Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 24. Februar 2005
Aktenzeichen: 5 U 66/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 24.02.2005, Az.: 5 U 66/04)

1. Ein nicht eingetragenes Geschmacksmusterrecht ( Art. 11, 19 Abs.2 GGVO ) kann nur für nach dem Inkrafttreten der GGVO am 6.3.2002 offenbarte Muster begründet werden.

2. Der Vertrieb bestimmter Damen-Dessous ( Büstenhalter und String ) kann unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Nachahmung von Modeneuheiten für einen begrenzten Zeitraum ( hier : zwei Jahre zuzüglich einer Abverkaufsfrist ) als unlauter verboten werden.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 16 für Handelssachen - vom 13. 2. 2004 (Az.: 416 O 218/03) geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden wie Gesamtschuldnerinnen verurteilt,

1. zu Händen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die Zeit vom 31.1.2003 bis 31. 3. 2004 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg des in der Anlage K 1 abgebildeten Büstenhalter-Modells und des in der Anlage K 2 abgebildeten Strings zu erteilen, insbesondere Angaben über die Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie der Auftraggeber und über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten oben bezeichneten Modelle zu machen, und zwar durch Übersendung eines schriftlichen, chronologisch sowie nach Produkten und Geschäftspartnern geordneten Verzeichnisses;

2. der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten Auskunft über die von ihnen im Zusammenhang mit dem in den Verkehrbringen der unter 1. näher bezeichneten Produkte vom 31.1.2003 bis 31. 3. 2004 erzielten Umsätze und Gewinne zu erteilen;

3. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist, entsteht oder noch entstehen wird, dass die Beklagten ohne Zustimmung der Klägerin in der Zeit vom 31.1.2003 bis 31. 3. 2004 die unter 1. bezeichneten Produkte verbreitet, insbesondere angeboten und/oder in den Verkehr gebracht haben und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte haben ausführen lassen, soweit die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz nicht bereits durch die nachfolgende Ziff. 4 festgestellt ist;

4. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der in Ziff. 1 der als Anlage K 3 beigefügten Unterlassungserklärung der Beklagten vom 19. 8. 2003 näher bezeichneten Verletzungshandlungen seit dem 31.1.2003 entstanden ist, entsteht oder noch entstehen wird, und zwar mit Ausnahme der Kosten der Einschaltung der Prozessbevollmächtigten für die Herausgabe der vorprozessualen Abmahnung.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/3, die Beklagten zu 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 25.000 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwertbeschluss vom 12.2.2005 wird dahingehend ergänzt, dass der Wert des Unterlassungsantrages auf EUR 120.000.- festgesetzt wird und der Wert der Folgeanträge auf insgesamt EUR 30.000.- Ab der übereinstimmenden Erledigungserklärung des Unterlassungsantrages beträgt der Streitwert des Berufungsverfahrens noch EUR 30.000.- zuzüglich der auf den Unterlassungsantrag entfallenden Kosten.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen des Vertriebs eines Büstenhalter- und eines String-Modells aus Geschmacksmuster-, Urheber- und Wettbewerbsrecht auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt unter der Marke "Chantelle" hochwertige Dessous; darunter in der Modelinie " REVERIE " den Büstenhalter mit der Artikelnummer 2132 (Anlage K 4) und den String mit der Artikelnummer 2139 (Anlage K 5). Nach ihrem Vortrag kamen sie im Februar 2002 in Deutschland auf den Markt. String wie Büstenhalter weisen eine Kombination aus sportlichem Schnitt und einer Spitzenverzierung auf. Bei dem Büstenhalter erstreckt sich entlang der oberen Kante vom Dekolleté über die Träger (entlang deren Innenseiten) eine sog. Gipürespitze in Form einer durchgehenden efeuartigen Girlande mit sowohl fünf- als auch dreiblättrigen Gebilden. Im Bereich des Dekolletés ist die Spitzenverzierung nach unten hin durch eine durchgängige Linie in Form einer Lochstickerei ("Broderie Anglaise") von dem im Übrigen glatten Stoff des Büstenhalters abgesetzt. Im Dekolletébereich findet sich mittig auf der Oberkante zudem eine kleine textile Schleife. Der String weist dieselben Elemente der Spitzenverzierung und Lochstickerei auf; dies in Gestalt zweier mit einer Lockstickerei jeweils nach außen hin abgesetzter Girlanden auf der Vorderseite, die rechts und links vom Bund schräg nach unten zum Beinausschnitt hin verlaufen. Mittig am Bund ist ebenfalls eine kleine textile Schleife angebracht.

Die Beklagte zu 1. ist ein bekanntes Unternehmen, das bundesweit in eigenen Filialen und Verkaufsdepots innerhalb von Einzelhandelsgeschäften und Supermärkten neben Kaffee und Kaffeeprodukten ein umfangreiches sonstiges Warensortiment vertreibt, u. a. auch Textilien. Die Beklagte zu 2. vertreibt dieses Warensortiment über einen Online-Shop im Internet. Bereits vor Februar 2003 vertrieben die Beklagten unter der Eigenmarke "TCM" das in der Anlage K 1 abgebildete Büstenhalter- und das in der Anlage K 2 abgebildete String-Modell. Der sportlich geschnittene Büstenhalter weist im Bereich des Dekolletés entlang der oberen Kante ebenfalls eine Verzierung in Form einer Gipürespitze mit Lochstickerei auf. Sie besteht aus einer dichten Abfolge von paarweise angeordneten zwei- und dreiblättrigen Gebilden, die jeweils nach unten hin mit einer Lochstickerei abgesetzt sind und zwischen denen sich kleine Blütennachbildungen befinden. Auch die Träger sind mit einer Gipürespitze gestaltet, die sich über die gesamte Breite erstreckt und aus einer dichten Abfolge von größeren vier- und kleineren dreiblättrigen Verzierungen besteht. Mittig ist im Dekolletebereich auf der Oberkante eine kleine textile Schleife angebracht. Auf der Naht rechtsseitig unterhalb des Cups sind die Buchstaben "TCM" aufgestickt. Der sportlich-klassisch geschnittene String weist dieselbe Kombination aus Gipürespitze, Lochstickerei und textiler Schleife auf. Die Anordnung der Elemente entspricht im Wesentlichen dem String-Modell der Klägerin. Nachfolgend sind die von den Beklagten vertriebenen Modelle abgebildet:

Nachdem die Beklagten zunächst auf der Verpackung des streitgegenständlichen Büstenhalters das Produkt der Klägerin abgebildet hatten, gaben sie unter dem 19. 8. 2003 eine eingeschränkte Verpflichtungserklärung ab, es zu unterlassen, einen Büstenhalter zu vertreiben, soweit auf der Verpackung ein Büstenhalter-Modell der Klägerin gezeigt wird (Anlage K 3).

Die Klägerin hält die Modelle der Beklagten für sklavische Nachahmungen ihrer eigenen Modelle und macht Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche geltend. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Modelle seien nach der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGVO) und urheberrechtlich geschützt. Ferner stünden ihr die geltend gemachten Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zu, und zwar unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes und der Rufausbeutung.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,

a. im geschäftlichen Verkehr das in der Anlage K 1 abgebildete Büstenhalter-Modell ohne Zustimmung der Klägerin zu verbreiten, insbesondere anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, und/oder zum Zwecke des Angebots und/oder des Inverkehrbringens zu besitzen und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen und/oder

b. im geschäftlichen Verkehr das in der Anlage K 2 abgebildete String-Modell ohne Zustimmung der Klägerin zu verbreiten, insbesondere anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, und/oder zum Zwecke des Angebots und/oder des Inverkehrbringens zu besitzen und/oder die vorgenannten Handlungen durch Dritte ausführen zu lassen;

2. die Beklagte zu verurteilen, zu Händen der Prozessbevollmächtigten der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. bezeichneten Produkte zu erteilen, insbesondere Angaben über die Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie der Auftraggeber und über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen und bestellten zu 1. bezeichneten Produkte zu machen, und zwar durch Übersendung eines schriftlichen, chronologisch sowie nach Produkten und Geschäftspartnern geordneten Verzeichnisses;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten Auskunft über die im Zusammenhang mit dem in den Verkehrbringen der unter 1. näher bezeichneten Produkte von ihnen erzielten Umsätze und Gewinne zu erteilen;

4. festzustellen, dass die Beklagte als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der zu Ziff. 1 bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist, entsteht und noch entstehen wird;

5. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der in Ziff. 1 der als Anlage K 3 beigefügten Unterlassungserklärung der Beklagten vom 19. 8. 2003 näher bezeichneten Verletzungshandlungen entstanden ist, entsteht oder noch entstehen wird, und zwar mit Ausnahme der Kosten der Einschaltung der Prozessbevollmächtigten für die Herausgabe der vorprozessualen Abmahnung.

Das Landgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 13. 2. 2004 (Az. 416 O 218/03), auf dessen Tatbestand hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags verwiesen wird, antragsgemäß verurteilt. Es hat die Verurteilung auf §§ 1 UWG a. F., 259, 260 BGB gestützt und im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stünde ein Geschmackmusterschutz nach der GGVO nicht zu, weil sie ihre Modelle erstmals im September 2001 und damit zu einem Zeitpunkt offenbart habe, als die GGVO noch nicht in Kraft war. Eine Rückwirkung verbiete sich. Auch auf urheberrechtliche Ansprüche könne sich die Klägerin nicht berufen. Sämtliche Gestaltungselemente der Modelle seien vorbekannt und auch ihrer Kombination fehle die erforderliche Schöpfungshöhe. Begründet seien die Unterlassungsansprüche jedoch unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerblichen Leistungsschutzes. Es handele sich bei den Modellen der Klägerin um Modeneuheiten mit wettbewerblicher Eigenart. Die Muster der Klägerin würden dadurch geprägt, dass sie bei einem sportlichen Schnitt aus dem ansonsten glatten Material zur oberen Kante und in die Träger hinein ein Spitzenmuster entwickelten. Sowohl Schnitt als auch die verwendeten Blattmuster seien zwar vorbekannt, nicht aber die schmückende Gesamtwirkung, die den Eindruck erwecke, als sei die Spitze aus dem glatten Material heraus in Form einer Lochspitze entwickelt worden. Die Beklagten hätten trotz Vorlage einer Fülle von Büstenhaltern mit Spitzenverzierungen eine Kombination wie in dem Modell der Klägerin nicht vorlegen können. Keine Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs sei, dass die Gestaltung zudem auch herkunftshinweisende Funktion habe. Die streitgegenständliche Modelle der Beklagten stellten Nachahmungen der klägerischen Modelle dar. Weder die Abweichungen in der Gestaltung der Träger der Büstenhalter, noch das leicht unterschiedliche Blattmuster würden in der Gesamtwirkung einen wesentlichen Unterschied ausmachen. Auf den ersten Blick ergebe sich ein nahezu identischer Eindruck. Den sich gegenüberstehenden Modellen sei vor allem gemeinsam, dass das jeweilige Blattmuster aus einer Art Lochstickerei heraus entwickelt werde und dabei spitz zulaufende Blätter nebeneinander platziert seien. Schließlich sei auch die Schutzdauer nicht erloschen. Es handele sich um vorliegend um Wäsche mit klassischem Charakter. Die Schutzdauer sei daher nicht auf eine Saison begrenzt. Die geltend gemachten Schadensersatzfeststellungsansprüche folgten aus § 1 UWG a. F., die Auskunftsansprüche aus §§ 259, 260 BGB.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klagabweisung weiter. Sie wiederholen und vertiefen ihren Vortrag zur fehlenden wettbewerblichen Eigenart und Bekanntheit der klägerischen Produkte, zu den Unterschieden der jeweiligen Erzeugnisse und dazu, dass eine betriebliche Herkunftstäuschung ausgeschlossen sei, die aber der neue § 4 Nr. 9 a UWG nunmehr ausdrücklich zur Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs mache. Die Beklagten verweisen auf die erstinstanzlich entgegengehaltenen Büstenhalter-Modelle und legen weitere Muster (Anlagen B 33, 34) vor. Die von der Klägerin verwendete Spitzenverzierung sei danach alltäglich und nicht geeignet, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen, was auch belegt werde durch die als Anlage B 35 nun vorgelegte Verkehrsbefragung vom Dezember 2003. Letzterer Umstand sei erheblich, weil im Bereich des ergänzenden Leistungsschutzes für die wettbewerblich eigenartigen Gestaltungsmerkmale die im Markenrecht entwickelten Grundsätze zur erforderlichen herkunftshinweisenden Eignung eines Zeichens entsprechend gelten müssten. Zudem sei vorliegend auch eine Verwechslungsgefahr oder Herkunftsverwirrung deshalb ausgeschlossen, weil der angesprochene Verkehr das Angebot der Beklagten unter der Marke "TCM" als eigenständiges Angebot verstehe. Im Hinblick auf die vorhandenen Unterschiede der jeweiligen Erzeugnisse sei der Maßstab einer Verbraucherin nach dem Leitbild des EuGH anzulegen; danach könnten die streitgegenständlichen Modelle nicht als Nachahmungen verstanden werden. Schließlich handele es sich bei den Modellen der Klägerin um Saisonware; einen Schutz unter dem Gesichtspunkt der Modeneuheit unterstellt, sei die Schutzdauer bei Erhebung der Klage im September 2003 jedenfalls abgelaufen. Die Klägerin hätte, bei Zugrundelegung des im Übrigen bestrittenen klägerischen Vortrags, dass ihre Modelle erst ab Ende September 2001 in Frankreich und ab Februar 2002 in Deutschland vertrieben worden seien, bis zum Markteintritt der streitgegenständlichen Modelle der Beklagten im Februar 2003, wenigstens zwei Saisons (Herbst/Winter 2001/2002 und Frühling/Sommer 2002) und darüber hinaus auch die Saison 2002/2003 fast ausschließlich für sich ausschöpfen können. Für einen längeren Schutz hätte es der Klägerin freigestanden, eine Geschmackmusteranmeldung vorzunehmen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil im Hinblick auf die wettbewerbsrechtlichen Tatbestände und wiederholt und vertieft ihren Vortrag zum Schutz der klägerischen Muster nach der GGVO, sowie aus Urheberrecht. Zur Schutzdauer trägt die Klägerin ergänzend vor, dass im Zeitpunkt, als die Modelle " REVERIE " im Februar 2002 in Deutschland in den Handel gekommen seien, eine angemessene Schutzdauer für Modeartikel von drei Jahren, wie sie inzwischen durch die GGVO Gesetz geworden sei, bereits europaweit rechtsverbindlich harmonisiert gewesen sei; dies würde sich aus den Beratungen der Mitgliedstaaten im Gesetzgebungsverfahren zur GGVO ergeben, die im Dezember 2001 beschlossen wurde.

In der Verhandlung vor dem Senat am 10.2.2005 haben die Parteien den Unterlassungsantrag übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Klägerin hat weiter erklärt, dass sich die Anträge auf Auskunft und Feststellung von Schadensersatz auf die Zeit ab dem 31.1.2003 bezöge.

II.

Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg, nämlich soweit sie zu einer Befristung des Auskunftsantrages zu Ziff. 2 und 3 und der Schadensersatzfeststellung zu Ziff. 4 bis zum 31.3.2004 führt (Ziff. 1 - 3 des Urteilstenors). Nachdem die Parteien den Rechtsstreit bezüglich des Unterlassungsantrages übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hatte der Senat gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Soweit die Klägerin in der Berufungsverhandlung auf Hinweis des Senats den Anfangszeitpunkt der Anträge zu Ziff. 2 - 5 auf die Zeit ab den 31.1.2003 beschränkt hat, liegt eine teilweise Klagrücknahme vor. Der Senat hat den Tenor daraufhin vollständig neu gefasst, wobei er den Antrag zu Ziff. 4 (Ziff. 3 des Urteilstenors) um einen lediglich klarstellenden Zusatz versehen hat, dass die Schadensersatzfeststellung bezüglich des Büstenhalters gemäß Anlage K 1 unter Ziff. 4 des Urteilstenors fällt, soweit dieser Büstenhalter in der Verpackung gemäß der Abbildung in der Unterlassungsverpflichtung nach Anlage K 3 vertrieben worden ist. Insoweit besteht zwischen den Parteien auch kein Streit.

1. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag war für die Zeit bis zum 31.3.2004 begründet, mithin war der Anspruch zur Zeit der Verkündung des landgerichtlichen Urteils noch gegeben, ist aber kurz nach Einlegung der Berufung durch die Beklagten erloschen, und nicht - wie die Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat gemeint hat - frühestens im September 2004. Unter Berücksichtigung der ursprünglichen, wenn auch nur befristeten Begründetheit des Unterlassungsanspruchs und der Billigkeit haben die Beklagten den überwiegenden Teil der auf den Unterlassungsantrag entfallenden Kosten zu tragen, § 91a ZPO.

a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings Ansprüche der Klägerin gemäß Art. 19 Abs. 2, 88 Abs. 2 GGVO i. V. m. § 14 a Abs. 1 S. 1 und Abs. 3 GeschmG, § 101 a UrhG verneint.

Der Klägerin steht an dem Büstenhalter- und String-Modell kein eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 1 Abs. 2 lit. a) GGVO zu. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin die Modelle der " REVERIE "-Linie jedenfalls nicht später als ab Ende September 2001 in Frankreich präsentiert und zum Vertrieb ausgeliefert hat. Damit hat sie die Muster der Öffentlichkeit erstmals zugänglich gemacht zu einem Zeitpunkt, als die GGVO noch nicht in Kraft war. Gemäß deren Art. 111 ist die GGVO am 60. Tag nach ihrer Verkündung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (siehe hierzu Abl. L 3/1 vom 5. 1. 20), mithin am 6. 3. 2002 in Kraft getreten.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der GGVO eine Rückwirkung dahingehend nicht entnommen werden, dass vor dem 6. 3. 2002 offenbarte Geschmacksmuster ohne Eintragung Gemeinschaftsgeschmacksmusterrechte nach Art. 19 Abs. 2 GGVO begründen können. Hiervon geht auch die Literatur aus (vgl. Sambuc in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig: UWG Kommentar, München 2004, § 4 Nr. 9 Rn. 42). Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen. Ergänzend ist ferner anzumerken:

Der Klägerin ist nicht zuzustimmen, dass, weil es an einer ausdrücklichen gegenteiligen Willensbekundung des Gesetzgebers fehlt, die Regelungen der GGVO ab dem 6. 3. 2002 auf alle bereits vorhandenen Tatbestände anzuwenden seien, wenn und soweit diese den Voraussetzungen eines Schutzes genügten. Es verhält sich vielmehr anders herum: Für eine rückwirkende Einbeziehung hätte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung bedurft. Eine solche findet sich beispielsweise für die jeweiligen dortigen Schutzgegenstände in den §§ 129 Abs. 1, 137 d Abs. 1, 137 e Abs. 1, 137 g Abs. 1 und 2 UrhG; Art. 9 Abs. 2 Computerprogramm-Richtlinie 91/250/EWG vom 14. 5. 1991; Art. 12 Vermiet- und Verleih-Richtlinie 92/100/EWG vom 19. 11. 1992; Art. 14 Abs. 1 Datenbank-Richtlinie 96/9/EG vom 11. 3. 1996 und Art. 10 Harmonisierungs-Richtlinie 2001/29/EG vom 22. 5. 2001. Auch sind die zitierten ausdrücklichen Bestimmungen nicht, wie die Klägerin meint, lediglich Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, wonach neue Schutzgesetze und entsprechende Änderungsgesetze sich stets auf alle zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits bestehenden, nunmehr von dem jeweiligen Gesetz erfassten Schutzgegenstände richteten. Einen solchen allgemeinen Grundsatz gibt es nicht, schon gar nicht europaweit, und seine Annahme verbietet sich erst recht, wenn es um die gesetzlichen Einführung eines zuvor gerade nicht anerkannten Schutzgegenstandes, hier in Form des nicht registrierten Geschmacksmusters, geht. Dem steht auch nicht entgegen - worauf die Klägerin hinweist -, dass in einigen Mitgliedsstaaten, so auch Deutschland, in gewisser Hinsicht ein Schutz für nicht eingetragene Muster bereits vor Inkrafttreten der GGVO durch das Wettbewerbsrecht anerkannt war. Eine europaweite Harmonisierung und Bündelung des Schutzes, nunmehr einheitlich unter dem Dach des Gemeinschaftsgeschmackmusterrechts, war nämlich gerade nicht Anliegen der GGVO. Ausweislich der 31. Erwägung zur GGVO soll die Verordnung nicht ausschließen, dass auf Geschmacksmuster, die durch Gemeinschaftsgeschmacksmuster geschützt werden, andere einschlägige Vorschriften der Mitgliedsstaaten Anwendung finden, die sich beispielsweise auf den durch Eintragung erlangten Geschmackmusterschutz oder auf nicht eingetragene Geschmacksmuster, Marken, Patente und Gebrauchsmuster, unlauteren Wettbewerb oder zivilrechtliche Haftung beziehen.

b) Die geltend gemachten Ansprüche folgen auch nicht aus den § 97 Abs. 1 S. 1, 101 a Abs. 1 UrhG. Dem klägerischen Vortrag lässt sich schon nicht entnehmen, ob und inwieweit ihr durch die jeweiligen Designer der von ihr vertriebenen Modelle, respektive Schöpfer gemäß § 7 UrhG, urheberrechtliche Berechtigungen überhaupt eingeräumt worden sind.

Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an, denn die klägerischen Modelle genießen für ihre Gestaltung keinen Werkschutz nach Maßgabe des UrhG. Zwar können grundsätzlich auch Textilien als Werke der angewandten Kunst i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG bzw. entsprechende Zeichnungen oder Darstellungen von diesen Textilien nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG urheberrechtlichen Schutz genießen. Doch fehlt es hierfür vorliegend am Merkmal einer persönlichen geistigen Schöpfung gemäß § 2 Abs. 2 UrhG. Gefordert ist danach eine eigentümliche Gestaltung von so hohem ästhetischen Wert, dass es sich nach den im Leben herrschenden Anschauungen um eine künstlerische Schöpfung handelt (vgl. BGHZ 16, 4, 5 - Mantelmodell). Die hierbei zu stellenden Anforderungen sind hoch. Für Modelle der streitgegenständlichen Art ist ein Schutz aus einem eingetragenen Geschmacksmuster grundsätzlich möglich. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH besteht zwischen dem Urheber- und dem Geschmacksmusterrecht kein Wesens-, sondern nur ein gradueller Unterschied. Bereits ein eingetragenes Geschmacksmuster wäre nur beständig, wenn sich die Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung, dem rein Handwerksmäßigen und Alltäglichen abheben würde. Für die Urheberrechtsschutzfähigkeit muss danach ein noch höherer schöpferischer Eigentümlichkeitsgrad vorliegen, wobei die Grenze zwischen beiden nicht zu niedrig angesetzt werden darf (vgl. BGH GRUR 1995, 581 (582) - Silberdistel Ohrclip m. w. Nw.).

Im Streitfall ist mit dem Landgericht ein diesen hohen Maßstäben genügendes Schöpfungsniveau der klägerischen Modelle nicht zu erkennen. Die in den Modellen verwendeten gestalterischen Elemente, d. h. der jeweilige Schnitt der Modelle, die Lochstickerei, die Gipürespitze und ihre Motive sowie die textilen Schleifen sind für sich genommen vorbekannt und im Bereich der Unterbekleidung weit verbreitet, so dass sie alleine eine individuelle ästhetische Wirkung nicht zu begründen vermögen. Auch die durch die konkreten Zusammenstellungen der gestaltenden Elemente vermittelte Gesamtwirkung erreicht nicht das Niveau einer künstlerisch-individuellen Schöpfung. Sie ist keineswegs derart originell, dass in ihr die besondere Anschauungsweise und individuelle Gestaltungskraft ihres Schöpfers zum Ausdruck käme.

c) Das mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. beanstandete Verhalten der Beklagten erfüllte auch nicht den Tatbestand einer unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung gemäß § 1 UWG a. F., nunmehr § 3, 4 Nr. 9 a UWG. Daher war ein zeitlich unbeschränkter Unterlassungsantrag nicht gegeben.

aa) Nachdem am 8. 7. 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. 7. 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten ist, wäre diese Rechtsänderung in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen gewesen, und zwar wie folgt: Das von der Klägerin mit ihrem ursprünglichen Antrag zu 1. beanstandete Wettbewerbsverhalten hätte die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sowohl nach alter als auch nach neuer Rechtslage rechtfertigen müssen. Es handelte sich um Ansprüche, die in die Zukunft gerichtet und auf Wiederholungsgefahr gestützt waren. In derartigen Konstellationen fordert der BGH, dass das beanstandete Wettbewerbsverhalten sowohl zur Zeit seiner Begehung nach der alten Rechtslage solche Unterlassungsansprüche begründet hat, als auch nunmehr auf Grundlage der neuen Rechtslage noch begründen muss (vgl. BGH, Urteil vom 28. 10. 2004, Az.: I ZR 326/01 - Puppenausstattungen m. w. Nw.). Die weiterhin geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche (Klaganträge zu 2. bis 5.) sind dagegen nur nach alter Rechtslage zu beurteilen, denn für derartige Ansprüche kommt es auf das im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen geltende Recht an.

bb) Aufgrund der Einführung des § 4 Nr. 9 a UWG ist von einer wesentlichen inhaltlichen Änderung gegenüber der alten Rechtslage allerdings nicht auszugehen. Dieses Verständnis hat der Senat bereits seiner Entscheidung "Glöckchenhose" (Urteil vom 16. Juli 2004, Az: 5 U 100/03) zugrunde gelegt und sieht sich hierin nunmehr durch die Puppenausstattungen-Entscheidung des BGH (Urteil vom 28. 10. 2004, Az.: I ZR 326/01) bestätigt. Demnach besteht wie schon nach § 1 UWG a. F. nunmehr auch nach den §§ 3, 4 Nr. 9 UWG im Wettbewerb grundsätzlich Nachahmungsfreiheit, wenn nicht besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände eingreifen. Gemäß § 4 Nr. 9 a UWG liegen diese beispielsweise vor für denjenigen, der Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt. Unter Einbeziehung der zur alten Rechtslage und § 1 UWG a. F. entwickelten Grundsätze ist eine Nachahmung danach nur dann unlauter, wenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, eine gewisse Bekanntheit des nachgeahmten Produkts vorliegt und dass schließlich zwischen allen Tatbestandselementen - wettbewerbliche Eigenart, gewisse Bekanntheit, Grad der Nachahmung und Gefahr der Herkunftstäuschung - eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des Senats vom 16. 7. 2004, Az: 5 U 100/03 - Glöckchenhose).

cc) Die Gefahr einer Herkunftstäuschung wird nicht schon allein dadurch ausgeschlossen, dass die Beklagten ihre Produkte, so auch vorliegend die streitgegenständlichen Wäschestücke, unter eigener Marke "TCM" vertreiben und dieses Zeichen auch auf den jeweiligen Verkaufs-Verpackungen anbringen. Der gegenteiligen Ansicht der Beklagten ist der Senat bereits in der Entscheidung "Glöckchenhose" entgegengetreten (Urteil vom 16. 7. 2004, Az: 5 U 100/03). Auf die dortigen Ausführungen wird insoweit auch für den vorliegenden Fall verwiesen. Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 9.2.2005 zur Bekanntheit der Marke "TCM" vortragen, handelt es sich um neues tatsächliches Vorbringen in der Berufungsinstanz, welches nicht berücksichtigt werden kann. Zulassungsgründe gemäß § 531 Abs. 2 ZPO vermag der Senat nicht zu erkennen.

Ob hinsichtlich des Büstenhalter-Modells allein der Umstand, dass hier das Zeichen "TCM" außen auf dem Produkt aufgestickt ist, genügen würde, die Gefahr einer Herkunftstäuschung zuverlässig auszuschließen, bedarf im vorliegenden Fall hingegen keiner Entscheidung, denn eine derartige Gefahr scheidet schon aus anderen, nachfolgend erörterten Gründen aus.

dd) Bei den streitgegenständlichen Modellen fehlt es nämlich im Hinblick auf die angeblich nachgeahmten Gestaltungselemente und ihrer Kombination an einer für den Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung ausreichenden wettbewerblichen Eigenart.

Von einer wettbewerblichen Eigenart ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH auszugehen, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise entweder auf seine betriebliche Herkunft oder auf Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (jüngst BGH Urteil vom 28. 10. 2004, Az: I ZR 326/01 - Puppenausstattungen m. w. N.). Für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung kommt es dabei allein auf erste Alternative an. Eine Herkunftstäuschung kann nämlich nur vorliegen, wenn gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Ähnlichkeiten in Merkmalen oder Besonderheiten, denen der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung beimisst, genügen nicht, ebenso wenig Ähnlichkeiten, die - allein oder zusammen mit anderen - allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Produkt, für das wettbewerbsrechtlicher Schutz begehrt wird, wachrufen können, aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (vgl. BGH Urteil vom 28. 10. 2004, Az: I ZR 326/01 - Puppenausstattungen m. w. Nw.). Geht es dabei um Merkmale der ästhetischen oder funktionellen Ausgestaltungen einer Ware, ist zu beachten, dass diese vom Verkehr regelmäßig nicht in gleicher Weise wie etwa Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis verstanden werden (vgl. BGH, GRUR 2003, 332 - Abschlussstück). Somit sind erhöhte Anforderungen zu stellen. Gerade für modeabhängige Produkte ist dabei davon auszugehen, dass einer bestimmten Mode geschuldete Besonderheiten des jeweiligen Modells im Regelfall gerade nicht auf einen bestimmten Hersteller hinweisen, weil es eine Mode gerade ausmacht, dass ein bestimmter Trend in Schnitt, Stoffqualität, Muster usw. nicht für einen bestimmten Hersteller, sondern eben für die in der betreffenden Saison aktuelle Mode insgesamt typisch ist (vgl. OLG Köln WRP 1997, 343 - Damenstrickmode). Auch genügt es nicht, wenn der Verkehr mit den Schutz beanspruchenden Produkten bestimmte Qualitätsvorstellungen verbindet, vielmehr ist darzulegen und zu beweisen, dass und warum bestimmten Merkmalen herkunftshinweisende Funktion zukommt (vgl. OLG Köln a.a.O.). Der BGH verlangt in seiner Entscheidung "Trachtenjanker" für die herkunftshinweisende Funktion eines Modeerzeugnisses eine "besonders originelle Gestaltung" (GRUR 98, 477,478).

Nach den obigen Grundsätzen sind die von der Klägerin verwendeten Gestaltungselementen in ihrer konkreten Wirkung nicht geeignet, im Verkehr auf eine betriebliche Herkunft hinzudeuten. Dies kann der Senat aus eigener Sachkunde beurteilen, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dabei kann dahinstehen, ob Spitzenverzierungen und Lochstickereien bei Damenunterbekleidung, wie die Beklagten wohl meinen, aufgrund der großen Verbreitung und der Vielzahl von Herstellern, die sich dieser Gestaltungselemente bedienen, per se nicht geeignet sind, bei dem Verkehr eine Herkunftsvorstellung in dem Sinne zu entwickeln, dass nur ein bestimmter - wenn auch nicht namentlich bekannter - Hersteller in Betracht kommt. Jedenfalls der vorliegenden Verwendung und Kombination dieser Gestaltungselemente vermag der Senat eine herkunftshinweisende Funktion nicht zuzuerkennen. Der eher sportliche Schnitt der klägerischen Modelle ist klassisch und verbreitet. Keineswegs ist er schon eigenartig; ebenso nicht die Kombination aus sportlichem Schnitt und Spitze. Auch ist es üblich, Büstenhalter insbesondere im oberen Bereich entlang des Dekolletes und der Träger mit Spitzenverzierungen oder Lochstickereien oder Kombinationen aus beiden zu gestalten. Die von der Klägerin konkret jeweils verwendeten Verzierungen und die abgebildeten Motive sind dabei für sich genommen weit verbreitet und gehören zum üblichen Repertoire der Gestaltung von Spitzenunterwäsche. Dies gilt nach Auffassung des Senats gleichfalls für kombinatorische Wirkung der Gestaltungselemente, die darin liegt, dass die Gipürespitze über die sie nach unten hin abgrenzende Lochspitze gleichsam aus dem glatten Material herausgebildet erscheint. Diese Wirkung hat das Landgericht zwar zutreffend erkannt, auch haben die Beklagten identische Kombinationen nicht entgegenzuhalten vermocht, jedoch vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Verkehr hierin über eine gewisse Eigenartigkeit hinaus ein derart überraschendes, individuelles Stilmittel im Sinne der genannten Entscheidung "Trachtenjanker" erkennt, dass er geneigt wäre, genau diese Kombination als spezifische Gestaltung eines bestimmten Herstellers zu verstehen. Zu berücksichtigten ist nämlich, dass es speziell im Bereich der Unterbekleidung eine kaum überschaubare Fülle an sich nur geringfügig unterscheidenden Schnitten, Formen, Dekors und Kombinationen der Verzierungen und Gestaltungselemente gibt. Dies gilt, wie die Entgegenhaltungen der Beklagten zeigen, nicht nur für das Marktangebot insgesamt, sondern schon für das Angebot nur einzelner Hersteller; auch der Klägerin selbst, wie sich aus dem Internet-Katalog der Klägerin (Anlage B 1) ergibt. Umso erheblicher müssten daher die individuellen Besonderheiten einer Gestaltung sein, um in ihr über eine etwaig vorliegende ästhetische Eigenartigkeit hinaus einen betrieblichen Herkunftshinweis zu erkennen. Der vorliegende Fall liegt damit grundlegend anders als bei der Herrenunterhose, die Gegenstand der Senatsentscheidung "Glöckchenhose" war. Diese zeichnete sich dadurch aus, dass eine eher biedere Unterhosenform mit einer anzüglichen Dekoration in Gestalt zweier an "delikater Stelle" angenähter Glöckchen aus Metall kombiniert wurde (vgl. Urteil vom 16. Juli 2004, Az: 5 U 100/03).

ee) Auch wenn man entgegen dem oben Gesagten eine herkunftshinweisende Funktion der von der Klägerin verwendeten Gestaltungselemente bejahte, so wäre das Maß der hierdurch begründeten wettbewerblichen Eigenart jedenfalls sehr gering. Insoweit fehlte es dann auch an einer hinreichenden Bekanntheit. Weitere Anspruchsvoraussetzung für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung ist nämlich, dass ein von Haus aus wettbewerblich eigenartiges Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2002, 275, 277 - Noppenbahnen). Je geringer der Grad der wettbewerblichen Eigenart eines Produktes ist, desto höhere Anforderungen sind an den Grad der Bekanntheit zu stellen. Da hier allenfalls eine sehr schwache wettbewerbliche Eigenart vorliegt, ist zumindest eine deutlich erhöhte Bekanntheit zu fordern.

Einen deutlich erhöhten Bekanntheitsgrad ihrer in Rede stehenden Produkte hat die Klägerin indessen nicht hinreichend darzulegen vermocht. Die von ihr vorgelegte Verkehrsbefragung (Anlage K 12) betrifft allein die Bekanntheit der Marke CHANTELLE, woraus sich gerade für die hier streitgegenständlichen Modelle nichts ableiten lässt, zumal jeder Vortrag dazu fehlt, ob es sich bei den Modellen der " REVERIE "-Linie um für das Haus der Klägerin in hohem Maße charakteristische und häufig verkaufte Modelle handelt oder ob es sich lediglich um eine Design-Linie unter vielen handelt. Auch aus den von der Klägerin unter Beweisantritt behaupteten Daten, wonach in Deutschland in den Jahren 2002 und 2003 aus der " REVERIE "-Linie insgesamt 80.000 Büstenhalter und 30.000 Hosen verkauft worden seien, lässt sich auf eine hinreichende Bekanntheit schon deshalb nicht schließen, weil jedes weitere Vorbringen dazu fehlt, auf welchen Marktanteil die Klägerin mit diesen Zahlen kommt und über welche Wege ihre Produkte vertrieben werden (nur Wäsche-Fachgeschäfte oder auch Kaufhäuser und Versandhandel€). Mit dem bloßen Bestreiten der von den Beklagten behaupteten Daten, wonach pro Jahr in Deutschland ca. 53.250.000 Büstenhalter und 142.500.00 Damenslips verkauft werden, woraus sich für die streitgegenständlichen Modelle der Klägerin ersichtlich ein nur geringer Anteil am Gesamtmarkt ergäbe, genügt die Klägerin insoweit ihrer Darlegungslast nicht. Auch die Verbreitung eines Kataloges in einer Auflage von 150.000 genügt noch nicht, da insoweit wiederum an näherer Darlegung fehlt, wie und an wen diese Kataloge verteilt werden.

ff) Eine für die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung ausreichende wettbewerbliche Eigenart und Bekanntheit der klägerischen Modelle ergibt sich auch nicht aus der von den Beklagten vorgelegten Verkehrsumfrage der I. GmbH von Dezember 2003, welche beide Parteien als Bestätigung ihrer jeweiligen Rechtsposition werten (Anlage B 35). Dabei kann dahinstehen, ob diese Befragung gemäß §§ 529, 531 ZPO in der Berufungsinstanz überhaupt berücksichtigt werden kann. Dem Vortrag der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, ob sie ihnen so rechtzeitig vorlag, dass sie noch in der ersten Instanz hätte vorgelegt werden können.

Zunächst ist in dieser Umfrage nicht der Büstenhalter der Klägerin, sondern derjenige der Beklagten vorgelegt worden (Bl. 132). Maßgebend für die Frage, ob der Büstenhalter der Klägerin gegen Herkunftstäuschungen geschützt ist, ist jedoch ihr Modell. Damit ist der Aussagewert der Befragung trotz der erheblichen Ähnlichkeit beider Modelle bereits gemindert.

Sodann haben 14 % der Befragten (21 % der Frauen, 6 % der Männer) gemeint, der Büstenhalter der Beklagten stamme von einem bestimmten Hersteller. Das ist zwar möglicherweise kein gänzlich unbeachtlicher, aber doch nur verhältnismäßig kleiner Teil des Verkehrs. Von diesen 14 % haben 29 % angegeben, dies "an der Spitze" erkannt zu haben, 9 % "an der Stickerei" und 3 % "an der Verzierung". Mithin haben sich insgesamt 41 % auf die Spitzenverzierung bezogen, aus der auch die Klägerin die wettbewerbliche Eigenart ihrer Modelle maßgeblich ableitet. Setzt man diese 41 % in Beziehung zur Gesamtzahl der Befragten, ergibt sich eine Zahl von nur ca. 5,7 %, der Befragten, die aus der Spitzenverzierung auf einen bestimmten Hersteller geschlossen haben. Damit ist allenfalls eine schwache wettbewerbliche Eigenart belegt, die in Verbindung mit den erhöhten Anforderungen an die Bekanntheit (s.o.) nicht ausreicht, um die Fallgruppe der vermeidbaren Herkunftstäuschung anwenden zu können.

d) Ein zeitlich unbeschränkter Unterlassungsantrag stand der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Rufausnutzung zu, jetzt § 3, 4 Nr. 9 b UWG. Insoweit ist ihr Vortrag nicht ausreichend substantiiert. Zu dem Ruf ihrer Produkte, zu den Vertriebswegen, Preisen und Qualitäten ist nicht spezifiziert vorgetragen. Gleiches gilt für Qualität und Preis der von der Beklagten vertriebenen Produkte. Dafür, dass die Beklagten Billigprodukte minderer Qualität unter Ausnutzung eines etwaigen Renommees der Klägerin anbieten wollten, gibt es keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte.

e) Ein zeitlich unbeschränkter Unterlassungsanspruch bezüglich des Vertriebs des Büstenhalters gemäß Anlage K 1 ergab sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagten eine Verpackung mit der Abbildung des Büstenhalters der Klägerin verwendet haben. Insoweit haben die Beklagten eine zeitlich unbeschränkte Unterlassungserklärung gemäß dem Schreiben Anlage K 3 abgegeben und wird ihre Schadensersatzpflicht mit diesem Urteil dem Grunde nach - ebenfalls zeitlich unbeschränkt - festgestellt. Bezüglich des Produkts selbst konnte die Klägerin hieraus keinen zeitlich unbeschränkten Unterlassungsanspruch herleiten.

f) Das mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1. beanstandete Verhalten der Beklagten war jedoch, und insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, unter dem Gesichtspunkt der wettbewerbswidrigen Nachahmung einer Modeneuheit unlauter. Jedoch ist der wettbewerbsrechtliche Nachahmungsschutz für Modeneuheiten zeitlich begrenzt, so dass sich die vorliegend geltend gemachten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche durch Zeitablauf erledigt haben.

aa) Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 1 UWG a. F. kann die Nachahmung saisonbedingter, wettbewerblich und ästhetisch eigenartiger Modeerzeugnisse unlauter sein, da es die Regeln des lauteren Wettbewerbs unter dem Gesichtspunkt der Absatzbehinderung verletzen kann, den Unternehmer, der unter Einsatz von Kosten und Ideen ein herausragendes, nur für begrenzte Zeit - überwiegend eine Saison - absetzbares Modell geschaffen hat, durch Nachahmung in dem jeweiligen Absatzzeitraum, um die ihm billigerweise zustehenden Früchte seiner Entwurfsarbeit zu bringen (BGH GRUR 1973, 478, 480 - Modeneuheit; BGH GRUR 1984, 453 f - Hemdblusenkleid; BGH GRUR 1998, 477 ff. - Trachtenjanker). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diesen Grundsätzen der Rechtsprechung nicht zu entnehmen, dass es darüber hinaus auch auf eine Bekanntheit des Schutz beanspruchenden Modeerzeugnisses ankäme. Im Übrigen kann vorliegend auch dahin stehen, ob diese Grundsätze des Nachahmungsschutzes für Modeneuheiten nach Einführung des § 4 Nr. 9 UWG und damit der ausdrücklichen gesetzlichen Kodifizierung bestimmter Tatbestände des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes auf Grundlage der Generalklausel des § 3 UWG nach wie vor Anwendung finden. Der hier relevante Zeitraum bis Ende März 2004 beurteilt sich nach dem oben Gesagten nach alter Rechtslage.

bb) Zutreffend hat das Landgericht zunächst die erforderliche wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Modelle bejaht. Diese Eigenart muss - anders als für den Tatbestand einer unlauteren vermeidbaren Herkunftstäuschung- nicht in einem Hinweis auf die betriebliche Herkunft liegen. Sie kann auch in den Besonderheiten des Erzeugnisses als solches bestehen (BGH GRUR 1984, 453 f - Hemdblusenkleid; OLG München GRUR 1995, 275 (276) - Parka-Modell). Voraussetzung ist, dass es sich um eine über den Durchschnitt herausragende modische Neuerscheinung handelt, deren Gesamteindruck durch individuelle ästhetische Gestaltungsmerkmale geprägt ist; wobei Modelle mit klassischen Elementen oder klassischer Linie nicht ausgenommen sind, weil Mode überwiegend auf Vorbekanntem aufbaut (BGH GRUR 1984, 453 f - Hemdblusenkleid; OLG Hamburg GRUR 1986, 83 - Übergangsbluse). Wird auf Vorbekanntes zurückgegriffen, genügt es, wenn dieser Rückgriff etwa aufgrund der Kombination von überkommenen Merkmalen als eigenartig und neu empfunden wird (BGH GRUR 1998, 477 ff. - Trachtenjanker; OLG München GRUR 1995, 275 (276) - Parka-Modell). Übersteigerte Anforderungen sind dabei nicht zu stellen, so kann es bei einem Hemdblusenkleid genügen, wenn es sich nach Stil und Farbgebung um ein geschmackvolles Kleid handelt, das aus dem Rahmen fällt (vgl. BGH GRUR 1984, 453, 454 - Hemdblusenkleid).

Die Besonderheiten der klägerischen Modelle liegen - wie oben ausgeführt - nicht in den einzelnen Gestaltungselementen (Schnitt, Lochstickereien, Gipürespitze, Blattmotive, textile Schleife, Anbringung dieser Elemente usw.) als solche begründet, die für sich genommen im Zeitpunkt des Erscheinens der klägerischen Modelle spätestens im Februar 2002 weder neuartig noch eigenartig waren, sondern in der Kombination dieser Elemente; insbesondere aufgrund der dadurch vermittelten Wirkung einer sich aus einem glatten Stoff über eine Lochspitze hin entwickelnden Gipürespitze im Bereich des Dekolletes und der Trägerinnenseiten am Büstenhalter bzw. rechts und links am Bund nach unten verlaufend beim String.

Die von den Beklagten beigebrachten Entgegenhaltungen vermögen nicht zu belegen, dass eine derartige Kombination vorbekannt war oder aufgrund ihrer auf eine nur durchschnittlichen Leistung der Klägerin geschlossen werden könnte. Eine identische oder nahezu identische Kombination findet sich darunter nicht. Im Übrigen sind die Entgegenhaltungen schon gar nicht geeignet, die fehlende Eigenartigkeit der klägerischen Gestaltungen unter modischen Gesichtspunkten zu belegen. Im Hinblick auf sämtliche Entgegenhaltungen fehlt jeder Vortrag dazu, ob diese bereits im Zeitpunkt des Erscheinens der klägerischen Modelle, also im Februar 2002 bzw. Ende September 2001 oder gar, legte man das Vorbringen der Beklagten zugrunde, noch früher, auf dem deutschen Markt waren. Die Online-Katalogen und -präsentationen entnommen Abbildungen von Büstenhalter-Modellen gemäß den Anlagen B 19.2-19.5, B 20, B 21, B 22.1-22.6, B 23.1-23.5, B 24.1-24.4, B 25.1-25.5 sind ausweislich der vorgelegten Ausdrucke im Dezember 2003 aus dem Internet abgerufen bzw. ausgedruckt worden. Aus den Abbildungen bzw. Beschreibungen dieser Modelle geht jeweils nicht hervor, seit wann diese Modelle verkauft werden oder dass es sich um Büstenhalter-Modelle zurückliegender Kollektion handeln würde. Entsprechendes gilt für den gemäß der Anlage B 19.1 eingereichten Katalog, der eine Kollektion der Saison Herbst/Winter 2003 abbildet, für die gemäß Anlagen B 15 - 18 im Original eingereichten Büstenhalter-Modelle und für erst in der Berufungsinstanz entgegengehaltenen Modelle gemäß den Anlagen B 33 und 34, für die im Übrigen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO schon gar nicht vorliegen.

cc) Nicht zu beanstanden ist ferner die Feststellung des Landgerichts, dass es sich bei den streitgegenständlichen Modellen der Beklagten um Nachahmungen, da nahezu identische Nachbildungen der klägerischen Muster handelt. Der Schutzbereich für Modeneuheiten nach den dargelegten Grundsätzen ist aufgrund der geringen Anforderungen zwar gering und erfasst im wesentlichen nur identische und nahezu identische Nachbildungen, die strengen Anforderungen sind vorliegend jedoch gewahrt. Zutreffend hat das Landgericht, entgegen der Auffassung der Beklagten, nicht vorrangig auf die bestehenden Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Modellen, sondern die Gemeinsamkeiten abgestellt. Insbesondere der visuelle Gesamteindruck der Modelle ist nahezu identisch. Bei dem klägerischen Büstenhalter-Modell wird er maßgeblich geprägt durch die kombinatorische Wirkung aus sportlich schlichten Schnitt, glattem Material im unteren Bereich, der Kombination aus Lochstickerei und Gipürespitze mit Blattmotiven im oberen Bereich entlang des Dekolletes und der Trägerinnenseiten sowie der mittig angebrachten textilen Schleife. Exakt diese Elemente, die im Übrigen die wettbewerbliche Eigenart gerade ausmachen, finden sich mit nahezu identischer Anordnung und Gewichtung auch in den streitgegenständlichen Modellen der Beklagten. Die vorhandenen Unterschiede insbesondere im Hinblick auf die in der Spitze jeweils abgebildeten Motive (unterschiedliche Blattgebilde, abweichende Muster in der Aneinanderreihung der einzelnen Gebilde) fallen zunächst kaum auf und sind erst bei näherem Hinsehen und eigentlich nur bei einem direkten Vergleich feststellbar. Noch mehr gilt dies für die Gestaltung der String-Modelle. Die Unterschiede in den aufgestickten Blattmotiven fallen hier kaum ins Gewicht und sind für die ästhetische Gesamtwirkung zu vernachlässigen.

dd) Die Beklagten haben auch subjektiv unlauter gehandelt. Sie bestreiten nicht, die klägerischen Entwürfe bei der Gestaltung der eigenen Modelle gekannt zu haben.

ee) Der danach zunächst bestehende Nachahmungsschutz war jedoch zeitlich beschränkt, und zwar auf die Zeit von zwei Jahren seit Markteinführung im Februar 2002 in Deutschland.

In seiner Grundsatzentscheidung "Modeneuheit" ist der BGH zunächst davon ausgegangen, dass ein Schutz regelmäßig nur für den Zeitraum der Erscheinungssaison in Betracht kommt und danach generell Nachahmungsfreiheit besteht (BGH GRUR 1973, 478, 480 - Modeneuheit). Handelt es sich im Einzelfall allerdings nicht um ein saisongebundenes, einer bestimmten Jahreszeit eindeutig zuzuordnendes Modeerzeugnis, kann ein Schutz über eine Saison hinaus bestehen (vgl. hierzu BGH GRUR 1984, 453, 454 - Hemdblusenkleid, OLG Hamburg GRUR 1984, 83, 84 - Übergangsbluse; OLG München GRUR 1995, 275, 277 - Parka-Modell). Eine Höchstgrenze liegt jedoch gemäß den von dem BGH in der Entscheidung Trachtenjanker aufgestellten Grundsätzen bei 2 Jahren nach Markteinführung (BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker).

Mit dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Modelle der Klägerin schon aufgrund der klassisch-sportlichen Gestaltung etwaigen kurzfristigen, saisonalen Modeschwankungen nicht unterliegen. Hinzu tritt, dass es im Bereich gängiger Damen-Unterbekleidungen im Gegensatz zu anderen Bekleidungsstücken ohnehin weithin eher üblich ist, dass Bekleidungsstücke über mehrere Saisons angeboten und dabei von dem Verkehr auch als nach wie vor aktuell und modisch empfunden werden. Die anzutreffenden Schnitte, Gestaltungen, Verzierungen und Farben unterliegen von vornherein nicht demselben modischen Verfall bzw. etwaige modische Aktualität hat für den Verbraucher bei Unterbekleidungen von vornherein nicht dieselbe Priorität wie bei Oberbekleidung.

Schließlich hat die Klägerin selbst vorgetragen - insoweit auch unstreitig -, dass sie in der Regel zwei Jahre ein bestimmtes Modell vertreibt, es also einen gewissen Wechsel gibt, aber nicht in so schneller Abfolge wie bei Oberbekleidung.

Die Klägerin hat auch hinreichend substantiiert dargelegt, dass sie die Modelle der " REVERIE "-Line erstmals mit der Kollektion Frühjahr/Sommer 2002 seit Februar 2002 in Deutschland zum Verkauf angeboten haben und diese auch noch zu der im Zeitpunkt der Klagerhebung aktuellen Kollektion Herbst/Winter 2003 zählten; damit auch, dass diese Modelle in diesem Zeitraum sowohl zur Frühjahr/Sommer- als auch Herbst/Winter-Ware zählten. Dieses Vorbringen wird belegt durch die als Anlagen K 10 und K 11 erstinstanzlich vorgelegten Katalog-Auszüge der Klägerin. Insbesondere findet sich in dem Katalog Frühjahr/Sommer 2002 der Hinweis darauf, dass die REVERIE -Modelle ab Februar 2002 geliefert würden. Die Beklagten haben den Verkauf in Deutschland ab Februar 2002 zwar bestritten aber ihrerseits erstinstanzlich nichts dafür vorgetragen, dass die Modelle tatsächlich schon früher auf dem deutschen Markt angeboten worden wären, oder, wie die Beklagten erst in der Berufungsinstanz und damit jedenfalls verspätet behaupten, wenigstens im Internet schon vor Februar 2002 präsentiert worden wären. Aus dem Umstand, dass im Oktober 2004 über den Webauftritt der Beklagten bereits die Kollektion für Herbst/Winter 2004 einzusehen sein soll, lässt sich im Übrigen nicht schließen, dass es sich im Oktober 2001 genauso verhalten haben muss.

Der Senat sieht indes aber keine Umstände, die für die klägerischen Modelle eine Schutzdauer von mehr als zwei Jahren oder 4 Saisons rechtfertigen könnten. Die Obergrenze von 2 Jahren hat der BGH ausdrücklich auch für ein ausgesprochen klassisches und generell zeitloses Bekleidungsstück wie einen Trachtenjanker bejaht (BGH GRUR 1998, 477, 480 - Trachtenjanker). Für Unterbekleidung hat ungeachtet der oben dargelegten Unterschiede nichts Abweichendes zu gelten. Andernfalls würde der Ausnahmecharakter des Nachahmungsschutzes für Modeneuheiten in Frage gestellt. Für einen längeren Schutz sind die Hersteller von Modeerzeugnissen, wenn nicht weitere Umstände, welche die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit begründen (so insbesondere die Gefahr einer Herkunftstäuschung) im Einzelfall hinzutreten, auf den Schutz durch das Geschmacksmusterrecht zu verweisen. Insoweit kann auch der GGVO, soweit diese nunmehr für nicht angemeldete Gemeinschaftsgeschmacksmuster eine Schutzdauer von drei Jahren vorsieht, nichts Gegenteiliges entnommen werden. Eine europaweite Harmonisierung auch des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes war nicht Intention der GGVO; schon gar nicht rückwirkend im Hinblick auf Sachverhalte vor ihrem Inkrafttreten.

Demgemäß war der ursprünglich geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin bis zum 31.3.2004 begründet. Der Klägerin wäre auch bei Verkaufsbeginn der Frühjahr/Sommermodelle im Februar 2002 insoweit eine gewisse Übergangszeit zwischen Winter- und Sommersaison zuzugestehen gewesen, um noch einen ungestörten Abverkauf restlicher Winterware zu ermöglichen.

2. Entsprechend dem oben Gesagten sind die mit den Klageanträgen zu 2., 3 und 4 noch geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche aus § 1 UWG a. F. i. V. m. §§ 259, 260 BGB, 256 ZPO begründet, soweit es um den Vertrieb von Nachahmungen im Zeitraum ab 31.1.2003 (erste von der Klägerin vorgetragene Verletzungshandlung) bis Ende März 2004 geht. Das erforderliche Verschulden der Beklagten liegt vor. Insofern sei auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

3. Zum Klagantrag zu 5.: Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Vertrieb des Büstenhalters der Beklagten in einer Verpackung mit der Abbildung des klägerischen Modells wettbewerbswidrig war. Insoweit haben die Beklagten die Unterlassungsverpflichtung gemäß Anlage K 3 abgegeben. Die Wettbewerbswidrigkeit folgte mindestens aus § 3 UWG a.F. wegen Irreführung über den Hersteller und das Aussehen des Produkts. Somit hat das Landgericht zu Recht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt (§ 13 Abs. 6 UWG a.F.). Es liegt auch wenigstens leicht fahrlässiges Verhalten der Beklagten in Form eines Organisationsverschuldens vor, wenn sie in ihrem Betrieb nicht durch entsprechende Kontrollen sicherstellen, dass die Packungen die richtigen Produkte abbilden. Gegen die Verurteilung durch das Landgericht haben die Beklagten in diesem Punkt auch keine Einwendungen erhoben.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S.2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht (§ 543 ZPO). Die Sache beschränkt sich auf die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze.

OLG Hamburg:
Urteil v. 24.02.2005
Az: 5 U 66/04