Kammergericht:
Urteil vom 19. Juni 2015
Aktenzeichen: 5 U 120/13

(KG: Urteil v. 19.06.2015, Az.: 5 U 120/13)

Tenor

I.

Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. Juli 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin - 52 O 300/12 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im landgerichtlichen Tenor Ziff. II statt "25. Februar 2013€ richtig "26. Februar 2013€ heißen muss.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung (hinsichtlich der landgerichtlichen Verurteilungen in I Ziff. 1.1 bis 2.10 in Höhe von 840,-- Euro je Ziffer und im Übrigen in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages) abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit (hinsichtlich der landgerichtlichen Verurteilungen in Ziff. 1.1 bis 2.10 in der vorgenannten Höhe, im Übrigen in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages) leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger (ein Wettbewerbsverband) mahnte den Beklagten unter dem 5. Juni 2012 wegen mehrerer Aussagen zu der (von diesem in dessen Praxis angebotener) Behandlungsmethode der Ostheopathie auf dessen Internetauftritt "www. € .de" vom 4. Juni 2012 (Anlage K1) ab.

Der Beklagte unterwarf sich daraufhin zu drei der beanstandeten Aussagen in einer modifizierten strafbewehrten Unterlassungserklärung (diese sind nicht mehr Gegenstand des hiesigen Verfahrens). Nachdem der Kläger diese Unterlassungserklärung nicht als ausreichend akzeptierte, schlug der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 29. Juni 2012 die Einfügung eines von ihm formulierten Hinweises bei der Werbung mit den streitgegenständlichen Anwendungsgebieten vor und bekundete seine Bereitschaft, eine diesbezüglich geänderte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Kläger war damit ebenfalls nicht einverstanden. Der Beklagte gab daraufhin am 17. Juli 2012 die aus der Anlage K 9 ersichtliche Unterlassungserklärung ab. Darin verpflichtete er sich strafbewehrt zur Unterlassung der hier streitgegenständlichen Werbeaussagen, "sofern diesen "Anwendungsgebieten" (Ziffer 1.1 und Ziffer 1.2) nicht folgender Hinweis vorausgeht:

"Aus rechtlichen Gründen wird darauf hingewiesen, dass in der Benennung der beispielhaft aufgeführten Anwendungsgebiete selbstverständlich kein Heilversprechen oder die Garantie einer Linderung oder Verbesserung aufgeführter Krankheitszustände liegen kann. Die Anwendungsgebiete beruhen auf Erkenntnissen und Erfahrungen in der hier vorgestellten Therapierichtung (Osteopathie) selbst; nicht für jeden Bereich besteht eine relevante Anzahl von gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen, d. h. evidenzbasierten Studien, die die Wirkung bzw. therapeutische Wirksamkeit belegen."

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe wegen der streitgegenständlichen Werbeaussagen des Beklagten ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten sowie ein Anspruch auf Erstattung der für die Abmahnung aufgewendeten Kosten in Form einer Kostenpauschale zu. Der Beklagte habe irreführend für die von ihm in seiner Praxis angebotene Osteopathie mit Wirkungen für bestimmte Krankheitsbilder und Anwendungsgebiete geworben, welche diese Therapie nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht habe.

Die Wiederholungsgefahr sei durch die vom Beklagten in seiner Unterlassungserklärung (Anlage K 9) formulierte Einschränkung mit einem Hinweis auf die fehlende wissenschaftliche Absicherung nicht beseitigt, denn dieser Hinweis würde vom Verkehr nur als Pflichtsatz verstanden, zumal er mit dem Hinweis "aus rechtlichen Gründen" beginne. Die beanstandeten Aussagen und die darin liegende Behauptung, dass das Osteopathieverfahren wirksam sei, würden aber weiterhin vom Verkehr als wissenschaftlich belegt verstanden werden. Indem der Beklagte im Schlusssatz des Hinweises formuliere, dass nicht für jeden Bereich eine relevante Anzahl von gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen, d. h. evidenzbasierten Studien, bestehe, welche die Wirkung belegten, stelle er den wissenschaftlichen Erkenntnisstand auf den Kopf. Denn nach dem wissenschaftlichen Erkenntnisstand gebe es nur für ganz eingeschränkte Anwendungsgebiete Ansätze von belastbaren Nachweisen für die Wirksamkeit der Behandlung.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für Verfahren der "Manuellen Medizin", insbesondere für das Verfahren der "Osteopathie" zu werben:

1.

mit den Anwendungsgebieten bei Erwachsenen:

1. 1 "Gelenkprobleme",

1. 2. "Hexenschuss",

1. 3. "Ischias",

1.4. "Schleudertrauma",

1. 5. "Verstauchungen",

1. 6. Verletzungen",

1. 7. "Verdauungsstörungen",

1. 8 "Sodbrennen",

1. 9. "Organsenkung",

1.10. "Operationsfolgen wie Narben und Verwachsungen",

1.11. "funktionelle Herzbeschwerden",

1.12. "Kopfschmerzen",

1.13. "Migräne",

1.14. "Nasennebenhöhlenentzündung",

1.15. "chronische Mittelohrentzündung",

1.16. "Mandelentzündung",

1.17. "Schwindel",

1.18. "Tinnitus",

1.19. "Kiefergelenksproblematik",

1.20. "Bissregulation",

1.21. "Neuralgien",

1.22. "Menstruationsbeschwerden",

1.23. "Schwangerschaft",

1.24. "Geburtsvorbereitung und Nachsorge",

1.25 "klimakterische Beschwerden",

1.26. "Infertilität",

2.

mit den Anwendungsgebieten in der Kinderheilkunde:

2. 1. "geburtsbedingte Schädel- und Gesichtsverformungen",

2. 2. "Schiefhals",

2. 3. "KISS-Syndrom",

2. 4. "Skoliose",

2. 5. "Hüftdysplasie",

2. 6. "Spuckkind",

2. 7. "Entwicklungsverzögerungen",

2. 8. "Lern- und Konzentrationsstörungen",

2. 9. "Hyperaktivität",

2.10. "Behinderungen",

jeweils sofern dies geschieht, wie in der Anlage K 1 wiedergegeben.

II. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, es fehle im Hinblick auf die von ihm abgegebene Unterlassungserklärung vom 17. Juli 2012 an einer Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus seien die Prozessbevollmächtigten im Vorfeld des Rechtsstreits übereingekommen, dass dieses Verfahren als Musterverfahren geführt werden solle, um festzustellen, ob eine Werbung mit dem vorangestellten Hinweis zulässig wäre. An diese Absprache habe sich der Kläger treuwidrig nicht gehalten. Im Übrigen habe der Kläger keine wissenschaftlichen Nachweise für die Unwirksamkeit der Therapie für die konkret beworbenen Anwendungsgebiete vorgelegt. Die von ihm (dem Beklagten) eingereichten Nachweise würden die Richtigkeit der von ihm behaupteten Wirkungen der Osteopathie belegen. Im Übrigen hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt (und dabei als Beginn des Zinsanspruches den 25. Februar 2013 € den Tag der Zustellung € genannt). Entgegen den Werbebehauptungen fehle eine hinreichende wissenschaftliche Absicherung. Die vom Beklagten insoweit vorgelegten Studien seien unzureichend. Die Wiederholungsgefahr bestehe fort, weil die vom Beklagten abgegebene eingeschränkte Unterlassungserklärung keinen ernsthaften Willen zur Unterlassung zeige. Mit der eingeschränkten Unterlassungserklärung des Beklagten habe sich der Kläger nicht einverstanden erklärt.

Der Beklagte wiederholt und vertieft mit seiner Berufung seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Der Beklagte beantragt,

die landgerichtliche Entscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen des weitergehenden Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten ist (bis auf den Beginn der Verzinsung der Abmahnkosten) nicht begründet.

I.

Der Unterlassungsanspruch des Klägers folgt vorliegend aus § 3 Satz 1, Satz 2 HWG in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG sowie aus § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG, jeweils in Verbindung mit § 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG.

1.

Die Werbeaussagen des Beklagten mit den streitgegenständlichen Wirkungsangaben zur Osteopathie sind irreführend.

a)

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Dienstleistung wie etwa Vorteile enthält. Gemäß § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG liegt eine unzulässige irreführende Werbung insbesondere dann vor, wenn Verfahren und Behandlungen eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben. Insoweit sind € wie allgemein bei gesundheitsbezogener Werbung € besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, GRUR 2013, 649 TZ 15 mwN € Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

Im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung gilt für Angaben mit fachlichen Aussagen auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung generell, dass die Werbung nur zulässig ist, wenn sie gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht (BGH, aaO, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 16 mwN). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn dem Werbenden jegliche wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse fehlen, die die werbliche Behauptung stützen können. Unzulässig ist es außerdem, wenn mit einer fachlich umstritten Meinung geworben wird, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen (BGH, aaO, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 16 mwN).

Der Nachweis, dass eine gesundheitsbezogene Angabe nicht gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entspricht, obliegt grundsätzlich dem Kläger als Unterlassungsgläubiger. Eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Beklagte mit einer fachlich umstritten Meinung geworben hat, ohne die Gegenmeinung zu erwähnen. Der Werbende übernimmt in einem derartigen Fall dadurch, dass er eine bestimmte Aussage trifft, die Verantwortung für die Richtigkeit, die er im Streitfall auch beweisen muss. Ob die beanstandete Aussage wissenschaftlich umstritten ist, muss wiederum vom Kläger dargelegt und bewiesen werden. Eine entsprechende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gilt, wenn der Kläger darlegt und nachweist, dass nach der wissenschaftlichen Diskussion die Grundlage, auf die der Werbende sich stützt, seine Aussage nicht rechtfertigen oder sogar jegliche tragfähige wissenschaftliche Grundlage für die Behauptung fehlt (BGH, aaO, Basisinsulin mit Gewichtsvorteil, TZ 32 mwN).

b)

Vorliegend hat der Kläger die Umstrittenheit der streitgegenständlichen Wirkungsbehauptungen zur Osteopathie insbesondere unter Vorlage der Bekanntmachung der Bundesärztekammer aus 2009 (Anlage K 15) nachgewiesen.

Auf die zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil (LGU Seite 9 f) wird Bezug genommen. Auch im Hinblick auf neuere Studien hat die Bundesärztekammer keinen Anlass gesehen, die Aussagen in ihrer Bekanntmachung aufzugeben oder auch nur zu ändern. Eine Aufnahme der Osteopathie (noch zumal mit den streitgegenständlichen Wirkungsbehauptungen) in schulmedizinische Standardwerke behauptet auch der Beklagte nicht. Ebenso wenig ist eine schulmedizinisch anerkannte wissenschaftliche Grundlage für die streitgegenständlichen Wirkungszusammenhänge € über Fallstudien hinausgehend € ersichtlich.

c)

Der Beklagte hat schon keinen hinreichenden Vortrag zu einer wissenschaftlichen Absicherung seiner Werbeaussagen gehalten. Insoweit fehlt es bereits an den Grundlagen für die Einholung eines Sachverständigenbeweises (vergleiche auch OLG München, MD 2009, 784 juris Rn. 94 sowie hierzu Beschluss des BGH vom 8.5.2013, I ZR 94/09, juris Rn. 4 betreffend die Zurückweisung einer Anhörungsrüge hinsichtlich der vom BGH zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde).

aa)

Welche Anforderungen an den Nachweis einer gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis zu stellen sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Dabei sind Studienergebnisse, die in der Werbung oder im Prozess als Beleg einer gesundheitsbezogenen Aussage angeführt werden, grundsätzlich nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sie nach den anerkannten Regeln und Grundsätzen wissenschaftlicher Forschung durchgeführt und ausgewertet wurden. Dafür ist im Regelfall erforderlich, dass eine randomisierte, placebokontrollierte Doppelblindstudie mit einer adäquaten statistischen Auswertung vorliegt, die durch Veröffentlichung in den Diskussionsprozess der Fachwelt einbezogen worden ist (BGH, GRUR 2013, 649 Rn. 19 € Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies gilt, insbesondere auf dem Gebiet der Schmerzlinderung, in Fällen, in denen objektiv messbare organische Befundmöglichkeiten fehlen und der Wirksamkeitsnachweis damit allein von einer Beurteilung des subjektiven Empfindens der Probanden abhängt (BGH, GRUR 2012, 1164, 1165 € Artrostar).

bb)

Vorliegend geht es vielfach um insbesondere schmerzlindernde Wirkungen, die maßgeblich von der Beurteilung des subjektiven Empfindens des Probanden abhängen. Auch im Übrigen trägt der Beklagte nicht im Einzelnen vor, warum gerade im Hinblick auf die konkrete Wirkungsaussage vom Regelfall abweichend ein geringerer Beurteilungsmaßstab in Betracht kommen könnte. Dies gilt umso mehr, als die streitgegenständlichen Werbeaussagen ganz überwiegend erhebliche körperliche Beschwerden betreffen, die bei einer unzureichenden Behandlung über lange Zeit und möglicherweise unnötig aufrechterhalten oder gar verschlimmert werden.

In diesem Zusammenhang stellt sich zwar das grundsätzliche Problem, dass nach Auffassung des Beklagten ein Verblindungsdesign für einen Behandler bei osteopathischen Behandlungen wegen der manuellen Tätigkeit schlechterdings gar nicht möglich sei. Unabhängig davon wäre allerdings eine Verblindung jedenfalls für die Patienten ohne weiteres denkbar. Dass jedenfalls Letzteres Gegenstand der vom Beklagten vorgelegten Studien war, ist schon nicht konkret vorgetragen.

cc)

Den Inhalt der vom Beklagten vorgelegten Studien hat das Landgericht zutreffend als unzureichend angesehen (LGU Seite 11 ff). Hierauf wird Bezug genommen.

Der Hinweis des Beklagten auf neuere Studien (Bestandteil der Anlage B2) kann schon nach deren Inhalt nicht überzeugen. Die Studie Voigt et al. (2011, Migräne) verweist abschließend selbst auf noch durchzuführende Studien mit einem größeren Umfang und mit einer Kontrollgruppe, der eine Placebobehandlung erhält. Die Studie Cerritelli et al. (2011, Bluthochdruck) fordert ausdrücklich weitergehende Studien mit einem größeren Umfang. Die Studie Noll et al. (2010, Unterstützungsbehandlung bei Lungenentzündung) sieht in der abschließenden Bewertung ebenfalls die Notwendigkeit weiterer Studien. Die Studie Franke et al. (2013, Symptome des unteren Urinaltrakts) hat nur bis 2011 vorgelegte Studien Dritter ausgewertet, ohne dass diese in der eingereichten Zusammenfassung näher dargestellt werden. Darüber hinaus werden auch in dieser Meta- Analyse ausdrücklich weitere, umfangreichere Studien gefordert. Dies gilt ebenso für die Fall-Studie Marx et al. (2009, chronische Prostataentzündung). Die Studie Cuccia et al. (2010, HNO, Okklusionsstörungen, Augenheilkunde) stellt eine Besserung in der behandelten und in der Kontrollgruppe fest und führt für die behandelte Gruppe nur eine im geringeren Umfang erforderliche Medikation mit Arzneimitteln an. Weitere jüngere Studien aus der Anlage B 2 (dort Seite 16 ff) werden nur zitiert, ohne dass Inhalt und Ergebnisse im Einzelnen vorgetragen werden.

Auch wenn nicht in allen Studien der Anlage B 2 weitere umfangreichere Studien gefordert werden, trägt der Beklagte zu den von ihm selbst vorgelegten Studien nicht näher vor, warum gerade diese Forderung (und nicht das Schweigen anderer Studien zu einer solchen Forderung) fehlerhaft sein sollte. Auch ein bloßes Vorhalten der Studienergebnisse im Internet stellt € anders als Veröffentlichungen in renommierten oder jedenfalls anerkannten (unabhängigen) Fachzeitschriften € für sich allein keine hinreichende Veröffentlichung zur Einbeziehung der Studien in den Diskussionsprozess der Fachwelt dar, schon weil in dieser Allgemeinheit nicht erkennbar ist, inwieweit die Fachwelt auf diese Studien aufmerksam gemacht wird.

Darüber hinaus entsprechen englischsprachige Zusammenfassungen nicht den Voraussetzungen des § 184 GVG und können dementsprechend nicht berücksichtigt werden (OLG München, MD 2009, 784 juris Rn. 131, 134, 152, 154, 173, 200, 246 sowie hierzu Beschluss des BGH vom 8.5.2013, I ZR 94/09, juris Rn. 1 betreffend die Zurückweisung einer Anhörungsrüge hinsichtlich der vom BGH zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde). Auch ein pauschaler Vortrag unter Hinweis auf weitere als Anlage beigefügte Studien ist ungenügend, denn es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus umfangreichen Unterlagen die möglicherweise relevanten Aussagen herauszusuchen (OLG München, MD 2009, 784 juris Rn. 147, 149, 224, 253, 266 sowie hierzu Beschluss des BGH vom 8.5.2013, I ZR 94/09, juris Rn. 1 betreffend die Zurückweisung einer Anhörungsrüge hinsichtlich der vom BGH zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde).

2.

Die mit dem Wettbewerbsverstoß indizierte Wiederholungsgefahr ist durch die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 17. Juli 2012 (Anlage K 9) nicht entfallen.

a)

Eine Unterlassungserklärung muss, um die durch eine Verletzungshandlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen (BGH, GRUR 2008, 815 TZ 14 € Buchführungsbüro; GRUR 2007, 871 TZ 41 € Wagenfeld-Leuchte I; GRUR 2002, 180 juris Rn. 18 mwN € Weit-Vor-Winter-Schluss-Verkauf). Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach materiellem Recht entsprechen, sind jedoch unbedenklich. Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, dass ihm nicht verboten werden kann (BGH, GRUR 2008, 815 TZ 14 € Buchführungsbüro).

b)

Der Kläger hat zwar in der vorgerichtlichen Abmahnung eine Unterlassung der streitgegenständlichen Werbeaussagen in einer verallgemeinernden Fassung (ohne Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform) begehrt.

Dabei kann hier dahingestellt bleiben, ob dieses umfassende Begehren des Klägers berechtigt war. Denn die Abmahnung muss dem Schuldner nur den Weg weisen, wie er sich zu verhalten hat, damit ein Prozess vermieden wird. Dementsprechend muss die Abmahnung die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten. Dagegen ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der von ihm vorgeschlagenen Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des Schuldners, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Erklärung abzugeben (BGH, GRUR 2007, 607 juris Rn. 24 € Telefonwerbung für "Individualverträge").

c)

Die vom Beklagten in seiner Unterlassungserklärung vom 17.7.2012 formulierte Einschränkung "sofern diesen Anwendungsgebieten € nicht folgender Hinweis vorausgeht: €" entspricht offensichtlich nicht den rechtlichen Anforderungen einer hinreichenden Aufklärung.

aa)

Eine Irreführung über die Umstrittenheit gesundheitsbezogener Werbeaussagen (und eine daraus folgende Umkehr der Darlegungs- und Beweislast für die wissenschaftliche Absicherung) kommt nur dann nicht in Betracht, wenn diese Aussagen jeweils durch den klaren und unmissverständlichen Hinweis auf die Gegenmeinung abgeschwächt werden (BGH, Beschluss vom 8.5.2013, I ZR 94/09, TZ 3 € Elektromagnetisches Wechselfeld; GRUR 1991, 848, 849 € Rheumalind II; GRUR 2013, 649 TZ 32 € Basisinsulin mit Gewichtsvorteil).

bb)

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob ein den einzelnen Werbeaussagen insgesamt vorangestellter Hinweis (etwa auf der Startseite des Internetauftritts) überhaupt (wegen einer Möglichkeit, zu einzelnen Werbebehauptungen im Internetauftritt des Beklagten direkt zu gelangen) geeignet ist, eine hinreichende Aufklärung zu geben (bejahend OLG München, MD 2009, 784 juris Rn. 147, 149, 224, 253, 266; offen gelassen im Beschluss des BGH vom 8.5.2013, I ZR 94/09, TZ 2 € Elektromagnetisches Wechselfeld, betreffend die Zurückweisung einer Anhörungsrüge hinsichtlich der vom BGH zurückgewiesenen Nichtzulassungsbeschwerde). Ebenso wenig kommt es hier entscheidend darauf an, ob der Hinweis schon angesichts seiner Einleitung "Aus rechtlichen Gründen wird darauf hingewiesen, dass €" wegen einer Bagatellisierung der nachfolgenden Angaben unzureichend ist.

cc)

Der vom Beklagten übernommene Hinweis ist schon deshalb nicht klar und unmissverständlich, weil er offen lässt, für welche der nachfolgend genannten Anwendungsgebiete konkret eine wissenschaftliche Absicherung fehlt ("nicht für jeden Bereich besteht eine relevante Anzahl von gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen €"). Der angesprochene Verbraucher, der sich für eines der genannten Anwendungsgebiete interessiert, kann auch nach dem gegebenen Hinweis nach wie vor annehmen, jedenfalls für dieses Anwendungsgebiet läge eine wissenschaftliche Absicherung vor. Nach dem gegebenen Hinweis muss er dies nicht sicher ausschließen.

d)

Unter diesen Umständen musste sich der Kläger € angesichts der verbleibenden Irreführung € auf den ihm angebotenen Unterwerfungsvertrag nicht einlassen. Ersichtlich wollte sich der Beklagte jedenfalls eine aus der Mehrdeutigkeit seiner gesundheitsbezogenen Angaben folgende Werbewirkung € trotz einer insgesamt fehlenden wissenschaftlichen Absicherung € erhalten. Insoweit durfte der Kläger auch von einer fehlenden Ernsthaftigkeit der Unterwerfungserklärung ausgehen. Es hatte dem Beklagten freigestanden, ohne weitergehenden Zusatz eine Unterlassungserklärung hinsichtlich der konkreten Verletzungsform abzugeben. Die vom Beklagten abgegebene bedingte Unterwerfung war von vornherein nicht geeignet, den Streit der Parteien ohne eine gerichtliche Auseinandersetzung zu beenden.

e)

Vorliegend fehlt es weder an einer Wiederholungsgefahr noch an einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers, auch wenn er hier mit seiner Klage nur ein Unterlassen im Umfang der konkreten Verletzungsform ("jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K 1 wiedergegeben") begehrt.

aa)

Allerdings enthält die Unterlassungserklärung des Beklagten vom 17. Juli 2012 bis zu dem "Sofern-Hinweis" eine Unterwerfung, die die konkrete Verletzungsform abdeckt. Im Hinblick auf den offensichtlich unzureichenden "Sofern-Hinweis" spricht einiges dafür, dass auch eine derartige Werbung in den Kernbereich des vorliegend erstrebten Verbots der konkreten Verletzungsform fallen könnte. In diesem Falle müsste sich der Kläger schon nicht mit einer Unterwerfung zufrieden gegeben, die eine Werbung mit dem "Sofern-Hinweis" ausdrücklich vom Verbot ausnimmt und damit hinter dem hier erstrebten Verbotsbereich zurückbliebe.

bb)

Selbst wenn der "Sofern-Hinweis" letztlich doch aus dem Verbotsbereich der konkreten Verletzungsform hinausführen sollte, ist ein berechtigtes Interesse des Beklagten für eine derartige Gestaltung seiner Unterlassungserklärung nicht erkennbar. Da es ihm € wie erörtert € freigestanden hatte, eine Unterwerfung hinsichtlich der konkreten Verletzungsform ohne jede Zusätze zu erklären, wäre er dann ebenso frei gewesen, trotz einer derartigen Unterlassungserklärung nachfolgend den "Sofern-Hinweis" in seinen Internetauftritt aufzunehmen und damit den Verbotsbereich dieser Unterlassungserklärung zu verlassen. Wenn er bereits mit seiner Unterwerfungserklärung eine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich eines derart gestalteten Internetauftritts begründen wollte, um damit dem Kläger Anlass für ein diesbezügliches gerichtliches Untersagungsverfahren zu geben und ihn darauf zu beschränken, fehlt hierzu € schon angesichts des offensichtlich unzureichenden "Sofern-Hinweis" € ein berechtigtes Interesse des Beklagten. Dies gilt darüber hinaus deshalb, weil der Beklagte nach Abgabe seiner Unterlassungserklärung vom 17 Juli 2012 seinen Internetauftritt entsprechend hätte ändern müssen. Ein Interesse, seinen streitgegenständlichen Internetauftritt bis zu einer Annahmeerklärung des Gläubigers sanktionslos fortsetzen zu können, wäre keinesfalls schutzwürdig.

cc)

Auch im Hinblick auf die vorstehend erörterte Unsicherheit eines möglicherweise den Kernbereich eines Unterlassungstitels einschränkenden "Sofern-Hinweis" musste sich der Kläger € selbst angesichts des vorstehend gerichtlich nur erstrebten Verbots der konkreten Verletzungsform € nicht von vornherein mit der vom Beklagten angebotenen Unterwerfung (und einer insoweit allenfalls bestehenden bloßen Erstbegehungsgefahr hinsichtlich des mit dem "Sofern-Hinweis" vorbehaltenen Verhaltens) begnügen.

dd)

Weitergehendes folgt hier auch nicht aus einer prozessualen Vereinbarung der Parteien zu einem "Musterverfahren".

(1)

Der Hinweis der Beklagtenvertreter im Anschreiben vom 18. Juli 2012 (mit dem er die eingeschränkte Unterwerfungserklärung dem Kläger übersandte, Anlage K9) zur Vereinbarung eines solchen Musterverfahrens gegenüber dem Beklagten und zu einer Stillhaltevereinbarung mit den übrigen vom Kläger abgemahnten Osteopathen ist insoweit unergiebig. Denn danach sollte Gegenstand des Musterverfahrens "die Zulässigkeit der noch streitgegenständlichen Werbung" (also nahe liegend im Umfang der Werbung nach der ersten € auf drei Aussagen beschränkten € Unterwerfung) sein. Dies gab dem Kläger € aus der Sicht eines objektiven Empfängers € freie Hand, die vorliegende Klage einzureichen und dabei inzident den etwaigen Wegfall der Wiederholungsgefahr (durch die bedingte Unterwerfungserklärung) einer gerichtliche Prüfung zuzuführen. In der Klageerwiderung haben die Prozessbevollmächtigten des Beklagten zwar ihre Verwunderung über die auf die ursprüngliche Werbung gestützte Klage zum Ausdruck gebracht, aber auch hinsichtlich der getroffenen Absprachen nur auf einen Wegfall der Wiederholungsgefahr abgestellt, nicht auf eine weitergehende Prozessvereinbarung zu einer besonderen Ausgestaltung des Musterverfahrens (Erstbegehungsgefahr als alleiniger Streitgegenstand). Dies gilt ebenso für die Berufungsbegründung und den weiteren Schriftsatz des Beklagten vom 15. Juni 2015.

(2)

Auch der Telefonvermerk der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 25. Juli 2012 (überreicht in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, Blatt 62 der Akten) gibt keinen hinreichenden Anhaltspunkt für ein weitergehendes Verständnis. Die Aussage, "den Fall M als Musterverfahren durchzuführen", führt über die vorstehenden Ausführungen nicht hinaus. Daraus folgt deshalb auch nicht die Erklärung eines Einverständnisses des Klägers mit der Unterlassungserklärung vom 17. Juli 2012 zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr. Der Kläger hatte derartiges mit seinem Schreiben vom 6. Juli 2012 (Anlage K8) ausdrücklich in Abrede gestellt. Dass der Kläger hiervon nachfolgend abgerückt wäre, kann den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen gerade nicht entnommen werden.

(3)

Das Schreiben des Klägers vom 31. Juli 2012 bezieht sich auf ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 30. Juli 2012 und eine dort im Entwurf beigefügte Erklärung, die der Beklagte nicht vorgelegt hat. Nach dem weiteren Inhalt des Schreibens des Klägers ging es offenbar um Erklärungen der weiteren vom Kläger abgemahnten Anbieter osteopathischer Behandlungen zur Vereinbarung eines Stillhalteabkommens. Dies berührt die Gestaltung des vorliegenden "Musterverfahrens" nicht.

f)

Eine Verjährung hat das Landgericht zutreffend verneint (LGU Seite 16 f). Hierauf wird Bezug genommen. Die Berufung tritt dem nicht näher entgegen.

II.

War die Abmahnung des Klägers mithin jedenfalls im Umfang der konkreten Verletzungsform berechtigt, hat das Landgericht auch den Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten (weitgehend) zutreffend bejaht, § 12 Abs. 2 UWG, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 291 BGB.

1.

Selbst wenn die in der Abmahnung weitergehend verallgemeinernd geforderte Unterwerfung insoweit unberechtigt gewesen wäre, soll deshalb kein Anlass zu einem Abzug bestehen, weil die Formulierung der Unterwerfungserklärung grundsätzlich Sache des Schuldners sei (so Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage, § 12 Rn. 1.96 b). Unabhängig davon kommt jedenfalls bei der Abmahnkostenpauschale eines Wettbewerbsverbandes eine Kürzung nicht in Betracht (BGH, GRUR 2009, 413 TZ 31 € Erfokal-Kapseln; Bornkamm, aaO, § 12 Rn. 1.96 b, 1.99 mwN).

2.

Allerdings können Zinsen entsprechend dem Rechtsgedanken des § 187 Abs. 1 BGB erst nach Ablauf des Tages der Klagezustellung verlangt werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 291 Rn. 6, § 286 Rn. 35), hier also erst ab dem 26. Februar 2012.

C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Die Entscheidung folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung und sie beruht auf den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalles.

KG:
Urteil v. 19.06.2015
Az: 5 U 120/13