Landgericht Kassel:
Urteil vom 6. März 2009
Aktenzeichen: 12 O 4197/08

(LG Kassel: Urteil v. 06.03.2009, Az.: 12 O 4197/08)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf dieVollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % desaufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nichtdie Beklagte vor ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 %des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beklagte sind Gesellschaften, die bundesweit Altedelmetalle selbst ankaufen bzw. ankaufen lassen. Letztere hat ihr stehendes Gewerbe in der €€€ in der regelmäßig auch der Edelmetallankauf stattfindet. Der Ankauf war hingegen nicht auf die Geschäftsadresse der Beklagten beschränkt; bei Sonderaktionen fand ein Erwerb auch in außerhalb liegenden Räumen statt, die zuvor zu diesem Zweck von der Beklagten angemietet wurden. Entsprechende Sonderverkäufe wurden durch an die umliegenden Haushalte verteilte Handzettel angekündigt. Ende August 2008 erfolgte auf diese Weise eine Einladung zur €goldenen Sommeraktion€ in die Geschäftsräume der Firma €€€ welche ankündigte, dass ein Goldschmied dort Gold und andere Edelmetalle ankaufen wolle. Unter dem Text befand sich Name und Anschrift des Friseurladens sowie darunter in kleinerer Schrift Name und Adresse der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Einladung (Bl. 9 d. A., Anlage K2) Bezug genommen. Zu einer weiteren €goldenen Sommeraktion€ wurde ebenfalls Ende August 2008 in die Frisierstube €€€ eingeladen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der im Übrigen gleichlautenden Einladung (Bl. 10 d. A., Anlage K3) Bezug genommen. Der Ankauf wurde sodann jeweils durch Herrn €€€ für die Beklagte durchgeführt.

In der Frisierstube €€€ trat eine Testverkäuferin auf. Sie veräußerte zwei Ringe an einen Herrn, der auf Nachfrage bestätigte, dass er Goldschmied sei. Daraufhin wurde durch diesen eine Blankoquittung ausgestellt. Nach Anfrage und der Signalisierung von Interesse an weiteren Verkäufen, wurde eine Visitenkarte ausgehändigt. Darauf befanden sich der Name €€€ sowie der Firmenname €€€ und die Adresse der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kopie der Visitenkarte auf Bl. 12. d. A., Anlage K5 Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte betreibe insoweit ein Reisegewerbe i.S.d. § 55 ff GewO und verstoße daher gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften des UWG, da sie über die hierfür notwendige Genehmigung € was unstreitig ist € nicht verfüge.

Die Klägerin beantragt:

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, gemäß § 890 ZPO zu unterlassen, Altedelmetalle im Reisegewerbe nach §§ 55 ff. GewO anzukaufen, soweit keine Erlaubnis vorliegt.2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 455,90 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt:

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, sie führe die jeweiligen Sonderaktionen zeitlich begrenzt an ein bis zwei Tagen jeweils an externen Betriebsstätten durch. Die dafür angemieteten Nebenbetriebsstätten seien als unselbständige Zweigstellen angemeldet, so € wie durch Vorlage der Gewerbeanmeldungen belegt € u.a. in €€€ und (Anlagen B 1 bis B 4 = Bl. 38 € 41 d.A.). Zudem schließe sie jeweils sogn. Agenturverträge mit den jeweiligen Inhabern der Räumlichkeiten (Anlage B 5 = Bl. 42 d.A.). Nichts anderes gelte für die Räume der Frisierstuben €€€ sowie €€€

Gründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Unterlassung gegen den Beklagten aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11, 5 UWG, § 2 UKlaG zu. Ferner kann die Klägerin nicht Zahlung in Höhe von 455,90 € für außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten beanspruchen.

Von der Beklagten geht kein unlauterer Wettbewerb i. S. der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 55 GewO aus. Nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig ist insbesondere ein Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Beklagte hat nicht gegen die Pflicht verstoßen, eine Reisegewerbekarte gemäß § 55 Abs. 2 GewO zu beantragen, da sie kein Reisegewerbe betreibt.

Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 GewO betreibt ein Reisegewerbe insbesondere, wer gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung selbständig Waren ankauft. Diese Voraussetzungen liegen im vorliegenden Fall nicht vor.

Die Beklagte hat die Altedelmetalle in den streitgegenständlichen €goldenen Sommeraktionen€ in den Frisierstuben €€€ sowie €€€ und damit außerhalb der gewerblichen Niederlassung in der €€€ nicht €ohne vorhergehende Bestellungen€ angekauft.

Eine €vorhergehende Bestellung€ des Kunden liegt nicht nur bei Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung vor; ausreichend dafür ist bereits eine tatsächliche geschäftsähnliche Handlung, welche das Charakteristikum des Reisegewerbes ausschließt, welches darin liegt, dass die Initiative zum Ansprechen des Kunden vom Reisegewerbetreibenden ausgeht (vgl. Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 30 f.). Entscheidendes Abgrenzungskriterium des Reisegewerbes zum stehenden Gewerbe ist dementsprechend, dass die Initiative für die Leistungserbringung stets vom Anbietenden ausgeht und nicht der Kunde um eine Leistungserbringung nachsucht (vgl. OLG Jena, Urt. v. 26.11.2008 € 2 U 438/08 = beck-online, BeckRS 2009 00102).

Vorliegend geht die Initiative jedoch nicht von der Beklagten, sondern vom Kunden selbst aus. Dadurch, dass die von den Frisierstuben mittels Handzetteln €eingeladenen€ Kunden die von der Beklagten für die jeweiligen Aktionstage bezogenen Räumlichkeiten für Verkaufsgespräche aufsuchen müssen, bedarf es einer maßgeblichen Mitwirkung dieser selbst.

Wenn auch vorliegend durch den Bezug der Beklagten von Räumlichkeiten außerhalb ihrer Hauptniederlassung und außerhalb der Kundenwohnungen insoweit eine Besonderheit zu den typischen Fällen vorangegangener Bestellungen vorliegt, etwa von Bauunternehmern, die an verschiedenen Orten Häuser errichten, oder von Tanzkapellen, die für bestimmte Festivitäten engagiert werden, kann dies nicht zur Annahme eines Reisegewerbes führen. Wie auch bei den typischen Konstellationen der genannten Beispiele, haben die durch die Einladungen der Frisierstuben benachrichtigten Verkäufer der Altedelmetalle genügend Zeit zur Vorbereitung des Besuchs. Dazu können vor allem Informationen über die jeweils geltenden Rohstoffpreise eingeholt werden, eine Auswahl der zu veräußernden Gegenstände erfolgen sowie Erkundigungen über deren speziellen Wert angestellt werden. Der Schutzzweck der §§ 55 ff. GewO, den Kunden vor Überrumpelung zu schützen (vgl. OLG Jena, Urt. v. 26.11.2008 € 2 U 438/08 = beck-online BeckRS 2009 00102); Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 32), wird daher im vorliegenden Fall nicht berührt.

Entsprechend bewertet der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Urt. v. 29.04.1997, GewArch 1997, 333) in einem insoweit ähnlich gelagerten Fall einer sog. Hausparty die Einladung eines privaten Gastgebers an Freunde und Bekannte als eine Aufforderung zur Abgabe einer Bestellung, welche dann bei Annahme der Einladung durch diesen an den Gewerbetreibenden weitergegeben wird. Diese Situation ist mit dem Unterschied, dass die Einladung in diesem Fall von den Friseurstuben ausgesprochen wurde und der Ankauf nicht in den privaten Räumen des Gastgebers stattfindet, vergleichbar. Die an diesem Urteil geäußerte Kritik (s. Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 35), dass entsprechende Hausparties gerade auf eine private Atmosphäre und damit einhergehende gruppendynamische Prozesse setzen, sodass dennoch ein Zurückdrängen rationaler Erwägungen sowie eine €Überrumpelung€ der Kunden stattfinde, greift vorliegend im Falle der Beklagten nicht. Vielmehr stellt sich die Situation in den Räumen der Friseurstuben so dar, wie in einem üblichen Verkaufsraum, der von Kunden zum Zweck des Abschlusses von Rechtsgeschäften aufgesucht wird.

Damit stellt sich die Situation vorliegend auch anders dar als bei den typischen Fällen einer fehlenden vorhergehenden Bestellung. Darunter sind insbesondere die sog. Drückerkolonnen zu fassen, mithin Personen, die in Fußgängerzonen bzw. an Wohnungstüren Passanten bzw. Anwohner offensiv ansprechen, damit diese Verträge über Zeitschriftenabonnements abschließen. Die Voraussetzung einer fehlenden Bestellung ist ferner in den Fällen des Auftretens von Schaustellern oder Markthändlern, die von einem Festplatz oder Markt zum anderen ziehen, erfüllt (vgl. Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 30). So wird ein Reisegewerbe jedenfalls dann angenommen, wenn der Gewerbetreibende unangemeldet zum Kunden kommt und eine entsprechende Terminsvereinbarung oder ein entsprechender Kundenwunsch nicht vorhanden sind (OLG Jena, Urteil v. 26.11.2008 € 2 U 438/08 = beck-online - BeckRS 2009, 00102).

Anders als in diesen Fällen zielen die Sonderaktionen der Beklagten aber nicht (primär) darauf ab, die ggf. €uninformierten€ Kunden der Friseurstuben plötzlich mit dem Edelmetall ankaufenden Goldschmied zu konfrontieren und in entsprechend unvorbereitete Verkaufsgespräche zu verwickeln. Die Werbeaktionen richten sich im Hinblick auf die versandten Einladungen an die umliegenden Haushalte. Es bedarf eines entsprechend großen, durch die Werbung angesprochenen Adressatenkreises, um genügend verkaufsbereite Personen zu erreichen, auf deren eigene Initiative es sodann ankommt, damit überhaupt ein Ankauf von Edelmetallen erfolgen kann. Allein die Kunden des Friseurs, die außer langen Haaren im Zweifel keine großen Altedelmetallreserven zum Friseur mitnehmen, werden dafür nicht ausreichen.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der vorhergehenden Bestellung i. S. des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB, welches entsprechend für § 55 GewO herangezogen werden kann (Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 30). Auch danach handelt es sich grundsätzlich nur um solche Fälle, bei denen der Unternehmer den Kunden in seiner Wohnung aufsucht. Begibt sich der Kunde hingegen zum Unternehmer, so ist gegenüber einer (einfachen) Bestellung darin sogar ein €Mehr€ zu erblicken. Erst Recht muss dann auch für § 55 GewO davon ausgegangen werden, dass die erforderliche Initiative des Gewerbetreibenden nicht besteht, wenn der Kunde eigenständig die jeweilige Örtlichkeit selbst aufsucht, an der der zuvor beworbene Ankauf erfolgt.

Der von den Klägern zitierte Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Hamburg (Beschl. v. 17.10.2006 € 1 Bs 306/06, GewArch 2007, 84) vermag aus den vorgenannten Gründen nicht zu überzeugen, betrifft zudem einen anders gelagerten Sachverhalt. Danach kann das Merkmal €ohne vorhergehende Bestellung€ auch dann erfüllt sein, wenn der Gewerbetreibende mit einem Ankauf wirbt und die Kunden ihn daraufhin aufsuchen; es bestehe kein Unterschied zu einem sonstigen Händler, der seine temporäre An- oder Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt mache. Zwar ist kein unterschiedlicher Sachverhalt € wie die Beklagte anführt € darin begründet, dass die Entscheidung auf Hotelgäste abstellt, welche die werbende Einladung in der Tageszeitung nicht erreicht hat und die sich uninformiert der Veranstaltung gegenüber sehen. Eine solche Einschränkung ist der zitierten Entscheidung nicht zu entnehmen, vielmehr stellt sie generell auf die € durchaus vergleichbar zum vorliegenden Fall € allgemein und öffentlich bekannt gemachte Werbung für die gewerbliche Tätigkeit ab, nämlich die für kurze Zeit an den jeweiligen Räumlichkeiten außerhalb der gewerblichen (Haupt)Niederlassung bestehende Ankaufsmöglichkeit von Schuck und anderen €Luxuswaren€. Zudem besteht auch vorliegend die Möglichkeit, dass Kunden der Friseurbetriebe mit der Ankaufsveranstaltung vor Ort konfrontiert werden, ohne zuvor über die Handzettelwerbung auf die Ankaufsmöglichkeit aufmerksam gemacht worden zu sein.

Unabhängig davon, dass aus vorgenannten Gründen das Gericht im Hinblick auf eine fehlende Initiative des Gewerbetreibenden und damit dem Nichtvorliegen einer fehlenden Bestellung eine Einordnung der Tätigkeit der Beklagten als Reisegewerbe nicht zu teilen vermag, ist vorliegend zudem ein anderer Sachverhalt dadurch begründet, dass die Beklagte vor Ort in den streitgegenständlichen Fällen zumindest die Räumlichkeiten €angemietet€ und zumindest teilweise bei dem Gewerbeamt vorübergehend als unselbständige Zweigstellen angemeldet hatte, nunmehr auch € für weitere Verkaufsaktionen - mit dem jeweiligen Betrieb Agenturverträge schließt und auch insoweit diese Räumlichkeiten als unselbständige Zweigstellen bei dem Gewerbeamt anmeldet. So verweist auch das Oberverwaltungsgericht Hamburg in seinem angeführten Beschluss selbst darauf, dass der dort vorgelegten Gewerbeanzeige gerade nicht zu entnehmen war, dass beabsichtigt war, vor Ort eine gewerbliche Niederlassung anzumelden. Zudem handelte es sich um ein im Ausland niedergelassenes Unternehmen, dass nur für wenige Tage eine Ankaufsveranstaltung in einem Hotel im Inland durchführte.

Es erfolgt aufgrund der Einladungen auch keine sog. provozierte Bestellung des jeweiligen Kunden. Mit den Einladungen wird lediglich für die Veranstaltungen in den Frisierstuben geworben. Bestellungen, die Werbemaßnahmen, sei es in der Presse, im Rundfunk oder im Fernsehen, oder aber auch gezielt durch persönlich gefasste Werbebriefe, Handzettel oder ähnliche Anzeigen folgen, sind daher nicht solche, zu denen die Kunden provoziert werden (so schon Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 39). Dem Kunden verbleibt nämlich die Möglichkeit, ohne weitere Einwirkung des Werbenden, wie z.B. durch einen telefonischen Rückruf zur Vereinbarung eines Hausbesuchs (zu dieser Fallkonstellation OLG Frankfurt, NJW 1992, 246 ff), frei zu überlegen und zu entscheiden, ob er auf die Werbung reagieren und die Ankaufsveranstaltung aufsuchen möchte. Ein Druck zum Geschäftsabschluss wird durch bloße Handzettel, die zu gewissen Veranstaltungen einladen, grundsätzlich nicht aufgebaut.

Fehlt es danach bereits an dem Tatbestandsmerkmal €ohne vorhergehende Bestellung€, so kann ferner dahinstehen, ob die in den Frisierstuben €€€ sowie €€€ durchgeführten Goldankaufaktionen außerhalb der gewerblichen Niederlassung der Beklagten stattgefunden haben. Ungeachtet dessen vermag indes allein das Vorbringen der Beklagten, es handele sich dabei jeweils um angemeldete unselbständige Zweigstellen, nicht bereits das Vorhandensein gewerblicher Niederlassungen i. S. des § 42 Abs. 2 GewO zu begründen. Vielmehr kommt es dabei neben entsprechenden räumlichen Voraussetzungen angesichts der für ein Reisegewerbe typischen Mobilität auf eine gewisse Mindestdauer der ausgeübten gewerblichen Tätigkeit vor Ort an. Dies wird besonders für sog. Wanderlager akut, bei denen Gewerbetreibende außerhalb ihrer eigentlichen Niederlassung von einer festen Verkaufsstätte aus, wie etwa einem Laden, einer Gaststätte oder einem Hotel vorübergehend Waren vertreiben (s. Landmann/Rohmer, § 55 GewO, Rn 43 ff., 46), wobei i.d.R. ein Reisegewerbe dann nicht ausgeübt wird, wenn die Absatzform einen Zeitraum von zumindest sechs Wochen überschreitet.

Die Beklagte handelt schließlich auch nicht unlauter i.S.d. §§ 3, 5 UWG. Eine Irreführung durch die Beklagten dahingehend, dass auf den Handzetteln ein Ankauf durch Dritte, nämlich die jeweiligen Friseurbetriebe, suggeriert wird, vermag das Gericht nicht zu erkennen. Vielmehr wird durch den Abdruck des Namens und der Adresse der Frisierstube unter dem Werbetext und dem ausdrücklichen Hinweis, dass die Edelmetalle von einem Goldschmied angekauft werden, der zutreffende Eindruck erweckt, dass die Beklagte in den Räumen der Frisierstube den Ankauf durchführt, zumal diese ebenfalls abschließend unter Angabe ihrer gewerblichen (Haupt)Niederlassung mit Namen und Anschrift sowie Telefonnummer aufgeführt wird.

Mangels Gesetzesverstoß besteht danach kein Unterlassungsanspruch, sei es aus § 8 UWG oder § 2 UKlaG.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert war gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 4 UWG auf 6.000,00 € festzusetzen. Bei der Bestimmung des klägerischen Interesses sind u.a. die Gefahr der Beeinträchtigung des verletzten Mitbewerbers durch die angegriffene Wettbewerbshandlung sowie Art und Umfang der Streitsache zu berücksichtigen. Es erscheint eher unwahrscheinlich, dass die Parteien als Wettbewerber in einem direkten Wettbewerb vor Ort treten. Hiergegen spricht bereits die erhebliche Distanz zwischen den Betriebsstätten. Auch soweit ein Ankauf über Agenturbetriebe erfolgt, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass zumindest in einem überschneidenden Einzugsgebiet um einen gleichgelagerten Kundenstamm geworben wird. Die gerügten Werbeaktionen der Beklagten sind zudem räumlich auf die zur Hauptniederlassung umliegenden Gemeinden beschränkt erfolgt. Die vorliegende Sache ist ferner nach Art und Umfang auch einfach gelagert.

LG Kassel:
Urteil v. 06.03.2009
Az: 12 O 4197/08