Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. Dezember 1991
Aktenzeichen: 2 U 119/91

(OLG Köln: Urteil v. 18.12.1991, Az.: 2 U 119/91)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 25. Juni 1991 verkündete Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 18

0 430/90 - aufgehoben, soweit das Landgericht den Antrag des Klägers, den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Gastwirtschaft ”A" in I, H 36, bestehend aus einem Gaststättenraum mit Nebenraum und Wirtschaftsküche sowie der dazugehörigen Wohnung im 1. Obergeschoß, bestehend aus 6 Zimmern, Toilette und Dusche, zu verurteilen, abgewiesen und über die Kosten des ersten Rechtszuges entschieden hat.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn zurückverwiesen.

Die Gerichtsgebühren für das Urteil des Landgerichts vom 25. Juni 1991 und die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden nicht erhoben. Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Parteien im Berufungsrechtszug wird dem Landgericht übertragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer beider Parteien durch dieses Urteil übersteigt jeweils DM 60.000,-- nicht.

Tatbestand

Der Kläger als Verpächter und der Beklagte als Pächter schlossen - unter Mitwirkung der H2-Brauerei AG -den hiermit wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen schriftlichen Pachtvertrag vom 02.12.1987 (Kopie Bl. 6 - 14 d.A.) über die im Urteilstenor bezeichnete Gastwirtschaft und die dort weiter genannte Wohnung.

In § 1 dieses Vertrages heißt es u.a.:

”Bei Auflösung des Pachtvertrages muß die Wohnung, die eine wirtschaftliche Einheit mit den gastronomischen Räumen bildet, gleichzeitig freigemacht werden."

In § 3 des Vertrages war u.a. festgelegt, daß das Vertragsverhältnis unter Einhaltung von drei Monaten zum Ablauf eines Kalendervierteljahres, erstmals jedoch am 31.07.1992 zum 31.10.1992 gekündigt werden könne. Ferner wurde dem Pächter ein Optionsrecht für fünf Jahre eingeräumt, bei dessen Ausübung sich das Vertragsverhältnis bis zum 31.10.1997 verlängere. Nach § 4 des Vertrages waren monatlich ein Entgelt von DM 100,-- für die Wohnung, ein Pachtzins von (weiteren) DM 400,-- nebst Mehrwertsteuer für die gewerblichen Räume und eine Nebenkostenvorauszahlung von DM 70,-- zu entrichten.

§ 9 des Vertrages traf eine Regelung des Getränkebezuges. Sie lautet auszugsweise wie folgt:

u§ 9 Bezugsverpflichtung

Zwischen den Parteien des Pachtvertrages untereinander und der H2-Brauerei wird im Hinblick auf die auch den Pächtern von der H2-Brauerei gemäß § 2 unentgeltliche Zurverfügungstellung des Wirtschaftsmobiliars und im Hinblick auf andere Leistungen, die von der H2-Brauerei gegenüber Verpächtern erbracht wurden und die den Betrieb des Pachtobjektes erst ermöglichen, vereinbart, daß die Parteien verpflichtet sind, auf die in § 3 vorgesehene Dauer die nachstehend von der H2-Brauerei hergestellten oder vertriebenen Biersorten und alkoholfreien Getränkesorten - soweit Bedarf besteht - zu beziehen bzw. beziehen zu lassen, nämlich:

Biere Pilsener Brauart H2-Pilsener

Export-Bier

Altbier

Helles obergäriges Bier Bock-Bier

Malztrunk/Malzbier

Weizenbier alkoholfreies/alkoholarmes Bier

Wasser

H2-Export H2-Alt

H2-Kölsch

H2-Bock

z.Zt. H2-Weizen

z.Zt. Spaten

C Mineralwasser

und keine anderen Biere und Getränke dieser Sorten zu beziehen bzw. beziehen zu lassen. Die Lieferungen erfolgen zu den von der H2-Brauerei jeweils festgesetzten Preisen und Bedingungen. Die Preise und Bedingungen gelten mit dem Tag des Zugangs der Preisliste für Gastwirte, es sei denn, in dem Schreiben wird ein späterer Preisänderungstermin bekannt gemacht. Die H2-Brauerei verpflichtet sich, nach rechtzeitiger Bestellung versandplanmäßig diese Biere und die anderen Getränke zu liefern. Die H2 Brauerei ist berechtigt, Biere und Getränke auch von Dritten herstellen und liefern zu lassen, insbesondere durch ihre Verleger. ... "

§ 11 des Vertrages lautet auszugsweise wie folgt ”§ 11 Außerordentliche Kündigung Verpächter soll zur fristlosen Kündigung des Pachtvertrages berechtigt sein, wenn

1. Pächter mit dem Betrag eines Pachtzinses für einen Monat mehr als eine Woche im Rückstand ist

2. Pächter den Bestimmungen des § 9 zuwiderhandeln oder den Betrieb nicht im derzeitigen gegenständlichen und räumlichen Umfang aufrecht erhalten

3. Pächter innerhalb von sechs Monaten im Durchschnitt einen Umsatz von unter 5 hl pro Monat haben

4. der Gewerbebetrieb freiwillig oder auf behördliche Anordnung ganz oder teilweise geschlossen wird oder Pächter zur Führung des Gewerbes unfähig werden oder die Erlaubnis aus irgendeinem Grund nicht erteilt oder entzogen wird

5. .

Mit Schreiben vom 27.12.1989 (Kopie Bl. 16 d.A.) erklärte der Kläger gegenüber dem Beklagten die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses, und zwar gestützt auf § 11 Ziff. 3 und 4 des Pachtvertrages mit der Begründung, daß die Umsätze spätestens seit April 1989 unter 5 hl pro Monat gelegen hätten. Der Kläger verwies ferner auf die freiwillige Schliessung der Gaststätte ab August 1989.

Mit einem weiteren Schreiben vom 05.03.1990 (Kopie Bl. 15 d.A.) erklärte der Kläger unter Bezugnahme auf sein Schreiben vom 27.12.1989, daß er die fristlose Kündigung aufrecht erhalte, und forderte den Beklagten (erneut) zur Herausgabe und Räumung der Pachträume auf.

Der Kläger hat den Beklagte mit der am 27.10.1990 zugestellten Klage auf Räumung der Pachträume und auf Zahlung eines Betrages von DM 1.140,-- nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe eigenmächtig gegen die Bestimmungen des Pachtvertrages verstoßen, indem er die Gaststätte in der Zeit vom 01.08. bis zum 31.12.1989 geschlossen gehalten habe. In dieser Zeit sei überhaupt kein Umsatz erzielt worden. Daher sei die Kündigung nach § 11 Ziff. 3 und 4 des Pachtvertrages berechtigt, zumal der Bierumsatz bereits ab April 1989 unter 5 hl pro Monat gelegen habe.

Zudem habe sich der Beklagte mit seinen Stammgästen überworfen. Deren Ausbleiben habe dazu geführt, daß sich rechtsradikale Gruppen in der Gaststätte versammelten. Hiergegen habe der Beklagte nichts unternommen, so daß er die Schließung der Gaststätte in der Zeit von August bis Dezember 1989 zu vertreten habe.

Auch in der Folgezeit halte er die Gaststätte nur sporadisch geöffnet. Der Bierumsatz habe im Jahre 1990 jeweils - nach näherer Maßgabe der hiermit in Bezug genommenen Aufstellung auf S. 2 des Schriftsatzes vom 21.02.1991 (B1. 105 d.A.) - unter 5 hl pro Monat gelegen.

Der Beklagte sei zudem - so hat der Kläger zur Begründung seines Zahlungsantrages und zur weiteren Begründung des Räumungsverlangens vorgetragen - mit der Zahlung der Pachtzinsen für die Monate Juni und Juli 1990 in Rückstand geraten. Der Kläger hat sodann ausgeführt, diese Beträge seien ihm erst - mit der Pacht für Oktober 1990 - am 28.09.1990 gutgeschrieben worden, und hierzu später ergänzt, aufgrund der Tatsache, daß die L-Brauerei AG in C2 Mitte des Jahres 1990 die von der H2-Brauerei AG geschlossenen Verträge übernommen habe, sei es durchaus denkbar, daß die L-Brauerei die Zahlungen des Beklagten für die Monate Juni und Juli 1990 verspätet an ihn, den Kläger, weitergeleitet habe.

Im Hinblick auf die Gutschrift per 28.09.1990 hat der Kläger den von ihm mit der Klageschrift als Klageantrag zu 1) angekündigten Antrag, den Beklagten zur Zahlung von DM 1.140,-- nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen, für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Der Kläger hat im ersten Rechtszug beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Gastwirtschaft "A" in I, H 36, bestehend aus einem Gaststättenraum mit Nebenraum und einer Wirtschaftsküche, ferner die dazugehörige Wohnung im 1. Obergeschoß, bestehend aus 6 Zimmern, Toilette und Dusche, zu räumen und an den Kläger herauszugeben.

Der Beklagte hat der Erledigungserklärung des Klägerswidersprochen und insgesamt Klageabweisung beantragt.

Er hat behauptet, die Pacht für die Monate Juni und Juli durch Überweisungsauftrag vom 31.05.1990, belastet am 06.06.1990, bzw. durch Überweisungsauftrag vom 01.07. 1990, belastet am 05.07.1990, entrichtet zu haben.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, weder durch das Schreiben vom 27.12.1989 noch durch das Schreiben vom 05.03.1990 sei das Pachtverhältnis wirksam gekündigt wirden. Die im Schreiben vom 27.12.1989 genannten Gründe seien - so hat der Beklagte behauptet - dem Kläger schon Monate zuvor bekannt gewesen, ohne daß er dies zum Anlaß genommen habe, ihn, den Beklagten, abzumahnen oder schon früher die Kündigung auszusprechen. Die vorübergehende Schließung der Gaststätte sei auf Anraten der Kreispolizeibehörde mit Kenntnis und Billigung des Klägers wie der H2-Brauerei wegen des zunehmenden und massiven Auftretens rechtsradikaler Gruppen erfolgt, die die anderen Gäste bedroht und beleidigt hätten. Erst nach dem Auftreten dieser Gruppen sei der Bierumsatz im Jahre 1989 erheblich zurückgegangen. Nachdem die Gaststätte seit dem 01.01.1990 wieder geöffnet sei, seien diese Gruppen im wesentlichen ausgeblieben. Die Bierumsätze hätten sich stabilisiert. Entgegen der Behauptung des Klägers würden hinreichende Umsätze erzielt. Der Beklagte hat hierzu im Schriftsatz vom 12.03.1991 ausgeführt, im Zahlenwerk des Klägers gemäß Schriftsatz vom 21.02.1991 sei der Flaschenbierumsatz nicht berücksichtigt.

Der Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, das Vertragsverhältnis habe sich jedenfalls gemäß § 568 BGB verlängert. Überdies sei die Regelung in § 11 des Pachtvertrages unwirksam.

Das Landgericht hat am 19.03.1991 einen Beweisbeschluß (B1. 112 ff. d.A.) verkündet, demzufolge u.a. durch Vernehmung von Zeugen über die Frage Beweis erhoben werden sollte, ob der Beklagte in der Gaststätte nach ihrer Wiedereröffnung im Jahre 1990 lediglich die vom Kläger angegebenen - im Schriftsatz vom 21.02.1991 aufgelisteten - Bierumsätze erzielt habe.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16.05.1991 hat das Landgericht den zu diesem Termin persönlich erschienenen Kläger unter Hinweis auf den Schriftsatz des Beklagten vom 12.03.1991 befragt, ob die vom Kläger genannten Zahlen den Flaschenbierumsatz einschlössen. Nachdem der Kläger diese Frage verneint und angegeben hatte, daß er keine genauen Angaben dazu machen könne, ob und gegegebenfalls in welchem Umfang der Beklagte Flaschenbier bezogen habe, dies müsse bei der Brauerei festgestellt werden, hat das Landgericht von einer Vernehmung der aufgrund des Beweisbeschlusses vom 19.03.1991 geladenen, zum Verhandlungstermin erschienenen Zeugen abgesehen.

Durch Urteil vom 25.06.1991 (Bl. 153 ff. d.A.), auf das wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat u.a. ausgeführt, es könne nicht festgestellt werden, daß der Beklagte mit der Erfüllung seiner Verpflichtung zur Pachtzahlung in Rückstand geraten sei. Auch das Räumungsverlangen des Klägers sei unbegründet. Die mit Schreiben vom 27. 12.1989 erklärte Kündigung sei mangels vorheriger Abmahnung unwirksam. Im Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 05.03.1991 sei das Kündigungsrecht des Klägers bereits verwirkt gewesen. Zwar könne eine weitere Kündigungserklärung in der Klageschrift des vorliegenden Rechtsstreits gesehen werden. Gründe, die diese Kündigung rechtfertigen könnten, seien indes nicht hinreichend substantiiert dargetan worden. Die Regelung in § 11 Nr. 3 des Pachtvertrages beschränke sich nicht auf Faßbier. Zu dem Umsatz, den der Beklagte mit Flaschenbier erzielt habe, habe der Kläger weder schriftsätzlich noch im Verhandlungstermin vorgetragen. Durch die Frage nach dem Flaschenbierumsatz sei der Kläger im Termin auch nicht überrascht worden, nachdem sie bereits im Schriftsatz vom 12.03.1991 angesprochen worden sei.

Gegen dieses ihm am 05.07.1991 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 05.08.1991 eingelegten Berufung, die er mit einem am 05.09.1991 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 03.09.1991 begründet hat.

Der Kläger greift das Urteil des Landgerichts nur insoweit an, als der Klageantrag zu 2) - gerichtet auf Verurteilung des Beklagten zur Räumung und Herausgabe - abgewiesen worden ist. Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und führt aus:

Aufgrund der von ihm erklärten Kündigung sei auch die Wohnung von dem Beklagten zu räumen, nachdem die gewerblichen Räume und die Wohnräume eine wirtschaftliche Einheit bildeten und der gewerbliche Anteil überwiege. Vereinbarungsgemäß habe sich die Regelung des Pachtvertrages über den Mindestumsatz von 5 hl pro Monat ausschließlich auf Bier, nicht auch auf alkoholfreie Getränke bezogen. Angesichts des bereits erlassenen Beweisbeschlusses sei die Frage des Landgerichts nach dem Flaschenbierumsatz im Termin vom 16.05.1991 für ihn, den Kläger, überraschend gewesen. Auch unter Einbeziehung des Flaschenbiers und des alkoholfereien Bieres werde der durchschnittliche Mindestumsatz von 5 hl pro Monat weder im Jahre 1990 noch im ersten Halbjahr 1991 erreicht, wie sich aus einer Aufstellung des Bierverlages Q vom 06.08.1991 (B1. 215 d.A.) ergebe.

Sowohl die H2-Brauerei als auch deren Nachfolgerin, die L-Brauerei AG, zeigten ein großes Interesse daran, daß das Pachtverhältnis mit dem Beklagten beendet werde. Der Kläger trägt weiter vor, rechtsradikale Gruppen besuchten die Gaststätte nach wie vor in regelmäßigen Abständen - überwiegend am Wochenende - in einer Stärke von oft 50 bis 70 Personen. Der Beklagte schreite nicht gegen diese Treffen ein, sondern unterstütze die Gruppen, indem er deren Lieder kräftig mitsinge.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Bonn vom 25.06.1991 -18 0 430/90 - den Beklagten zu verurteilen, die Gastwirtschaft uA" in I, H 36, bestehend aus einem Gaststättenraum mit Nebenraum und einer Wirtschaftsküche sowie ferner die dazugehörige Wohnung im 1. OG, bestehend aus 6 Zimmern, Toilette und Dusche, zu räumen und an den Kläger in geräumtem Zustand herauszugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Regelung in § 11 Ziff. 3 des Pachtvertrages beziehe sich, so führt er aus, nicht allein auf Bier, sondern auf sämtliche Getränke. Er behauptet, wie ihm mitgeteilt worden sei, hätten weder die H2-Brauerei noch die L-Brauerei irgendein Interesse daran, daß das Pachtverhältnis mit ihm aufgelöst werde. Selbst wenn unterstellt werde, daß der durchschnittliche Mindestumsatz von 5 hl unterschritten worden sei, berechtigte dies den Kläger nicht zur Kündigung, wenn diese Kündigung von der Brauerei nicht gewollt sei.

Es treffe zwar zu, daß auch in jüngerer Zeit wieder rechtsradikale Gruppen sein Lokal aufgesucht hätten. Er, der Beklagte, unterstütze diese Gruppen aber nicht.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst den Anlagen zu diesen Schriftsätzen Bezug genommen. Die Akten 6 C 367/90, AG Siegburg, waren (in Kopie bis Bl. 240) Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat.

Gründe

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung des Klägers führt - im Umfang der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils - zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das erstinstanzliche Verfahren insoweit an einem wesentlichen Mangel leidet, auf dem das angefochtene Urteil beruht, § 539 ZPO.

1. Das Landgericht hat gegen die richterliche Hinweis‑ und Aufklärungspflicht (§ 139 Abs. 1 ZPO) verstoßen. Es durfte - auch von seinem materiellrechtlichen Standpunkt aus - die Räumungsklage nicht abweisen, ohne dem Kläger vorher hinreichend Gelegenheit zu geben, die nach

Auffassung der Kammer zur Substantiierung des Kündigungsgrundes nach § 11 Ziff. 3 des Pachtvertrages fehlende Darlegung des Flaschenbierumsatzes der Gaststätte im Jahre 1990 nachzuholen.

Der Senat stimmt dem Landgericht darin zu, daß die Erhebung der - u.a. auf unzureichenden Bierumsatz gestützten - Räumungsklage als neuerliche Erklärung der außerordentlichen Kündigung des Pachtvertrages anzusehen ist, so daß der Kläger von dem Beklagten Räumung und Herausgabe der Gaststätte verlangen kann, wenn die mit der Klage erneut erklärte Kündigung berechtigt ist. Der Kläger hat die Kündigung auf § 11 Ziff. 3 des Pachtvertrages gestützt und für seine - von dem Beklagten bestrittene

- Behauptung, daß die Bierumsätze der Gaststätte "A" während des Jahres 1990 nicht die in dieser Klausel vorgesehene Grenze von 5 hl pro Monat erreicht oder überschritten hätten, Zeugenbeweis angetreten. Folgerichtig hat das Landgericht durch Beschluß vom 19.03.1991 eine Beweisaufnahme zu dieser Frage angeordnet.

Das Landgericht war zwar verfahrensrechtlich nicht gehin‑dert, von der Durchführung der Beweisaufnahme (jedenfalls zunächst) abzusehen, wenn es aufgrund erneuter Überprüfung zu dem Ergebnis gelangte, daß ein Kündigungsgrund nach § 11 Ziff. 3 des Vertrages - unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten - nicht (mehr) schlüssig vorgetragen sei. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung des Klagevorbringens kann sich auch aus den Einwendungen der Beklagtenseite ergeben. Es ist deshalb verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht mit Rücksicht auf die Darlegungen des Beklagten im Schriftsatz vom 12.03.1991 eine ergänzende Substantiierung des Vortrages des Klägers - im Hinblick auf den Flaschenbierumsatz - für erforderlich erachtete. Das Landgericht mußte aber, wenn es den von ihm ausweislich des Beweisbeschlusses vom 19.03.1991 zunächst für schlüssig erachteten Sachvortrag des Klägers nachträglich im Hinblick auf das Vorbringen des Beklagten nicht mehr als schlüssig ansah, auf diesen Gesichtspunkt hinweisen und dem Kläger Gelegenheit geben, hierzu ergänzend vorzutragen.

Dies ist nicht in ausreichendem Maße geschehen. Ein Hinweis erst im Termin vom 16.05.1991 war - wie vom Kläger in beiden Instanzen zu Recht gerügt worden ist - für den Kläger überraschend und bot ihm nicht in hinreichendem Maße Gelegenheit, seinen Vortrag durch die vom Landgericht für erforderlich erachtete weitere Substantiierung (zur Frage des Flaschenbierumsatzes) zu ergänzen. Nach § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende u.a. dahin zu wirken, daß sich die Parteien über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären. Nach § 278 Abs. 3 ZPO darf die Entscheidung des Gerichts auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den die Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur gestützt werden, wenn ihr vorher Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben worden ist. Beides setzt voraus, daß die Partei auch tatsächlich die Möglichkeit eingeräumt wird, sachgerecht Stellung zu nehmen. Ein Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, reicht daher zur Erfüllung der richterlichen Hinweispflicht nur dann aus, wenn die Partei entweder aufgrund dieses Hinweises sogleich Stellung nehmen oder wenn dies jedenfalls nach den Umständen von ihr erwartet werden kann. So mag es - je nach den Umständen des Einzelfalls -durchaus ausreichen, eine im Verhandlungstermin selbst anwesende Partei zur näheren Substantiierung durch Schilderung eines tatsächlichen Geschehens aufzufordern, das Gegenstand eigener Wahrnehmung der Partei gewesen ist. Der Streitfall ist indes anders gelagert. Substantiierte - auch ergänzende - Angaben zur Höhe des Getränkeumsatzes konnte der Kläger erkennbar nicht aus eigenem Wissen, sondern nur auf Grund von Unterlagen machen, und zwar ersichtlich nur auf Grund von Unterlagen eines Dritten, nämlich der Brauerei. Bei dieser Sachlage mußte dem Kläger zugleich mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit ergänzender Substantiierung auch Gelegenheit gegeben werden, die zur Substantiierung erforderlichen Tatsachen festzustellen und vorzutragen. Dies hätte zum einen in der Weise geschehen können, daß dem Kläger die hier erst im Verhandlungstermin geäußerten Bedenken der Kammer schon vorher - verbunden mit der Aufforderung, zur Frage des Flaschenbierumsatzes Stellung zu nehmen - mitgeteilt worden wären. Wenn dies unterblieb, etwa weil die Bedenken der Kammer gegen die Schlüssigkeit des Klagevorbringens auf dem Ergebnis einer Beratung erst vor dem Termin oder in dem Termin beruhten, mußte der Kläger Gelegenheit erhalten, den ergänzenden Vortrag nachzuholen, notfalls unter Vertagung der Verhandlung.

Dieser Beurteilung steht der Hinweis des angefochtenen Urteils darauf, daß schon im Schriftsatz des Beklagten vom 12.03.1991 ausgeführt sei, das Zahlenwerk des Klägers lasse den Flaschenbierumsatz unberücksichtigt, im Ergebnis nicht entgegen. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob der Schriftsatz vom 12.03.1991 dem Kläger dann auch ohne richterlichen Hinweis Anlaß geboten hätte, sein Vorbringen zu überprüfen und um Angaben zur Höhe des Flaschenbierumsatzes zu ergänzen, wenn dieser Schriftsatz nach Erlaß des landgerichtlichen Beweisbeschlusses zur Akte gereicht worden wäre. Denn der Streitfall liegt anders. Der Schriftsatz des Beklagten vom 12.03. 1991 ist am 13.03.1991 bei dem Landgericht eingegangen. Erst danach - am 19.03.1991 - ist der Beweisbeschluß verkündet worden. Der Kläger konnte und durfte bei dieser Sachlage davon ausgehen, daß das Landgericht sein Vorbringen zu der - als Beweisthema im Beweisbeschluß angeführten - Frage des Bierumsatzes nach der bei Erlaß des Beweisbeschlusses gegebenen Aktenlage als schlüssig ansah, weil sonst der - für die Parteien mit Kosten verbundene (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO) - Erlaß einer Beweisanordnung überflüssig gewesen wäre. Er konnte deshalb mangels eines entgegenstehenden Hinweises auch darauf vertrauen, daß die Frage des Bierumsatzes in der angeordneten Beweisaufnahme geklärt werden würde und das Bestreiten des Beklagten gemäß Schriftsatz vom 12.03. 1991 zu dieser Frage derzeit keine Ergänzung des Klagevorbringens erforderlich machte. Ihm bei dieser Sachlage vorzuhalten, er habe trotz des Beweisbeschlusses in Rechnung stellen müssen, daß sein Vorbringen zu dem in dem Beschluß genannten Beweisthema nicht hinreichend substantiiert und daher ergänzungsbedürftig sei, ist nach Auffassung des Senats mit den Grundsätzen einer fairen, auf ein sachlich richtiges Prozeßergebnis ausgerichteten Verfahrensgestaltung (vgl. hierzu auch Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl. 1991, Einl. Rdn. 51 mit weit. Nachw.) nicht zu vereinbaren.

Mit diesen Ausführungen setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der - im Schrifttum teilweise ablehnend besprochenen (vgl. Deubner, NJW 1984, 311; Schneider NJW 1986, 971 f.; Schneider, MDR 1989, 1069 f.; Zöller/ Stephan, a.a.O., § 139, Rdn. 10) - Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.11.1983 (NJW 1984, 310 f.). Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die Notwendigkeit eines gerichtlichen Hinweises auf eine unzureichende Substantiierung auch und gerade im Hinblick darauf verneint, daß die Gegenpartei die Substantiierung bereits schriftsätzlich als unzulänglich beanstandet hatte. Darauf - so hat der Bundesgerichtshof (a.a.O.) ausgeführt - hätte die anwaltlich vertretene Partei reagieren können und müssen. Der Streitfall liegt indes in zweifacher Hinsicht anders. Zum einen hat der Beklagte im Schriftsatz vom 12.03.1991 nicht auf unzureichende Substantiierung hingewiesen. Vielmehr ergab sich aus ihm - vom materiellrechtlichen Standpunkt des Landgerichts aus - lediglich das Erfordernis, den bis dahin schlüssigen Sachvortrag des Klägers angesichts des substantiierten Vortrages des Beklagten zu ergänzen. Zum anderen mußte der Kläger hier - aus den oben genannten Gründen - angesichts des Beweisbeschlusses vom 19.03.1991 ohne gerichtlichen Hinweis nicht davon ausgehen, daß der Schriftsatz vom 12. 03.1991 eine Ergänzung des Klagevorbringens zu diesem Punkt erforderlich machte.

Der Verfahrensfehler des Landgerichts ist auch nicht -nach § 295 ZPO - geheilt. Vielmehr hat der Kläger ihn ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 16.05.1991 sogleich durch die Erklärung, er sei durch den erst im Termin gegebenen Hinweis überrascht worden, gerügt. Er hat zugleich mit der Erklärung, daß bei der Brauerei festgestellt werden müsse, ob und in welchem Umfang der Beklagte Flaschenbier bezogen habe, darauf verwiesen, daß und warum er die vom Landgericht für erforderlich erachtete Ergänzung seines Vorbringens nicht sofort vornehmen konnte.

Darauf, daß ihm nicht - wie prozessual geboten - zu dieser Ergänzung Gelegenheit gegeben worden ist, beruht das angefochtene Urteil. Die Räumungsklage ist auch deshalb abgewiesen worden, weil der Kläger mangels substantiierten Vortrages zum Flaschenbierbezug des Beklagten die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 11 Ziff. 3 des Pachtvertrages nicht schlüssig dargetan habe. Wie das Berufungsvorbringen des Klägers und die von ihm mit der Berufungsbegründung vorgelegte Aufstellung vom 06. 08.1991 zeigen, hätte er die vom Landgericht vermißten Angaben zum Flaschenbierbezug des Beklagten nachholen können, wenn ihm im ersten Rechtszug hierzu - wie geboten - Gelegenheit gegeben worden wäre.

Da das Landgericht somit keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, die dem Senat eine eigene Sachentscheidung ermöglichen könnten (§ 540 ZPO), verfährt der Senat nach § 539 ZPO (vgl. Senat, NJW-RR 1987, 505). Die erstmalige Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts. Auch verlören die Parteien dann eine Instanz.

2. Von der Aufhebung nicht erfaßt wird die Klageabweisung, soweit sie mit der Berufung nicht angegriffen worden ist, nämlich soweit das Landgericht den Antrag des Klägers abgewiesen hat, die Erledigung des Antrages auf Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von DM 1.140,-- nebst Zinsen festzustellen.

3. Für das weitere Verfahren vor dem Landgericht weist der Senat auf Folgendes hin:

Sofern der Vertrag der Parteien vom 02.12.1987 als wirksam anzusehen ist, setzt ein Herausgabeanspruch des Klägers nach §§ 556 Abs. 1, 581 Abs. 1 BGB voraus, daß das Vertragsverhältnis wirksam - durch außerordentliche Kündigung - beendet worden ist. Darauf, daß der Beklagte in Zahlungsrückstand geraten wäre, beruft sich der Kläger jetzt nicht mehr, so daß eine außerordentliche Kündigung nach §§ 554, 581 Abs. 2 BGB nicht in Betracht kommt.

Die Frage, ob eine mit der Klage oder erneut mit dem Schriftsatz des Klägers vom 21.02.1991 erklärte außerordentliche Kündigung wirksam geworden ist, hängt davon ab, ob der Kündigungsgrund des § 11 Ziff. 3 des verwirklicht ist. Diese Frage wird sich nicht ohne Beweisaufnahme - erforderlichenfalls auch zu der Frage, ob die Regelung in § 11 Ziff. 3 vereinbarungsgemäß nur den Bierumsatz erfassen sollte - klären lassen. Der Kläger wird hierzu vorsorglich auch den Umfang des Bezuges der Vertrag erfaßten alkoholfreien Getränke darzulegen und unter Beweis zu stellen haben. Da die Kündigungsregelung in § 11 Ziff. 3 - soweit bisher ersichtlich -allein im Interesse der Brauerei vereinbart sein dürfte, kann es einer Kündigung nach dieser Vorschrift entgegenstehen, wenn die Brauerei, wie vom Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt, den Getränkeumsatz der Gaststätte nicht beanstandet und nicht als Kündigungsgrund betrachtet.

Auch wenn die Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrages vom 02.12.1987 nicht vorliegen, kann ein Herausgabeanspruch des Klägers nach § 985 BGB bestehen, wenn dieser Vertrag wegen Formmangels (Verstoß gegen die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform) gemäß §§ 125 BGB, 18, 34 GWB unwirksam ist. Der Zweck des Erfordernisses der Schriftform nach § 34 GWB besteht in erster Linie darin, für die Kartellbehörden und Gerichte die Möglichkeit zu schaffen, jeweils aufgrund des gesamten Inhalts des Vertrages die wettbewerbsbeschränkenden Verpflichtungen der am Vertrag Beteiligten zu prüfen (vgl. BGH GRUR 1968, 219, 221 - ”Getränkebezug"; BGH GRUR 1978, 319, 320 - "Gaststättengrundstück"). Diesem Zweck kann es zuwiderlaufen, wenn in § 9 des Vertrages ”andere Leistungen" der H2-Brauerei als Gegenleistung für die Übernahme der Bierbezugsverpflichtung zwar erwähnt, aber nicht inhaltlich konkretisiert und damit einer Überprüfung durch die Kartellbehörde allein aufgrund des Vertragswerks nicht zugänglich sind. Die Frage der kartellrechtlichen Wirksamkeit des Vertrages wird das Landgericht, wenn sie entscheidungserheblich werden sollte, allerdings nicht selbst beantworten können. Vielmehr wird der Rechtsstreit in diesem Fall nach § 96 Abs. 2 GWB bis zur Entscheidung des zuständigen Kartellgerichts auszusetzen sein.

Einer solchen Aussetzung bedarf es allerdings nur, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von der Bejahung eines Verstoßes gegen § 34 GWB abhängt. Das ist nicht der Fall, wenn der Klage unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages stattgegeben werden kann, weil bei Unwirksamkeit des Vertrages ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, bei unterstellter Wirksamkeit des Vertrages dagegen ein Herausgabeanspruch nach §§ 556 Abs. 1, 581 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der Vertragsklausel des § 11 Ziff. 3 gegeben sein sollte.

4. Die Feststellung, daß die Entscheidung der Kammer auf einem wesentlichen Verfahrensfehler beruht

(§ 539 ZPO), ist gleichbedeutend mit der Bejahung einer unrichtigen Sachbehandlung (§ 8 Abs. 1 GKG) durch das Landgericht. Daher ist auszusprechen, daß die Gerichtskosten nicht zu erheben sind, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären.

Die Entscheidung über die den Parteien im Berufungsrechtszug erwachsenen außergerichtlichen Kosten ist dem Landgericht zu übertragen, weil noch nicht feststeht, welche Seite im Ergebnis obsiegen wird.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Ein Anlaß, die Revision zuzulassen, besteht nicht. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat weicht auch - wie dargestellt - nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

Den Wert der Urteilsbeschwer setzt der Senat gemäß §§ 546 Abs. 2, 2, 8 ZPO fest. Durch die Aufhebung und Zurückverweisung sind beide Parteien beschwert. Der Wert dieser Beschwer bemißt sich gemäß § 8 ZPO nach dem Betrag des auf die streitige Zeit des Pachtvertrages der Parteien entfallenden Pachtzinses. Er übersteigt auch dann den Betrag von DM 60.000,-- nicht, wenn man als Zeitpunkt der (ordentlichen)'Beendigung des Pachtverhältnisses nicht den 31.10.1992, sondern den Tag des Ablaufs der Vertragsverlängerung nach Ausübung des Optionsrechts durch den Beklagten, also den 31.10.1997 ansetzt. In diesem Fall erstreckt sich der streitige Zeitraum auf 87 Kalendermonate. Ihm entspricht bei einem monatlichen Pachtzins von DM 570,-- ein auf die gesamte streitige Zeit entfallender Betrag von (87 x DM 570,-- -74 DM 49.590,--.

OLG Köln:
Urteil v. 18.12.1991
Az: 2 U 119/91