Landgericht Hamburg:
Urteil vom 4. Januar 2005
Aktenzeichen: 312 O 753/04

(LG Hamburg: Urteil v. 04.01.2005, Az.: 312 O 753/04)

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 22.09.2004 wird bestätigt.

Die Antragsgegnerinnen haben auch die weiteren Kosten des Verfahrens wie Gesamtschuldner zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellerin ist ein weltweit tätiges Unternehmen, das Parfümprodukte der Marken €Parfüm L€, €Prafüm N€, €Parfüm C€, €Parfüm JS€, €Parfüm J!€, €Parfüm D€, €Parfüm VW€ und €Parfüm JL€ herstellt und vertreibt.

Die Antragstellerin ist u.a. Inhaberin der beim deutschen Patent- und Markenamt für die Warenklasse 03 (Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer) registrierten Wortmarke €Parfüm J!€.

Die Antragsgegnerin zu 1.) betreibt gemeinsam mit der Antragsgegnerin zu 2.) € ihrer Zweigniederlassung in Deutschland € unter der Domain www.....de eine Handelsplattform, die ihren Nutzern die Möglichkeit eröffnet, Waren verschiedenster Art zum Kauf gegen ein Höchstgebot (Internetauktion) bzw. einen Festpreis (€Sofort-Kaufen€) anzubieten bzw. solche Waren zu erwerben. Zum Verkauf und Erwerb von Waren auf der Handelsplattform www.....de hat jeder Nutzer der Plattform zunächst ein Nutzerkonto zu eröffnen, wobei diverse persönliche Daten des Nutzers gespeichert werden und der Nutzer ein Pseudonym wählen muss, unter dem er seine Käufe und Verkäufe bei www.....de tätigen möchte. Die Klardaten hinter einem Pseudonym erfahren die Partner einer bei www.....de durchgeführten Transaktion für gewöhnlich erst am Ende einer Internetauktion bzw. nachdem sich der Käufer entschieden hat, einen Artikel im Wege der Option €Sofort-Kaufen€ zu erwerben. Eine Kommunikation zwischen Verkäufer und Interessent ist jedoch im Wege der Funktion €Frage an den Verkäufer€ auch schon während der Laufzeit des Angebotes möglich.

Zum Verkauf einer Ware füllt der Anbieter bei www.....de ein sog. Verkaufsformular aus, in dessen Rahmen er u.a. die zu verkaufende Ware einer Kategorie zuordnen, bezeichnen, näher beschreiben, ggf. mit Bildern versehen und den Preis und die Dauer des Angebots festlegen muss. Bei der Einstellung eines Angebotes in die Kategorie €Parfüm€ kann der Anbieter sein Angebot einer Unterkategorie zuordnen, wobei diese Unterkategorien den gängigen Markennamen entsprechen:

Hat der Anbieter alle notwendigen und von ihm gewünschten Daten bzgl. seiner Ware in das Verkaufsformular eingegeben und kontrolliert, übermittelt er diese Daten zum Server der Antragsgegnerinnen. Dort werden die Daten in einer SAP-Datenbank gespeichert und automatisch um von den Antragsgegnerinnen stammende Angaben (Logos, rechtliche und praktische Hinweise, Links zu weiterführenden Themen etc.) ergänzt. In dieser Form wird das Angebot dann unmittelbar für alle Besucher von www.....de sichtbar.

Die Antragsgegnerinnen erhalten für das Einstellen eines Artikels eine Einstellgebühr, die sich nach dem Startpreis des Angebots bzw. dem €Sofort-Kaufen€-Preis richtet. Bei einem erfolgreichen Verkauf erhalten die Antragsgegner zudem eine am Verkaufserlös orientierte Verkaufsprovision.

Der...-Nutzer €Nutzer j€ stellte am 28.07.2004 gegen 23:50 in die Kategorie Beauty & Gesundheit -> Parfum -> Herren -> Parfüm J unter der Nr.......73 eine Flasche Parfum zum Verkauf in die Handelsplattform www.....de ein. Nutzer von www.....de konnten im Rahmen dieses €Sofort-Kaufen€-Angebotes mindestens zwei Flaschen des angebotenen Parfums gegen Zahlung von jeweils 19,00 EUR zzgl. 2,50 EUR Versandkosten erwerben. Der Nutzer €Nutzer j€ bezeichnete sein Angebot in der sog. Angebotsbezeichnung wie folgt: €Lieben sie den Duft von Parfüm J homme€€ und machte in der Angebotsbeschreibung folgende nähere Angaben zu seinem Angebot:

€Sie lieben den Duft von Parfüm J homme€ Dann sind sie hier genau richtig!€ Warum wollen sie bei einem Namhaften Parfumunternehmen für 75 ml EdT 42.00 € bezahlen€€€ Hier bekommen sie diesen Duft als Eau de Parfum für sagenhafte 19.00 € mit einem Inhalt von 100 ml! LR bennante diesen Duft Parfüm S. Das dargestellte Bild zeigt den Flacon, wobei die farbliche Darstellung gegenüber dem Parfüm abweichen kann.€

Der Anbieter €Nutzer j€, der seit dem 01.04.1999 Nutzer von www.....de ist und in dieser Zeit zumindest 238 Transaktionen durchführte, hat ausweislich seiner Angebotshistorie am 27. und 28.07.2004 16 weitere Parfumimitate (€Lieben sie den Duft von...€) zum Preis von jeweils 19 EUR angeboten und diese auch erfolgreich verkaufen können.

Mit Schreiben vom 30.07.2004 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 2.) u.a. wegen des Angebotes des Anbieters €Nutzer j€ erfolglos ab, woraufhin die Antragstellerin am 22.09. 2004 einen Beschluss erwirkte, mit welchem den Antragsgegnerinnen im Wege einer einstweiligen Verfügung bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde,

im geschäftlichen Verkehr unter ihrer Homepage www.....de die in den Feldern €Artikelbezeichnung€ und €Beschreibung€ eingestellten Inhalte des bereits oben dargestellten Angebotes Nr.......73 in ihrer Gesamtheit zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen.

Hiergegen wenden sich die Antragsgegnerinnen mit ihrem Widerspruch vom 14.12.2004, zu dessen Begründung sie vortragen, dass die einstweilige Verfügung vom 22.09.2004 zu Unrecht ergangen sei.

Die Unrechtrechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung ergebe sich schon daraus, dass es an der Erstbegehungsgefahr fehle, denn auch nach der Rspr. des BGH in der €Ricardo€-Entscheidung sei es einem Unternehmen, welches - wie die Antragsgegnerinnen € im Internet eine Plattform für Fremdversteigerungen betreibe, nicht zuzumuten, jedes Angebot vor der Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Ein Auktionshaus müsse vielmehr erst dann, wenn es auf eine Rechtsverletzung hingewiesen werde, Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Rechtsverletzungen komme. Wenngleich die Rspr. des BGH - nach dem Verständnis der Antragsgegnerinnen - die Wertungen des TDG nicht zutreffend berücksichtige, so sei sie doch jedenfalls so zu verstehen, dass eine Abmahnung zwar Prüfungspflichten für die Zukunft auslöse, der Plattformbetreiber aber für das € die Abmahnung auslösende € Angebot jedenfalls nicht verantwortlich gemacht werden könne. Daher habe die Abmahnung des Angebotes des...-Nutzers €Nutzer j€ durch die Antragstellerin für die Antragsgegnerinnen lediglich eine haftungskonkretisierende Wirkung gehabt, indem sie von der angeblichen Wettbewerbswidrigkeit des fraglichen Angebotes in Kenntnis gesetzt worden seien. Eine Verantwortlichkeit eines Internetauktionshauses für rechtswidrige Angebote seiner Nutzer könne daher erst dann angenommen werden, wenn ein Nutzer ungehindert ein Angebot einstellen könne, welches mit einem bereits abgemahnten Angebot identisch sei. Hierzu sei es im streitgegenständlichen Fall jedoch nicht gekommen, da die Antragsgegnerin zu 1.) nach der Abmahnung durch die Antragstellerin vom 30.07.2004 eine umfassende Vorsorge getroffen habe, um die Wiedereinstellung identischer Angebote zu verhindern. So hätten die Antragsgegnerinnen - entsprechend der Beschlussverfügung - automatische Schlagwortfilter eingesetzt, welche in gewissen Zeitabständen neue Angebote nach deren Veröffentlichung auf die folgenden Textbestandteile hin untersuchten:

€ €Lieben sie den Duft von Parfüm J homme€€

€ €Sie lieben den Duft von Parfüm J Homme€€

€ €Namhafte Parfümunternehmen€

€ €Hier bekommen Sie diesen Duft€

€ €LR benannte diesen Duft Parfüm S€

Mit der Verwendung derartiger Filter sei es der Antragsgegnerin zu 1.) in der Vergangenheit gelungen, eine Einstellung weiterer Angebote, die mit dem streitgegenständlichen Angebot identisch sind, zu verhindern, so dass sie der Antragstellerin auch keine Veranlassung zu weiteren Beanstandungen gegeben habe. Da die Antragsgegnerin zu 1.) auch weiterhin entsprechend vorgehe, würden auch in Zukunft von der Beschlussverfügung der Kammer erfasste Angebote zuverlässig ausgesondert, so dass es an einer Erstbegehungsgefahr fehle.

Eine Erstbegehungsgefahr ergebe sich auch nicht daraus, dass die Antragsgegnerinnen bislang eine Verpflichtung zur Durchsuchung der Auktionsplattform www.....de auf bestimmte rechtswidrige Angebote in Abrede gestellt haben. Es habe sich hierbei lediglich um Aussagen im Rahmen der Rechtsverteidigung gehandelt, nicht jedoch um eine Berühmung der Gestalt, trotz der Abmahnung durch die Antragstellerin auch tatsächlich keinerlei Maßnahmen zur zukünftigen Verhinderung identischer Rechtsverletzungen zu treffen bzw. weiterhin treffen zu wollen. Nach der Rspr. des BGH (GRUR 2001, 1174, 1175) könne den Antragsgegnerinnen nicht ohne weiteres unterstellt werden, sie würden eine gerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtslage geklärt würde, nicht beachten, weil sie sich gegen einen Anspruch, den sie für unbegründet halten, verteidigten.

Weiterhin ergebe sich die Unrechtmäßigkeit der einstweiligen Verfügung daraus, dass für die Antragsgegnerinnen keine Teilnehmerhaftung begründet werden könne. Eine Teilnehmerhaftung der Antragsgegnerinnen scheitere bereits daran, dass diese nicht vorsätzlich handeln würden. Die Antragsgegnerinnen hätten vielmehr umfassende Vorsorgemaßnahmen getroffen, um die Wiedereinstellung eines einmal abgemahnten Angebotes in Zukunft zu verhindern, so dass selbst von einem bedingt vorsätzlichen Handeln der Antragsgegnerinnen keine Rede sein könne. Überdies erschiene es bereits fragwürdig, ob ein bedingter Vorsatz überhaupt geeignet sei, eine Verantwortlichkeit eines Auktionsplattformbetreibers zu begründen: Indem der BGH in seiner €Ricardo€-Entscheidung auf ein Erfordernis positiver Kenntnis seitens des Auktionsplattformbetreibers abstelle, knüpfe er zwangsläufig an direkten Vorsatz an und verneine damit im Rahmen der Teilnehmerverantwortlichkeit zugleich Pflichten des Plattformbetreibers zu einer aktiven Kenntnisverschaffung bzgl. der einzelnen Verkaufsangebote der Nutzer. Selbst wenn man einen bedingten Vorsatz genügen lassen wolle, so sei nach dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen zu berücksichtigen, dass dieser auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen müsse. Rechtswidrig seien jedoch nur solche Angebote, die mit dem streitgegenständlichen Angebot identisch seien und im geschäftlichen Verkehr erfolgten. In Bezeichnung und Artikelbeschreibung mit dem streitgegenständlichen Angebot identische Angebote seien dann nicht wettbewerbswidrig, wenn sie nicht im geschäftlichen Verkehr erfolgten, es sich also beispielweise um ein einmaliges Angebot eines rein privat handelnden...-Nutzers handele. Daher müsse jedes inhaltlich mit dem streitgegenständlichen Angebot identische Angebot auch künftig darauf überprüft werden, ob der Anbieter im geschäftlichen Verkehr handele. Die einmalige Abmahnung durch die Antragstellerin bzgl. des streitgegenständlichen Angebotes könne daher bei den Antragsgegnerinnen keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit eines jeden inhaltlich identischen Angebotes beliebiger Nutzer herbeiführen.

Eine durch die Abmahnung bzgl. des streitigen Angebotes begründete positive Kenntnis der Antragsgegnerinnen von der Rechtswidrigkeit jeglicher inhaltlich identischer Folgeangebote lasse sich auch nicht mit der Entscheidung €Pressehaftung II€ des BGH (WRP 1992, 640 ff.) belegen, weil die von der Entscheidung erfassten Werbeinserate immer gewerblich seien, so dass auch immer ein Handeln im geschäftlichen Verkehr anzunehmen sei und der BGH daher auch ohne weiteres von positiver Kenntnis der Rechtswidrigkeit zukünftiger Fälle habe ausgehen können.

Da die Antragsgegnerinnen aufgrund des Erfordernisses eines Handelns im geschäftlichen Verkehrs letztlich doch in jedem Einzelfall überprüfen müssten, ob es sich um einen wettbewerbsrechtlich neutralen, einmaligen Privatverkauf handele oder nicht, stelle sich weiterhin die Frage nach der Zumutbarkeit derartiger Prüfungen. Diese Frage habe auch der BGH in seiner €Ricardo€-Entscheidung noch nicht beantwortet, weil er die Frage, ob der Anbieter im dortigen Fall im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe, nicht entschieden, sondern die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen habe. Müssten die Antragsgegnerinnen zukünftig in jedem Einzelfall beurteilen, ob der einzelne Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe, so könne diese rechtliche Beurteilung in aller Regel nur auf Basis des bisherigen Verkaufsverhaltens des jeweiligen Nutzers vorgenommen werden. Habe ein Nutzer beispielsweise bereits vielfach Produkte einer bestimmten Kategorie verkauft, so wäre dieses ein Indiz für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Die Antragsgegnerinnen tragen vor, dass sie daher zusätzlich zu der vom BGH in der €Ricardo€-Entscheidung geforderten Prüfung von Angebotstext und Angebotsbeschreibung dazu gezwungen wären, anhand von Indizien zu überprüfen, ob der jeweilige Anbieter im geschäftlichen Verkehr handelt. Nach der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist schon die vom BGH in der €Ricardo€-Entscheidung postulierte Prüfpflicht der Auktionsplattformbetreiber im Hinblick auf die Wertung der §§ 8 ff. TDG bzw. der Art. 12 ff. E-Commerce-RL bedenklich. Jede weitere Prüfpflicht übersteige auch bei einem Zugrundelegen der Argumentation des BGH in der €Ricardo€-Entscheidung die Grenze der Zumutbarkeit. Die Auferlegung weiterer Prüfpflichten sei speziell vor dem Hintergrund des in Art. 15 I der E-Commerce-RL niedergelegten Verbots allgemeiner Kontrollpflichten nicht haltbar.

Da den Antragsgegnerinnen keine Prüfpflichten im Hinblick auf ein Handeln eines einzelnen Anbieters im geschäftlichen Verkehr oblägen, könne sich ein Unterlassungsanspruch in Fällen wie dem vorliegenden nur auf zukünftige Angebote eines konkreten Nutzers € im hier zu entscheidenden Fall also auf Angebote des Nutzers €Nutzer j€ beziehen.

Nach Auffassung der Antragsgegnerinnen komme es jedoch auf die Frage nach der Störer- bzw. Teilnehmerverantwortlichkeit der Antragsgegnerinnen im vorliegenden Fall letztlich gar nicht an, da es bereits an einem Wettbewerbsverstoß des Anbieters €Nutzer j€ im Rahmen des streitgegenständlichen Angebots (Nr.......73) fehle.

Der Anbieter €Nutzer j€ weise im Rahmen des streitgegenständlichen Angebots lediglich darauf hin, dass Kaufinteressenten einen vergleichbaren Duft, nicht aber das Produkt €Parfüm J! Homme€ zu einem besonders günstigen Preis erwerben können. Der Anbieter €Nutzer j€ habe ausweislich der streitgegenständlichen Angebotsbeschreibung nicht das Produkt €Parfüm J! Homme€, sondern das Eau de Parfum €Parfüm S€ angeboten. Die vom Anbieter €Nutzer j€ vorgenommene Beschreibung des Duftes von €Parfüm S€ anhand des Duftes von €Parfüm J! Homme€ sei ohne ein Hinzutreten weiterer wettbewerbswidriger Merkmale nicht per se wettbewerbswidrig. Auch beim Kauf eines Parfüms in einer regulären Parfümerie frage das Personal jedenfalls den nicht auf ein bestimmtes Produkt festgelegten Käufer nach anderen von ihm geschätzten Produkten, um so die gewünschte Duftrichtung festzulegen. Da es zu jeder Duftrichtung verschiedene Düfte gebe, stelle auch für einen Käufer in einer herkömmlichen Parfümerie der Preis ein Kriterium seiner Auswahl dar. Letztlich werbe auch der Anbieter €Nutzer j€ in seinem Angebot nur mit einem günstigen Preis für einen Duft, der dem Duft des Produktes €Parfüm J! Homme€ ähnlich sei.

In seiner €Genealogie der Düfte€€Entscheidung (NJW 2004, 1951) habe der BGH hervorgehoben, dass eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens i.S.v. § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG voraussetze, dass der angesprochene Verkehr mit der vergleichenden Nennung der eigenen Produkte und der Produkte des fremden Herstellers die Vorstellung verbinde, deren guter Ruf werde auf die beworbenen Produkte übertragen. Dieses sei nach der Rspr. des BGH in der genannten Entscheidung und auch in der €Vergleichen Sie€-Entscheidung (BGH, NJW 1999, 948) jedoch nur dann der Fall, wenn über die bloße Nennung der Marke, des Handelsnamens oder anderer Entscheidungskennzeichen eines Mitbewerbers hinaus Umstände hinzutreten, die den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung begründen könnten. Gerade diese Voraussetzung fehle hier jedoch, da der Duft €Parfüm S€ vom Anbieter €Nutzer j€ vor allem über einen Preisvergleich beworben worden sei und es nach der Rspr. des BGH in der €Vergleichen Sie€-Entscheidung im Wesen eines jeden Preisvergleiches liege, dass er zu Lasten derjenigen Mitbewerber gehe, die ihre Produkte teurer anbieten. Der Verkehr sehe deshalb in einem Preisvergleich allein noch keine Herabsetzung oder Verunglimpfung der teureren Mitbewerber, so dass der Tatbestand des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG hier nicht verwirklicht sei.

Ebenso liegt nach dem Vortrag der Antragsgegnerinnen kein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG vor, da die Produkte €Parfüm S€ und €Parfüm J! Homme€ der gleichen Bedarfsdeckung und Zweckbestimmung dienten.

Des Weiteren könne nach der Überzeugung der Antragsgegnerinnen im streitgegenständlichen Angebot auch kein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG gesehen werden. Der vom Anbieter €Nutzer j€ vorgenommene Vergleich gehe nicht über einen Hinweis auf die Vergleichbarkeit der Düfte hinaus. Das angebotene Produkt €Parfüm S€ werde mit dem Produkt €Parfüm J! Homme€ weder gleichgesetzt noch als dessen Nachahmung angeboten.

Dass es zwischen dem Eau de Parfum €Parfüm S€ und dem Eau de Toilette €Parfüm J! Homme€ tatsächlich zu Verwechslungen im Verkehr gekommen sei, habe die Antragstellerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Die Abbildung des von dem Anbieter €Nutzer j€ beworbenen Eau de Parfum gleiche nicht annähernd dem Flakon von €Parfüm J! Homme€, so dass auch keine Imitation des Flakons von €Parfüm J! Homme€ vorliege. Eben so wenig handele es sich um eine Nachahmung des eigentlichen Eau de Toilette €Parfüm J! Homme€ selbst, da der Anbieter €Nutzer j€ ausweislich seiner Angebotsbeschreibung nur auf eine Vergleichbarkeit des Duftes hinweise.

Schließlich sei in dem streitgegenständlichen Angebot auch keine Rufausbeutung im Sinne des § 4 Nr.9b UWG zu sehen. Schon unter der Geltung des alten UWG sei eine offene Anlehnung nicht stets wettbewerbswidrig gewesen. Dieses habe im vorliegenden Fall umso mehr zu gelten, da der Verkäufer, der sein Angebot ausschließlich im Internet anbiete, dem Kunden das zu verkaufende Produkt zu beschreiben, um ihm einen ungefähren Eindruck des zu erwerbenden Duftes zu vermitteln. Der Vergleich mit einem Markenparfüm sei für einen reinen Internetanbieter unentbehrlich, denn generische Begriffe wie €zitronig€, €blumig€, €herb€ etc. seien durchgehend zu unbestimmt, um dem Kunden eine genauere Vorstellung eines Duftes zu vermitteln.

Die Antragsgegnerinnen beantragen,

die einstweilige Verfügung vom 22.09.2004 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt Bestätigung der einstweiligen Verfügung.

Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Der zulässige Widerspruch ist nicht begründet. Die einstweilige Verfügung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Widerspruchsvorbringens als zu Recht ergangen.

In dem streitgegenständlichen Angebot ist - entgegen der Annahme der Antragsgegnerinnen - jedenfalls ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG zu sehen.

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG ist ein Vergleich unzulässig, wenn er eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt. Wie diese Darstellung erfolgt, spielt keine Rolle, denn entscheidend ist allein, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen, das Produkt sei eine Imitation oder Nachahmung eines fremden Produktes (vgl. Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004, § 6 Rdnr. 82.). Dieses ist hier der Fall. Es ist davon auszugehen, dass es den angesprochenen Verkehrskreisen beim Erwerb eines Parfums ganz überwiegend und nahezu ausschließlich auf den Duft als solchen ankommt. Mögen die Verkehrskreise auch dem Flakon, dem Namen und dem Image eines Parfums eine gewisse zusätzliche Wertschätzung entgegenbringen, so richtet der Verkehr sein Hauptaugenmerk unzweifelhaft auf den Duft selbst.

Indem der Anbieter €Nutzer j€ in seinem Angebot die Frage €Sie lieben den Duft von Parfüm J homme€€ stellt und ergänzend ausführt: €Dann sind sie hier genau richtig!€ Warum wollen sie bei einem Namhaften Parfumunternehmen für 75 ml EdT 42.00 € bezahlen€€€ Hier bekommen sie diesen Duft als Eau de Parfum für sagenhafte 19.00 € mit einem Inhalt von 100 ml€, macht der Anbieter €Nutzer j€ den angesprochenen Verkehrskreisen, die sich für den Duft von €Parfüm J! Homme€ interessieren, deutlich, dass sie €diesen€ Duft € folglich eine Imitation oder Nachahmung von €Parfüm J! Homme€ € im Rahmen dieses Angebotes zu einem günstigeren Preis erwerben können.

Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass der Anbieter sein Angebot in die Kategorie Beauty & Gesundheit -> Parfum -> Herren -> Parfüm J eingestellt hat, obwohl er es unproblematisch, wenn es ihm tatsächlich nicht auf die Hervorhebung der Imitation bzw. Nachahmung von €Parfüm J! Homme€ angekommen wäre, auch in die ebenfalls bei www.....de verfügbare Kategorie Beauty & Gesundheit -> Parfum -> Herren -> Sonstige hätte einstellen können:

Anders als die Antragsgegnerinnen vortragen, kam es dem Anbieter €Nutzer j€ also nicht darauf an, den Duft €Parfüm S€ als eigenständiges Produkt zu verkaufen und zu dessen besserer Beschreibung und im Wege eines Preisvergleiches auf den Duft der Antragstellerin Bezug zu nehmen. Der Anbieter €Nutzer j€ wollte sich vielmehr mit seinem Angebot an jene Interessenten wenden, die eigentlich das Produkt €Parfüm J! Homme€ erwerben wollten, aufgrund des geringeren Preises jedoch auch bereit waren, eine Nachahmung bzw. Imitation zu erwerben.

Eine andere Bewertung des streitgegenständlichen Angebotes ergibt sich auch nicht aus der €Genealogie der Düfte€-Entscheidung des BGH. Der Unterschied zwischen dem Sachverhalt, über den der BGH zu befinden hatte, und dem Sachverhalt in diesem Fall besteht darin, dass im vorliegenden Fall nicht nur eine Grobeinteilung von Duftnoten anhand von Markenparfums vorgenommen wird, um den Kundenwunsch nach einem in der Duftnote mit einem Markenparfüm grob vergleichbaren Produkt zu befriedigen (vgl. BGH, NJW 2004, 1951, 1953), sondern insbesondere durch die Verwendung des Satzes €Hier bekommen sie diesen Duft als Eau de Parfum für sagenhafte 19.00 € mit einem Inhalt von 100 ml€ der Eindruck beim Interessenten erweckt werden soll, dass es sich um den selben Duft, mithin um eine 100 %-ige Nachahmung oder Imitation von €Parfüm J! Homme€ handelt. Im vorliegenden Fall handelt es sich folglich um einen € wenn auch geschickt formulierten - €offenen Hinweis€ auf den Nachahmungscharakter des beworbenen Produktes. Hinzu kommt, dass der Duftvergleich nicht € wie im vom BGH zu entscheidenden Fall - gegenüber Großhändlern, sondern gegenüber Endverbrauchern vorgenommen wird (vgl. BGH, NJW 2004, 1951, 1953 f.).

Zwischen dem Anbieter €Nutzer j€ und der Antragstellerin besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Das geschäftsmäßige Handeln des Anbieters €Nutzer j€ ergibt sich jedenfalls daraus, dass der Anbieter - ausweislich seiner Angebotshistorie - am 27. und 28.07.2004 16 weitere Parfümimitate zum Preis von jeweils 19 EUR (€Lieben sie den Duft von...€) angeboten und diese auch verkauft hat. Wenn nach der Rspr. des BGH selbst derjenige, der nur Gegenstände in einer Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiter zu veräußern, bereits im geschäftlichen Verkehr handelt (vgl. BGH, GRUR 2004, 860, 863), muss dieses für den Anbieter €Nutzer j€ umso mehr gelten, hat dieser doch offenbar größere Mengen Parfum eingekauft, um diese mit Gewinn bei www.....de abzusetzen. darüber hinaus ist bereits das hier streitgegenständliche Angebot als solches als gewerblich anzusehen, da es Neuware betrifft und sich nicht auf ein Einzelstück beschränkt.

Für dieses wettbewerbswidrige Verhalten des Anbieters €Nutzer j€ sind die Antragsgegnerinnen auch als Störerinnen verantwortlich. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerinnen kommt es dabei für ihre Störerhaftung nicht darauf an, ob die Antragsgegnerinnen in der Absicht handeln, den Wettbewerb der auf ihrer Internetplattform in Erscheinung tretenden Anbieter zu fördern. Davon abgesehen liegt diese Wettbewerbsförderungsabsicht auch vor, da die Antragsgegnerinnen diesen Anbietern ihre Internetplattform www.....de im eigenen Provisionsinteresse zur Verfügung stellen.

Auch unter Berücksichtigung einer grundsätzlichen Einschränkung der Störerhaftung auf die Verletzung einer Prüfungspflicht ist von einer Haftung Dritter für fremde wettbewerbswidrige Handlungen, die von ihnen wesentlich und adäquat kausal gefördert werden, jedenfalls dann auszugehen, wenn der Dritte von der rechtswidrigen Handlung Kenntnis erlangt und gleichwohl an dieser Rechtsverletzung weiter mitwirkt. Zwar haben die Antragsgegnerinnen aufgrund entsprechender Informationen von Seiten der Antragstellerin die beanstandeten Angebote regelmäßig gelöscht, gleichwohl haben die Antragsgegnerinnen in Kenntnis der bereits erfolgten Rechtsverletzung nichts unternommen, um kerngleiche Verstöße künftig zu unterbinden. Sie haben vielmehr ihre Internetplattform weiterhin für das Einstellen beliebiger Angebote offen gehalten.

Der Störerhaftung der Antragsgegnerinnen stehen auch die Haftungsprivilegierungen des TDG nicht entgegen. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, findet die Haftungsprivilegierung des § 11 TDG keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dieses kommt im Wortlaut des § 11 S. 1 TDG nur insofern zum Ausdruck, dass dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters die Rede ist. Damit ist nach der Rspr. des BGH in der €Ricardo€-Entscheidung lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen, wohingegen § 11 TDG nichts darüber besagt, ob ein Diensteanbieter nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die Rechte eines Dritten verletzt (vgl. m.w.N.: BGH, GRUR 2004, 860, 862 f.).

Demnach kann - nach Kenntniserlangung von einem Rechtsverstoß - auch derjenige, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Rechtsverletzung beiträgt, als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Dieses bedeutet, dass die Antragsgegnerinnen immer dann, wenn sie € wie im hier zu entscheidenden Fall - auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sind, nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich beenden oder für den weiteren Abruf sperren müssen (vgl. § 11 S. 1 Nr. 2 TDG). Sie müssen vielmehr auch - im Rahmen des Zumutbaren - Vorsorge dafür treffen, dass kerngleiche Rechtsverstöße zukünftig unterbleiben.

Hierfür genügt es nicht, dass die Antragsgegnerseite die von ihr bereits veröffentlichten Angebote in gewissen Zeitabständen € reaktiv - mit einem Filterverfahren auf Wiederholungen des gerügten Rechtsverstoßes hin untersucht. Um derartige Wiederholungen möglichst zu vermeiden, kann die Antragstellerin vielmehr verlangen, dass entsprechende Maßnahmen bereits vor Veröffentlichung der Angebote ergriffen werden, dass mithin eine präventive Kontrolle stattfindet. Die Weigerung der Antragsgegnerseite, eine derartige Vorabkontrolle durchzuführen, begründet die Begehungsgefahr und damit den gegen die Antragsgegnerinnen gerichteten Unterlassungsanspruch der Antragstellerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 04.01.2005
Az: 312 O 753/04