 Ziff. 3 f. ApoG).

4. Die freiwilligen Maßnahmen des Beklagten aufgrund einer Selbstverpflichtung können schon deshalb ein Regeldefizit nach § 73 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 a AMG n. F. nicht ausgleichen, weil die Selbstverpflichtung jederzeit wieder aufgegeben werden könnte.

a) Darüber hinaus kann nur die jeweilige nationale Behörde die Einhaltung der Regelungen effektiv kontrollieren. Die niederländischen Behörden erstrecken ihre Kontrolle aber nur auf den Umfang ihrer jeweiligen Vorschriften, nicht auf den der deutschen Regelungen oder etwaiger freiwilliger Selbstbeschränkungen des Versandhändlers. Zweck des § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. soll es gerade sein, die Anforderungen des innereuropäischen Versandhandels mit Arzneimitteln an den in Deutschland geltenden Anforderungen auszurichten (Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen, Drucksache 15/1170 vom 16.06.2003, S. 134). Soweit in der Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen SPD, CDU/CSU und Bündnis 90/Die Grünen (Drucksache 15/1525 vom 08.09.2003, S. 166) diese Zielsetzung dahin erläutert wird, dass nur zugelassene Arzneimittel (und gleichgestellte) nach Deutschland versandt werden sollen, ist dies missverständlich. Denn insoweit folgt das Verbringungsverbot schon aus § 73 Abs. 1, 1. Halbsatz AMG. Eine derartige Beschränkung ist in § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. auch nicht zum Ausdruck gekommen. Im Gegenteil: Mit den Erfordernissen einer den deutschen Regelungen entsprechenden Erlaubnis des Versandhändlers und einer diesen Regelungen entsprechenden Durchführung des Versandhandels soll das deutsche Schutzniveau europaweit nahegebracht bzw. durchgesetzt werden.

b) Diese Erfordernisse des § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. stellen - entgegen der Annahme des Beklagten - auch keine €reinen Verbraucherinformationsregelungen€ dar. Der Hinweis des Beklagten auf die Motive des Entwurfs vom 08.09.2003 führt nicht weiter. Denn nur für die Veröffentlichung einer Liste mit den Staaten, deren Recht den deutschen Sicherheitsstandards entspricht, ist ausgeführt, dass dies dem Verbraucher zur Orientierung dienen soll. Dass eine solche Liste (unter Benennung auch der Niederlande) noch nicht veröffentlicht ist, steht deshalb der Anwendung des § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. nicht entgegen.

5. Im Übrigen blieben auch selbst unter Berücksichtigung der Selbstverpflichtung der D. M. . noch Schutzlücken:

Eine Information über eine Lieferungverzögerung erfolgt nicht schon innerhalb der 2-Tages-Frist des § 11 a Satz 1 Ziff. 3 a ApoG, sondern erst nach vier Tagen.

6. Die Regelungen in § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. und den in Bezug genommenen neuen deutschen Versandhandelsregelungen widersprechen nicht dem EG-Recht.

a) Nach der Entscheidung des EuGH zu D. M. ist selbst im Bereich der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel nur ein €absolutes Verbot€ des Versandhandels unverhältnismäßig (EuGH, a.a.0., Rdn. 115, S. 180). Dass die Anforderungen der neuen deutschen Versandhandelsregelungen nicht sachgerecht wären, behauptet auch der Beklagte nicht, da er vorträgt, mit den oben genannten Qualitätsanforderungen der EAMSP - also seinen - sei den deutschen Anforderungen genügt. Darüber hinaus hat der EuGH für den hier relevanten Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel sogar ein absolutes - nationales - Verbot als gerechtfertigt angesehen. Um so freier ist der deutsche Gesetzgeber, den Versandhandel mit diesen Arzneimittel nach Deutschland eigenständig zu regeln.

b) Dabei soll nicht verkannt werden, dass Versandhändler aus dem EG-Ausland schon dann benachteiligt (vom Versandhandel nach Deutschland ausgeschlossen) sind, wenn nur ihr nationales Recht gegenüber den deutschen Sicherheitsstandards zurückbleibt, obwohl der einzelne Versandhändler ohne weiteres bereit und in der Lage wäre, die deutschen Sicherheitsstandards einzuhalten.

aa) Solange die weitergehenden deutschen Sicherheitsstandards aber sachgerecht sind, eine einheitliche EG-rechtliche Vorgabe fehlt und eine effektive behördliche Kontrolle der weitergehenden Sicherheitsstandards nicht gewährleistet ist, ist diese Benachteiligung der EG-Ausländer nach Art. 30 EG gerechtfertigt zum Schutze von Gesundheit und Leben von Menschen. Diese Schutzgüter nehmen unter denen des Art. 30 EG den ersten Rang ein und es ist Sache der Mitgliedstaaten, in denen durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, auf welchem Niveau sie deren Schutz gewährleisten wollen und insbesondere wie streng die durchzuführenden Kontrollen sein sollen (EuGH, a.a.0., Doc Morris, Rdn. 103, S. 179). Insoweit gelten auch die Ausführungen des EuGH in dieser Entscheidung zum Versandhandel mit nicht in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln entsprechend für den hier in Rede stehenden Versandhandel für verschreibungspflichtige Arzneimittel ohne den deutschen Sicherheitsstandard.

bb) Die Anforderungen des § 11a ApoG entsprechen elementaren Erfordernissen eines Gesundheitsschutzes im Arzneimittelversandhandel.

Die Verknüpfung mit einer Präsenz-Apotheke ( § 11a Nr. 1 ApoG) wirkt nachhaltig der € Flüchtigkeit€ seiner Internet-Adressen entgegen und gewährleistet ein Mindestmaß an Seriosität der Betreiber und ihrer fachlichen Kompetenzen und finanziellen Möglichkeiten.

Mit einem Versand an den Endverbraucher sind Arzneimittel einem besonderen Risiko einer Beschädigung ausgesetzt, die die Wirksamkeit der Mittel vermindern kann. Dem muss mit einem Qualitätssicherungssystem ( § 11a Nr. 2a ApoG) vorbeugend und nachhaltig begegnet werden, zumal der Verbraucher Beschädigungen häufig nicht erkennen kann oder ihre Auswirkungen unterschätzt. Auch eine Transportversicherung ( § 11a Nr. 3f ApoG ) bewirkt jedenfalls mittelbar (durch die Interessen der Versicherer an einer Risikobeherrschung und -minimierung ) eine Absicherung.

Das die bestellten Arzneimittel nicht an Unbefugte übergeben werden dürfen (§ 11a Nr. 2b ApoG ) versteht sich von selbst, ebenso eine eingehende Beratungsmöglichkeit und Aufklärung der Verbraucher über die Arzneimittel vor und nach dem Kauf ( § 11a Nr. 2c, d, 3c ApoG ).

Weiterhin muss sichergestellt sein, dass grundsätzlich die bestellten Arzneimittel innerhalb der kurzen Frist von zwei Arbeitstagen ausgeliefert werden können; denn bei längeren Verzögerungen kann der Verbraucher ( der sich an die Bestellung gebunden fühlt ) versucht sein, vorerst auf die Einnahme des Arzneimittels zu verzichten. Jeder Tag einer verzögerten Behandlung birgt aber hohe Gesundheitsrisiken ( § 11a Nr. 3a ApoG ). Das Gebot einer kostenfreien Zweitzustellung

(§ 11a Nr. 3d ApoG ) sichert die schnellstmögliche Übergabe an den Verbraucher ab, ebenso die gebotene Sendungsverfolgung ( § 11a Nr. 3e ApoG ).

6. Ist dem Beklagten der Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nach Deutschland untersagt, darf er auch nicht diesbezüglich werben.

a) Das entsprechende Werbeverbot aus dem zum Tatzeitpunkt geltenden § 8 Abs. 1 HWG a. F. ist auch EG-rechtlich nicht zu beanstanden. Der EuGH (D. M. , a.a.0, Fußnote 144, 149 S. 182) hat nur das Werbeverbot für den Versandhandel mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln als ungerechtfertigt angesehen und das Bewerben eines rechtmäßigen Absatzes von Arzneimitteln über das Internet als zulässig erachtet.

b) § 8 Abs. 1 HWG a. F. ist zwar nunmehr entfallen. Damit soll aber nicht etwa die Werbung für einen verbotenen Versandhandel erlaubt werden.

Die Bewerbung ist Teil der nach § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. untersagten Vertriebshandlungen und daraus folgt nunmehr das Verbot. Zudem verbietet § 8 HWG n. F. eine Werbung für eine Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG. Erfasst diese Vorschrift auch in Deutschland zugelassene Arzneimittel, dann würde das Vorgehen des Beklagten (bzw. der D. M. ) ebenso diesem Verbot unterfallen.

Zudem wäre die Werbung gemäß § 3 UWG a. F. (§§ 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG) - wie erörtert - irreführend, da der Beklagte die beworbene Handlung nicht ausführen dürfte. Dies würde im Übrigen auch für das niederländische Recht zu einer irreführenden Werbung gelten, so dass auch das Herkunftsland-Prinzip der E-Commerce-Richtlinie nicht entgegenstünde. Im Übrigen erlaubt Art. 3 Abs. 4 der E-Commerce-Richtlinie Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Gesundheit (Mand, WRP 2003, 192, 201).

7. Es besteht weiterhin eine Wiederholungsgefahr.

a) Soweit der Beklagte inzwischen keine verantwortliche Stellung mehr inne halten sollte, ist - wie erörtert - nicht ausgeschlossen, dass er diese Stellung zukünftig wieder einnimmt (vgl. BGH, GRUR 2001, 453 - TCM-Zentrum; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, UWG, 23. Aufl., § 8 Rdn. 1.40 m. w. N.).

b) Auch die EuGH-Entscheidung zum Versandhandel und die Änderungen des GMG (insbesondere in §§ 43 Abs. 1 Satz 1, 73 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 a AMG n. F., § 11 a ApoG n. F.) haben die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt.

aa) Zwar kann die Wiederholungsgefahr entfallen, wenn der Verstoß unter Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt ist und diese Zweifelsfragen inzwischen durch eine Gesetzesänderung beseitigt sind (BGH, GRUR 2002, 717, 719 - Vertretung der Anwalts-GmbH; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, a.a.0., § 8 Rdn. 1.43).

bb) Vorliegend sind diese Zweifelsfragen aber für den Beklagten nicht beseitigt, denn er geht nach wie vor davon aus, die von ihm (jedenfalls vormals) geführte Internet-Apotheke erfülle auch die Anforderungen des GMG.

IV. Soweit der Kläger seinen Antrag auf Verbot des Versandhandels und seiner Bewerbung bezogen auf zugelassene, aber nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel - einseitig - für erledigt erklärt hat, ist seine Berufung (gerichtet auf eine Feststellung der Erledigung) unbegründet.

1. Das diesbezügliche generelle Versandhandels-Verbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a. F. war für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel - einschließlich des entsprechenden Werbeverbots nach § 8 Abs. 1 HWG a. F. - nach Art. 28, 30 EG-Vertrag nicht gerechtfertigt und deshalb unwirksam. Es fehlte daher insoweit von Anfang an ein Rechtsverstoß, der § 1 UWG a. F. zur Anwendung bringen konnte. Die Klage war somit diesbezüglich im Zeitpunkt des vom Kläger behaupteten erledigenden Ereignisses (Entscheidung des EuGH zu D. M. ) nicht begründet.

2. Im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden erledigenden Ereignis.

a) So genügt die Nichtig-Erklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht nicht, weil deshalb die Klage (nur) rückwirkend unbegründet wird (BGH, NJW 1965, 296; Köhler in Köhler/Piper, a.a.0., vor § 13 Rdn. 277). Entsprechendes gilt für die Wirkung der vorliegenden EuGH-Entscheidung. Selbst eine bloße Änderung der Rechtsprechung stellt kein die Hauptsache erledigendes Ereignis dar (BGH, MD 2004, 374).

b) Bei einer einseitigen Erledigungserklärung führt das Fehlen eines nachträglich erledigenden Ereignisses sogar dann zur Klageabweisung, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen wäre (Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 91 a Rdn. 4; OLG Nürnberg, NJW-RR 1989, 444). Denn ein Kläger darf durch eine einseitige Erledigungserklärung die prozessualen Regelungen zur Klagerücknahme nicht unterlaufen können.

3. Insoweit kann auch dahingestellt bleiben, ob - nach dem behaupteten erledigenden Ereignis - aufgrund der Neuregelung in § 73 Abs. 1 Nr. 1 a AMG n. F. nunmehr eine Begehungsgefahr (Erstbegehung) bestünde.

a) Zum Einen ist diese Prüfung nicht mehr möglich, weil die maßgeblichen Tatsachen erst nach dem behaupteten erledigenden Ereignis entstanden wären. Im Rahmen der - auch einseitigen - Erledigung kann dies nicht mehr zur Begründung herangezogen werden. Dies widerspräche gerade dem Vortrag zur tatsächlichen Erledigung.

b) Zum Anderen käme allenfalls eine Erstbegehungsgefahr in Betracht. Der Beklagte bestreitet aber eine noch bestehende verantwortliche Position bei der D. M. . Ein Beweisantritt des Klägers fehlt insoweit. Im Rahmen der Erstbegehungsgefahr (bzw. des Nachweises des eine Wiederholungsgefahr begründenden ersten Verstoßes) obliegt aber dem Kläger die Beweislast.

C. Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n. F. zuzulassen. Die grundlegenden maßgeblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt, insbesondere durch die oben genannte Entscheidung des EuGH (€D. M. ).

KG:
Urteil v. 09.11.2004
Az: 5 U 300/01