Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg:
Urteil vom 2. Oktober 2001
Aktenzeichen: 8 S 399/01

(VGH Baden-Württemberg: Urteil v. 02.10.2001, Az.: 8 S 399/01)

1. Der Anspruch auf Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts ist in einem selbständigen Erlassverfahren geltend zu machen und gegebenenfalls im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Deshalb lässt das Vorliegen der Ermäßigungsvoraussetzungen die Rechtmäßigkeit eines das ungekürzte Entgelt festsetzenden Heranziehungsbescheides unberührt.

2. Eine Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts kommt in Betracht, wenn es 1 vT des Umsatzes oder 3 vT des Roherlöses des Entgeltpflichtigen übersteigt (wasserintensive Produktion) und den Gewinn um größenordnungsmäßig 5% mindert (Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit).

3. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, bestimmt sich bei beherrschten Unternehmen oder bei Unternehmen, die das Wasserentnahmeentgelt aufgrund vertraglicher Verpflichtung ihrer Aktionäre unmittelbar auf diese abwälzen können, nach deren betrieblichen Daten ("übergeordnete Ebene").

Tatbestand

Die Klägerin, die im Stadtgebiet der Beklagten ein aus mehreren Blöcken bestehendes Kraftwerk betreibt, erstrebt die Ermäßigung des von ihr für die Entnahme von Kühlwasser aus dem Rhein für das Jahr 1999 zu entrichtenden Wasserentnahmeentgelts auf ein Zehntel.

Die Klägerin ist ein Unternehmen zur Erzeugung von Strom und Fernwärme, dessen Grundkapital von 130 Mio. DM zu 40 % von der zum Beteiligungsbereich der RWE AG gehörenden Pfalzwerke AG, zu 32 % von der EnBW AG und zu 28 % von der RHE AG, einer Tochtergesellschaft der MVV AG, gehalten wird. In der Aktionärsvereinbarung vom 31.1.1979 in der Fassung der Änderungsvereinbarung vom 28.9.1998 wird sie als "gemeinschaftliches Erzeugerwerk" bezeichnet, dem die Aufgabe zukommen, "an seinem Standort Mannheim-Neckarau elektrische Energie unter Ausnutzung der Vorteile, die eine von den Partnern gemeinsam betriebene Erzeugung bietet, so wirtschaftlich wie möglich zu den jeweiligen Kosten für Leistung und Arbeit bereitzustellen." Die Aktionärspartner sichern sich gegenseitig ein Verhalten zu, durch das die Existenz der Klägerin unter Wahrung der Unternehmensziele der Partner gesichert bleibe. Nach § 1 der Vereinbarung gelten folgende Lieferungs- und Abrechnungsgrundsätze:

"1. Die Berechnung aller Lieferungen im Rahmen dieser Vereinbarung erfolgt zu Preisen, die die Aufwendungen einschließlich einer angemessenen Verzinsung des Grundkapitals decken. Einzelheiten sind von den Partnern in besonderen Abrechnungsbestimmungen einvernehmlich festzulegen.

2. Jeder Partner hat Anspruch auf einen seinem Anteil am Grundkapital des GKM entsprechenden Teil der installierten nutzbaren Drehstromgesamtleistung, d. h. die Drehstrom-Engpassleistung der Erzeugeranlagen abzüglich des Eigenbedarfs und der Umspannverluste.

Von jedem Partner ist ein seinem Grundkapitalanteil entsprechender Teil der Jahresfestkosten für die gesamte Drehstromleistung als Vergütung zu zahlen. Grundlage für die Ermittlung der Jahresfestkosten ist die Gewinn- und Verlustrechnung des GKM. Die Jahreskosten umfassen alle in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Aufwendungen, vermindert um alle Erträge, die nicht aus der Lieferung elektrischer Leistung und Arbeit erzielt wurden, einschließlich der Zuweisung zu den Rücklagen und einer angemessenen Dividende zur Verzinsung des Grundkapitals. Als Gegenleistung für die bezogene elektrische Arbeit und Wärme sind die Aufwendungen für die eingesetzten Brennstoffe zu ersetzen.

Die Partner vergüten die Jahreskosten entsprechend dem Geldbedarf der Gesellschaft ..."

Gegenstand des Unternehmens ist nach der Satzung der Klägerin vom 6.12.1995 der Bau und Betrieb eines Großkraftwerks in Mannheim-Neckarau, in dem für die Aktionäre elektrische Energie und Wärme wirtschaftlich erzeugt werden sollen. Sie darf Energie in deren Versorgungsgebiete und an sonstige Energieabnehmer nur mit Zustimmung ihrer drei Aktionäre liefern. Demgemäß beliefert die Klägerin neben ihren Anteilseignern nur die Deutsche Bahn AG mit Einphasenbahnstrom, der etwa 12 % ihrer Stromabgabe ausmacht. Ferner versorgt sie über die RHE AG die Städte Mannheim und Heidelberg mit Fernwärme und stellt benachbarten Industrieunternehmen Prozessdampf zur Verfügung. Im Jahre 1999 entnahm sie dem Rhein 911.674.000 m³ Wasser zu Kühlzwecken und leitete es nach Gebrauch und Aufbereitung wieder dem Rhein zu.

Am 11.5.1998 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, das Wasserentnahmeentgelt für die Entnahme von Oberflächenwasser aus dem Rhein um 90 % zu ermäßigen. Sie verwies zum einen auf die durch das Haushaltsstrukturgesetz 1998 eingeführte Verdoppelung des Wasserpfennigs (auf zwei Pfennige pro m3), womit für das laufende Jahr ein Gesamtbetrag von etwa 22,5 Mio. DM zu erwarten sei. Sie machte andererseits auf die infolge der Liberalisierung des Strommarktes durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.4.1998 (BGBl. I S. 730) veränderten Rahmenbedingungen im Stromversorgungsbereich aufmerksam und stellte ihre spezifische Situation als reines Erzeugungsunternehmen ohne eigenes Verteilernetz und ohne Kühlturm dar. Dieser später noch näher begründete Antrag blieb zunächst unbeschieden.

Mit Bescheid vom 2.3.1999 setzte die Beklagte das Wasserentnahmeentgelt für das Jahr 1998 bezüglich des dem Rhein entnommenen Kühlwassers auf DM 21.422.061,48 und die zum 1.6. sowie 1.12.1999 zu zahlenden Vorausleistungen auf jeweils DM 10.848.994,79 fest. Hiergegen erhob die Klägerin am 22.3.1999 Widerspruch und beantragte eine Ermäßigung des Entgelts um 90 % für das Jahr 1999. Über den Widerspruch wurde nicht entschieden.

Die Klägerin hat am 1.10.1999 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben und zunächst beantragt, den Bescheid vom 2.3.1999 aufzuheben, soweit er Vorauszahlungen festsetze, die DM 1.209.067,13 überschritten. Während des Klageverfahrens setzte die Beklagte mit Bescheid vom 2.8.2000 das Wasserentnahmeentgelt für das Jahr 1999 auf insgesamt - einschließlich der Entnahme von Brunnenwasser am Rheinufer - DM 18.478.467,30 fest und errechnete im Hinblick auf bereits geleistete Vorauszahlungen in Höhe von DM 21.697.989,58 einen Rückerstattungsbetrag von DM 3.219.522,28. Mit Bescheid vom selben Tag lehnte sie den Ermäßigungsantrag vom 11.5.1998 für das Jahr 1999 und für die im Jahr 1999 zu entrichtenden Vorauszahlungen ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, bei der Klägerin liege weder eine wasserintensive Produktion i.S.d. § 17 d Abs. 1 WG vor, noch werde sie durch die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt. Die in der gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis dazu entwickelten Faustformeln könnten auf die Klägerin nicht angewandt werden, weil sie nicht am Markt für (End-)Verbraucher auftrete. Denn diese Ermäßigungsregeln gingen von dem Wettbewerb ausgesetzten und gewinnorientierten Unternehmen aus. Die Klägerin arbeite dagegen nach eigenen Angaben als "Quasi-Selbstkostenunternehmen". Hinsichtlich ihrer Wettbewerbsfähigkeit sei ferner zu berücksichtigen, dass sie laut Geschäftsbericht für das Jahr 1999 vor dem Hintergrund eines beschlossenen Sanierungskonzepts "optimistisch in die Zukunft blicke". Es falle auf, dass der Wasserpfennig zwar als existenzbedrohend dargestellt werde, das durch das Restrukturierungskonzept aufgezeigte jährliche Einsparpotenzial von über 60 Mio. DM aber den Umfang des Wasserentnahmeentgelts um ein Mehrfaches übersteige. Auch sei die Situation auf dem Strommarkt vor dem Hintergrund seiner Liberalisierung zu sehen, die die gesamte Strombranche erschüttert habe. Allgemeine Probleme, die eine ganze Branche träfen, rechtfertigten aber grundsätzlich keine Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts. Eine dauerhafte Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin werde insgesamt nicht gesehen. Letztlich sei auch darauf hinzuweisen, dass nach der neuesten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg auf die "übergeordnete Ebene" abzuheben sei, weil nur die Aktionärsgesellschaften tatsächlich am Strommarkt konkurrierten. Dass deren Wettbewerbsfähigkeit durch den Wasserpfennig beeinträchtigt werde, sei nicht feststellbar. Davon abgesehen stünde selbst bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Ermäßigung im Ermessen der Wasserbehörden, die dabei nicht außer acht lassen dürften, dass der Gesetzgeber, dem die Veränderung des Strommarktes bekannt gewesen sei, Energieerzeuger bewusst nicht vom Wasserentnahmeentgelt habe freistellen wollen. Auch eine Ermäßigung wegen wichtiger wasserwirtschaftlicher, ökologischer oder sonstiger öffentlicher Belange i.S.d. § 17 d Abs. 2 WG komme nicht in Betracht. Entgegen dem Vortrag der Klägerin stelle sich die Ökobilanz einer Flusswasserkühlung nicht eindeutig besser dar als diejenige einer Kühlturmkühlung. Auch das Interesse an der Erhaltung von Arbeitsplätzen könne - unabhängig davon, ob es sich dabei um einen öffentlichen Belang im wasserrechtlichen Sinne handle - eine Ermäßigung nicht rechtfertigen, weil aufgrund des eingeleiteten Optimierungsprogramms in größerem Umfang Arbeitsplätze abgebaut würden. Schließlich scheide auch ein Billigkeitserlass aus; die Erhebung des vollen Wasserentnahmeentgelts sei weder sachlich noch persönlich unbillig. Es entspreche dem Willen des Gesetzgebers, Energieerzeuger von der Ermäßigung auszunehmen, und es sei nicht ersichtlich, dass die Abgabe die Klägerin in ihrer Existenz gefährde.

Die Klägerin hat darauf hin die beiden Bescheide vom 2.8.2000 in das Verfahren einbezogen und ihr Klagebegehren dahin präzisiert, dass es ihr um die Ermäßigung der Vorauszahlungen und der endgültigen Veranlagung für das Jahr 1999 auf ein Zehntel gehe. Zur Begründung ihrer Klage hat sie ausgeführt: Die in langjähriger Verwaltungspraxis angewandten und in Verwaltungsvorschriften genannten Schwellenwerte für eine wasserintensive Produktion (1‰ vom Umsatz und 3 ‰ vom Rohertrag) und eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit (5 % vom Gewinn vor Steuern) seien bei ihr weit überschritten. Die Annahme der Beklagten, diese Kriterien seien nur auf solche Unternehmen anwendbar, die am Markt für (End-)Verbraucher aufträten, treffe nicht zu. Sie - die Klägerin - konkurriere bei den Stromverteilungsunternehmen und sehe sich dort einem durch Grenzkosten geprägten, scharfen Wettbewerb durch Stromerzeuger gegenüber, die nicht oder in geringerem Umfang mit Wasserentnahmeentgelten belastet würden. Sie könne deshalb die durch diese Abgabe erzeugten Mehrkosten von 0,25 Pf/kWh, was nahezu 10 % ihrer variablen Kosten entspreche, nicht ohne Verlust an Marktanteilen im Preis weitergeben. Dabei handle es sich - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht um ein allgemeines Branchenproblem. Auch könne nicht auf eine "übergeordnete Ebene" abgestellt werden; denn ihre Gesellschafter kauften nach Marktpreisen ein. Sie müsse deshalb mit anderen Lieferanten ihrer Aktionäre konkurrieren und handle dabei selbständig. Eine Konzernbetrachtung sei daher nicht möglich. Aufgrund der von ihr dargelegten Unternehmenszahlen habe sie einen Rechtsanspruch auf Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts um 90 %. Das sei auch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, weil nur so unzumutbare Härten vermieden würden. Sie habe ferner unter den Gesichtspunkten der sachlichen und persönlichen Unbilligkeit einen Anspruch auf Ermäßigung. Die Erhebung des vollen Entgelts sei unverhältnismäßig und gleichheitswidrig, weil sie - die Klägerin - über keinen Kühlturm verfüge und einen solchen aus städtebaulichen Gründen auch nicht errichten könne. Sie sei deshalb anders als konkurrierende Unternehmen in Baden-Württemberg nicht in der Lage, durch Kühlturmbetrieb die Wasserentnahme zu reduzieren. Dem könne die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Errichtung eines Kühlturms verursache schätzungsweise Kosten von 80 Mio. DM, hinzu kämen jährliche Betriebskosten von 10 Mio. DM. Denn damit übersehe sie, dass die in Baden-Württemberg bestehenden Kraftwerkskühltürme abgeschrieben seien und deshalb die Preiskalkulation heute nicht mehr belasteten. Die Höhe der behaupteten Betriebskosten werde bestritten. Ohne erhebliche Reduzierung des Wasserpfennigs müsse die Klägerin ihre Kapazität herunterfahren, Teilschließungen und die Entlassung zahlreicher Mitarbeiter seien die unausweichliche Folge. Die Erhebung des ungekürzten Wasserentnahmeentgelts sei deshalb für sie existenzgefährdend. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsstörers dürfe dabei nur auf die Betriebsstätte abgestellt werden, eine "Quersubventionierung" sei unzumutbar, auch dies schließe eine Konzernbetrachtung aus. Schließlich liege die Ermäßigung auch im öffentlichen Interesse, weil die notwendigen Personalreduzierungen bei ihrer Gewährung geringer ausfielen. Die für das Jahr 1999 zu entrichtende Abgabe entspreche den Kosten für etwa 130 bis 140 Arbeitsplätze. Diese müssten zusätzlich eingespart werden, falls die beantragte Ermäßigung nicht gewährt werde. Davon abgesehen verkenne die Beklagte die ökologischen Auswirkungen der Kühlwassernutzung. Durch den Betrieb eines Kühlturms würde sich der Wirkungsgrad der Kraftwerke deutlich verschlechtern, was zu erhöhtem Brennstoffeinsatz und demzufolge zu erhöhten CO2-Emissionen führen würde. Die Nutzung von Rheinwasser zur Kühlung wirke sich nicht nachteilig auf den Fluss aus, sein Sauerstoffgehalt werde sogar positiv beeinflusst. Gesamtökologisch sei deshalb die Flusswassernutzung vorteilhaft. Die Klägerin hat hierzu ein im Rahmen des Verfahrens um die Erneuerung ihrer Wasserrechte zur Entnahme und Wiedereinleitung von Kühlwasser in den Rhein erstelltes gewässerökologisches Gutachten vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Klägerin ihren Antrag darauf reduziert, die Beklagte unter Aufhebung ihres ablehnenden Bescheids vom 2.8.2000 zu verpflichten, das Wasserentnahmeentgelt für das Jahr 1999 auf 2.068.335,30 DM zu ermäßigen und 16.410.132,-- DM nebst 4 % Zinsen p. a. seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu erstatten.

Die Beklagte ist unter Bezugnahme auf die in ihrem Ablehnungsbescheid und in einer Stellungnahme des Regierungspräsidiums Karlsruhe aufgeführten Gründe der Klage entgegengetreten.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 19.10.2000 die Klage abgewiesen. Die Voraussetzungen einer Ermäßigung nach § 17 d Abs. 1 WG lägen nicht vor. Die Klägerin erfülle zwar bei einer isolierten Betrachtung ihrer eigenen betriebswirtschaftlichen Daten die in ständiger Verwaltungspraxis angewandten und unter den Beteiligten unstreitigen Kenngrößen. Die Beklagte habe aber zu Recht an die der Klägerin konzernmäßig übergeordneten Ebene angeknüpft. Sie sei zwar als Aktiengesellschaft in rechtlicher Hinsicht selbständig, aufgrund ihrer besonderen wirtschaftlichen und rechtlichen Beziehungen zu ihren Anteilseignern sei aber hinsichtlich der Frage, ob der Wasserpfennig ihre Wettbewerbsfähigkeit erheblich und nicht nur vorübergehend beeinträchtige, deren Finanzkraft in den Blick zu nehmen. Denn die Klägerin sei nach der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise ein im Sinne des Aktienrechts beherrschtes Unternehmen. Die Konzernverflechtung komme in ihrer Verpflichtung, den Aktionärsgesellschaften Strom zu Selbstkostenpreisen zur Verfügung zu stellen, in der Zusammensetzung ihres Aufsichtsrates, in dem Entscheidungsträger der Anteilseigner vertreten seien, und in dem Vorbehalt zum Ausdruck, dass sie an andere Abnehmer Strom nur mit Zustimmung ihrer Aktionäre liefern dürfe. Sie sei deshalb nur eine "Stromerzeugungs-Betriebsstätte", deren Kosten von den Anteilseignern getragen würden. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsstörers bestätige diese Sichtweise, denn danach sei es in Ansehung des Art. 14 Abs. 1 GG zumutbar, ein Einstehen mit Vermögen zu verlangen, das mit dem betroffenen Grundstück eine funktionale Einheit bilde. Dafür, dass auf der sonach maßgeblichen "übergeordneten Ebene" der Aktionärsgesellschaften die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts zu einer erheblichen und nicht nur vorübergehenden Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit führe, habe die Klägerin nichts vorgetragen und sei auch nichts ersichtlich.

Auch ein Teilerlass aus Billigkeitsgründen komme nicht in Betracht, weil ein Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 163, 227 AO nicht möglich sei. Diese allgemeinen Regelungen fänden auf die Bewältigung derjenigen besonderen Sachlagen keine Anwendung, für die der Gesetzgeber - wie hier in § 17 d Abs. 1 WG - spezielle Vorschriften erlassen habe.

Ein Anspruch der Klägerin auf Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts ergebe sich ferner nicht aus dem in § 17 d Abs. 2 WG angesprochenen Gesichtspunkt der Gefährdung öffentlicher Belange. Dass die Flusswasserkühlung anstelle eines Kühlturms aus wasserwirtschaftlichen oder ökologischen Gründen erforderlich sei, sei nicht ersichtlich. Auch das von der Klägerin vorgelegte gewässerökologische Gutachten zeige ernsthafte Probleme bei der Wiedereinleitung des zur Kühlung benutzten Wassers in den Rhein auf. Die aus dem Fehlen eines Kühlturms folgenden Nachteile seien standortspezifisch und von der Klägerin - zumal unter Berücksichtigung ihrer konzernmäßigen Einbindung - hinzunehmen. Nichts anderes gelte im Hinblick auf die Gefährdung von Arbeitsplätzen. Der von der Klägerin beabsichtigte Stellenabbau beruhe nicht auf der Erhebung des ungekürzten Wasserentnahmeentgelts. Das folge nicht zuletzt daraus, dass sie seit 1994 bereits in erheblichem Maße Arbeitsplätze reduziert habe und nach den Angaben im Geschäftsbericht für das Jahr 1999 der Aufsichtsrat den Abbau von (weiteren) rund 300 Arbeitsplätzen bis Ende 2000 bereits beschlossen habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat mit Beschluss vom 13.2.2001 - 8 S 47/01 - zugelassene Berufung der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 19. Oktober 2000 - 6 K 2823/99 - zu ändern, den ablehnenden Bescheid der Beklagten vom 2. August 2000 aufzuheben und diese zur Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für das Jahr 1999 auf DM 2.068.335,30 zu verpflichten sowie zur Rückzahlung von DM 16.410.132,-- nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Sie macht unter Vertiefung ihres Vorbringens im ersten Rechtszug geltend: Die Voraussetzungen einer wasserintensiven Produktion lägen bei ihr vor, da der Anteil des Wasserpfennigs an ihrem Umsatz und Rohertrag weit jenseits der landesweit angewandten Grenzwerte liege. Diese "Faustformeln" seien auch auf ihren Fall anwendbar, weil es nicht darauf ankomme, ob der Entgeltpflichtige an Endverbraucher verkaufe. Im Übrigen habe sie (zum 31.12.2000) bereits einen früheren Kunden (EW Rheinhessen AG) an Wettbewerber verloren, weil diese sie im Preis hätten unterbieten können. Auch ihre Gesellschafter kauften zunehmend Strom bei anderen Erzeugern, was bei ihr zu entsprechenden Absatzrückgängen geführt habe. Wie stark sie durch das ungekürzte Wasserentnahmeentgelt in ihrer Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt werde, zeige dessen Anteil an ihrem Gewinn vor Steuern von 74,91 % im Jahre 1999; in den Folgejahren werde er sogar noch um fast 5 Prozentpunkte ansteigen. Trotz bereits eingeleiteter Kostensenkungsmaßnahmen würden ihre Erzeugungskosten im Jahre 2000 noch über den Marktpreisen liegen. Eine wesentliche Ursache dafür sei das Wasserentnahmeentgelt. Da der wegen Überkapazitäten im Kraftwerkssektor derzeit stattfindende Verdrängungswettbewerb ausschließlich über den Preis geführt werde, die Konkurrenten aber kein oder ein sehr viel niedrigeres Wasserentnahmeentgelt zu bezahlen hätten, sei es ihr unmöglich, die Kostenbelastung ohne Verlust von Marktanteilen im Preis weiterzugeben. Das gelte auch für die Stromabgabe an die Bahn, die ohne weiteres auf andere Lieferanten ausweichen könne. Das Verwaltungsgericht berufe sich zu Unrecht auf Urteile des Senats, nach denen bei vertikaler Konzernverflechtung auf den "übergeordneten Bereich" abzustellen sei. Denn "Manipulationen", denen durch diese Betrachtungsweise begegnet werden solle, schieden aus, weil keine konzerninternen Verrechnungspreise festgelegt würden. Vielmehr berechne sie ihren Gesellschaftern die tatsächlich entstandenen Selbstkosten. Davon abgesehen sei sie auch kein in einen Konzern eingebundenes, abhängiges Unternehmen. Denn sie habe keinen Mehrheitsaktionär und ihre Anteilseigner hätten ihre Interessen in keiner Weise gebündelt, sie stünden vielmehr in einem scharfen Wettbewerb untereinander. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht darauf abgestellt, dass sie nach der Aktionärsvereinbarung vom 31.1.1979 verpflichtet sei, Strom an ihre unmittelbaren Anteilseigner zu Selbstkosten abzugeben. Es habe dabei übersehen, dass sie nicht Partner dieser Vereinbarung sei und deshalb durch diese nicht verpflichtet werde. Die Gesellschafter hätten auch keine "Durchgriffsmöglichkeit" auf die unternehmerischen Entscheidungen der Klägerin. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass ihre Entscheidungsträger im Aufsichtsrat vertreten seien; denn dessen Zusammensetzung werde durch das Aktiengesetz vorgegeben. Eine gemeinsame Ausübung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse gegenüber der Klägerin sei dagegen nirgends vereinbart worden. Davon abgesehen übe der Aufsichtsrat auch keinen maßgebenden Einfluss auf ihre wirtschaftliche Betätigung aus. Vielmehr leite der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung. Schließlich sei das Argument des Verwaltungsgerichts, sie sei deshalb ein beherrschtes Unternehmen, weil sie nur ihre Anteilseigner mit Strom beliefern dürfe, nicht stichhaltig. Denn zum einen liefere sie auch an andere Abnehmer. Zum anderen seien ihre Aktionäre zum Strombezug nicht verpflichtet, vielmehr könnten sie den benötigten Strom auch bei der Konkurrenz beziehen, wenn diese einen günstigeren Arbeitspreis biete. Das habe zwar im laufenden Geschäftsjahr nicht zu einem Verlust geführt, weil die Selbstkosten im Ergebnis durch die Aktionäre gedeckt würden. Eine unzureichende Auslastung ihrer Anlagen führe aber wegen der hohen Fixkosten zu ungünstigeren Strompreisen. Da ihre Aktionäre nicht bereit seien, auf Dauer an sie einen über dem Marktpreis liegenden Strompreis zu bezahlen, habe dies zur Folge, dass ihre Produktionskapazität durch (Teil-)Stilllegung reduziert werde. So habe ihr größter Aktionär, die Pfalzwerke AG, der selbst kaum eigene Erzeugungsanlagen habe, angekündigt, das grundsätzliche Engagement bei der Klägerin einer kritischen Überprüfung zu unterziehen, sollten in absehbarer Zeit keine greifbaren Perspektiven einer positiven Veränderung ihrer Beschaffungskonditionen erkennbar werden. Die eigenen Erzeugungsanlagen der EnBW seien zwar ebenfalls mit dem Wasserpfennig belastet. Sie verfügten aber sämtlich über Kühltürme, weshalb diese Belastung wesentlich geringer sei. Zudem könne die EnBW, deren Hauptaktionär inzwischen die EdF sei, aus dem In- und Ausland wasserentgeltfreien Strom beziehen. Auch der Gesellschafter RHE verfüge über anderweitige Bezugsquellen, seine Stromabnahmen gingen kontinuierlich zurück. Letztlich bestehe die Gefahr, dass die Klägerin als unwirtschaftlicher Kostenträger stark eingeschränkt oder sogar aufgegeben werde. Eben dies solle § 17 d Abs. 1 Satz 1 WG verhindern. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts sei sie keine bloße "Stromerzeugungs-Betriebsstätte" ihrer Anteilseigner und werde auch nicht "quersubventioniert". Sie sei vielmehr ein selbständiges Unternehmen und bestimme selbst den Preis, auch bezüglich der Strommengen, die sie ihren Gesellschaftern anbiete. Diese entschieden lediglich über die Menge, die sie abnähmen. Schließlich sei die ihr auferlegte Belastung durch das Wasserentnahmeentgelt unverhältnismäßig. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Opfergrenze des Zustandsstörers könne weder ihr noch ihren Anteilseignern zugemutet werden, ihre gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufzubieten, um diese Belastung auszugleichen.

Soweit das Verwaltungsgericht auf die "übergeordnete Ebene" der Aktionärsgesellschaften abgestellt habe, habe es übersehen, dass die EnBW selbst Klage auf Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für das Kernkraftwerk Philippsburg erhoben habe, weil bei ihr - ohne Anrechnung des von der Klägerin zu entrichtenden Wasserpfennigs - die landesweit anerkannten Grenzwerte deutlich überschritten seien. Auch seitens der anderen Gesellschafter drohe der Klägerin eine Beteiligungsaufgabe oder die (Teil-)Schließung, wenn ihre Gestehungskosten wegen des Wasserentnahmeentgelts höher als der Marktpreis seien.

Das Verwaltungsgericht habe ferner verkannt, dass Billigkeitsgründe i.S.d. § 163 AO vorlägen, die unabhängig von den in § 17 d Abs. 1 WG genannten Kriterien die beantragte Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts geböten. Dessen ungekürzte Erhebung sei unverhältnismäßig und gleichheitswidrig und deshalb sachlich unbillig. Denn sie habe - anders als ihre Konkurrenten - nicht die Möglichkeit, durch Betrieb eines Kühlturms die einzuspeisende Kühlwassermenge zu reduzieren, weil ein Kühlturm an ihrem Produktionsstandort städtebaulich nicht vertretbar sei. Eine weitere sachliche Unbilligkeit liege in der ökologisch nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung von Kühlturmbetrieb einerseits und Flusswasserkühlung andererseits. Die Beklagte könne dem auch nicht mit Erfolg die Aufwendungen für die Errichtung und den Betrieb eines solchen Turmes entgegenhalten, denn die bei den Konkurrenzunternehmen vorhandenen Kühltürme seien abgeschrieben und belasteten heute deren Preiskalkulation nicht mehr. Die von der Beklagten behaupteten Betriebskosten für eine solche Anlage von jährlich 10 Mio. DM würden bestritten. Die technischen Möglichkeiten zur Reduzierung der Entnahme von Oberflächenwasser seien ausgeschöpft, die dem Wasserentnahmeentgelt zugedachte Lenkungsfunktion somit erfüllt. Da dem Landesgesetzgeber bei der Verdoppelung des Wasserpfennigs durch das Haushaltsstrukturgesetz vom 17.12.1997 die Auswirkungen der kommenden Liberalisierung des Strommarktes nicht bekannt gewesen seien, könne keine Rede davon sein, dass Ermäßigungen für Stromerzeugungsunternehmen dem Willen des Gesetzgebers widersprächen. Die Erhebung des ungekürzten Wasserentnahmeentgelts sei auch persönlich unbillig, da sie zu einer ernsthaften Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz führe. Müsste sie den auf das Wasserentnahmeentgelt entfallenden Betrag durch Arbeitsplatzabbau einsparen, könne der bisherige Betrieb und die bisherige Stromerzeugung nicht aufrechterhalten werden.

Die beantragte Ermäßigung liege auch im öffentlichen Interesse i.S.d. § 17 d Abs. 2 WG. Die Flusswasserkühlung habe ökologische Vorteile gegenüber einem Kühlturmbetrieb, weil weniger Brennstoff verbraucht und damit weniger Emissionen erzeugt würden. Sie vermeide zudem Lärmemissionen und Dampfschwaden. Nachteile für den Fluss durch Einleitung erwärmten Wassers gebe es nicht. Daneben führe eine Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts zu einer Verringerung der notwendigen Personalreduzierungen. Die angestrebte Kürzung entspreche den Kosten für 120 bis 150 Arbeitsplätzen, deren Abbau zudem ohne Gefährdung der Existenz der Klägerin nicht möglich sei.

Schließlich sei das Kürzungsermessen der Wasserbehörden nach Maßgabe der bestehenden Erlasslage auf Null geschrumpft. Es gebe keinen triftigen Grund dafür, in ihrem Fall von der jahrzehntelangen Behördenpraxis abzuweichen und den Höchstsatz von 90 % zu gewähren, um die verbleibende Verminderung des Gewinns vor Steuern unter 5 % zu senken.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils und trägt ergänzend vor: Die Klägerin sei nicht wie ein anderes Stromunternehmen auf dem "freien Markt" tätig, sondern vornehmlich verpflichtet, ihren Anteilseignern Strom auf Selbstkostenbasis zu liefern, weshalb sie nicht gewinnorientiert arbeiten könne, sondern lediglich für eine angemessene Verzinsung des Grundkapitals zu sorgen habe. Sie sei ein beherrschtes Unternehmen, auch wenn mangels Vorhandenseins eines Mehrheitsaktionärs die Vermutungsregel des § 17 Abs. 2 AktG nicht greife. Es handle sich im vorliegenden Fall um ein Abhängigkeitsverhältnis im Rahmen einer "Mehrmutterschaft". Die drei Aktionäre übten ihren Einfluss durch eine "Interessenkoordination" aus. Das ergebe sich aus der Aktionärsvereinbarung vom 31.1.1979, in der einvernehmliche Absprachen über die wirtschaftliche Betätigung der Klägerin enthalten seien. Auf ökologische Vorteile der Flusswasserkühlung könne sie sich nicht berufen; aus dem von ihr selbst vorgelegten gewässerökologischen Gutachten ergebe sich, dass eine Vielzahl von Kleinstlebewesen durch die Flusswasserkühlung geschädigt bzw. getötet werde, weshalb das von der Klägerin vorgelegte gewässerökologische Gutachten zu dem Ergebnis gelange, dass die ökologischen Nachteile der Flusswasserbenutzung durch eine nicht unbeträchtliche Ausgleichsabgabe kompensiert werden müssten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird auf die dem Senat vorliegenden Akten der Beklagten (drei Hefte), des Regierungspräsidiums Karlsruhe (ein Heft) und des Ministeriums für Umwelt und Verkehr Baden-Württemberg (ein Ordner) sowie auf die Gerichtsakten verwiesen.

Gründe

Die Berufung ist aufgrund ihrer Zulassung im Beschluss des Senats vom 13.2.2001 statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet; das Verwaltungsgericht hätte der zulässigen Klage (nachfolgend 1.) in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang stattgeben müssen, da der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 2.8.2000 rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, die begehrte Verpflichtung der Beklagten allerdings an der mangelnden Spruchreife der Sache scheitert (§ 113 Abs. 5 Sätze 1 und 2 VwGO, nachfolgend 2.).

1. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Insbesondere steht ihr nicht entgegen, dass der zeitgleich mit dem angegriffenen Ablehnungsbescheid am 2.8.2000 ergangene Festsetzungsbescheid der Beklagten bestandskräftig geworden ist. Denn er wurde unter dem ausdrücklichen Vorbehalt seiner Nachprüfung erlassen, weshalb er nach einer erneuten Entscheidung über den Ermäßigungsantrag trotz seiner eingetretenen Unanfechtbarkeit im danach möglicherweise erforderlich werdenden Umfang geändert werden kann (vgl. § 172 Abs. 1 AO). Im Übrigen kann im vorliegenden Zusammenhang nichts anderes gelten als in Erschließungsbeitragsfällen, denn die Vorschrift des § 17 d Abs. 1 WG stellt ebenso wie die Bestimmung des § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB Ermäßigungen letztlich in das Ermessen der Behörden. Deshalb lässt hier wie dort das Vorliegen der Ermäßigungsvoraussetzungen die Rechtmäßigkeit eines die ungekürzte Abgabe festsetzenden Heranziehungsbescheides unberührt. Vielmehr ist der Anspruch auf ihre Ermäßigung aufgrund eines entsprechenden Antrages in einem selbständigen Erlassverfahren (vgl. § 227 AO) zu betreiben und gegebenenfalls im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 12.9.1984 - 8 C 124.82 - BVerwGE 70, 96/97 ff.; Urteil vom 1.8.1986 - 8 C 54.85 - Buchholz 406.11 § 135 BBauG Nr. 27 S. 33/36 f.; Urteil vom 17.6.1994 - 8 C 22.92 - NVwZ 1995, 1213/125; Urteil vom 18.11.1998 - 8 C 20.97 - NVwZ 1999, 543). An diesem Modell hat die Klägerin ihr Vorgehen ausgerichtet. Gründe dafür, dass § 17 d Abs. 1 WG eine andere Handhabung verlangt, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

2. Die Klage ist auch begründet, denn die Beklagte hat von dem ihr in dieser Vorschrift eingeräumten Ermessen keinen dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Gebrauch gemacht (vgl. § 114 Satz 1 VwGO), weil sie wesentliche Umstände bei ihrer den Ermäßigungsantrag der Klägerin ablehnenden Entscheidung nicht berücksichtigt hat.

Nach 17 d Abs. 1 Satz 1 WG kann die Wasserbehörde unbeschadet des § 117 a WG i.V.m. den §§ 163 und 227 AO im Einzelfall das Wasserentnahmeentgelt (zu dessen Verfassungsmäßigkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 7.11.1995 - 2 BvR 413/88 und 1300/93 - BVerfGE 93, 319 ff.) auf Antrag um bis zu 90 % des sich aus § 17 a Abs. 3 WG ergebenden Betrages ermäßigen, wenn der Entgeltpflichtige für gewerbliche, landwirtschaftliche oder forstwirtschaftliche Zwecke in unverhältnismäßig großem Umfang Wasser benötigt (wasserintensive Produktion) und sich bei ungekürzter Erhebung des Entgelts seine Gestehungskosten so stark erhöhen würden, dass er erheblich und nicht nur vorübergehend in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wäre. Die hierzu ergangene Verwaltungsvorschrift des Ministeriums für Umwelt und Verkehr über den Vollzug der §§ 17 a - 17 f des Wassergesetzes (VwV-WEntgelt) vom 1.12.1997/17.11.1987 (GABl. S. 35/1069) listet in ihrer Nr. 6.5.2 Verfahren auf, bei denen im Regelfall von einer wasserintensiven Produktion auszugehen ist. Nach Nr. 6.5.3.4 der VwV ist bei diesen Verfahren im Regelfall ohne weitere Nachweise auch von einer Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit auszugehen und nach Nr. 6.8.3 das Entgelt um 50 % zu ermäßigen. Zu diesen Katalogfällen zählt die Stromerzeugung nicht. Im Übrigen geht es der Klägerin auch nicht um eine Ermäßigung um 50 %, sondern um die maximale im Gesetz vorgesehene Ermäßigung von 90 %. Ihr Antrag zielt deshalb auf eine sog. Einzelfallbetrachtung, bei der alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen sind (Nr. 6.5.1 VwV-WEntgelt).

In Ansehung der Frage, welche Umstände in diesem Sinne wesentlich sind, hat der Senat in drei Entscheidungen (Urteil vom 30.3.1998 - 8 S 221/97 -; Urteile vom 11.6.1999 - 8 S 2521/98 - VBlBW 2000, 84 = NVwZ-RR 2000, 716 und - 8 S 2880/98 -) festgehalten, dass bei den Einzelfallentscheidungen nicht ohne vernünftigen Grund von denjenigen Kriterien abgewichen werden dürfe, die bei der Formulierung der Verwaltungsvorschrift herangezogen wurden und der ständigen Verwaltungspraxis zugrunde liegen. Danach ist im Sinne von "Faustformeln" eine wasserintensive Produktion gegeben, wenn das Wasserentnahmeentgelt 1 ‰ des Umsatzes oder 3 ‰ des Roherlöses übersteigt; eine erhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit ist bei einer Minderung des Gewinns um größenordnungsmäßig 5 % anzunehmen. Dies entspricht der auf Besprechungen aller Regierungspräsidien mit den zuständigen Ministerien zurückgehenden, allgemein in Baden-Württemberg üblichen Handhabung, die u. a. ihren Niederschlag in den Bearbeitungshinweisen des auch an die Beklagte gerichteten Erlasses des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 27.7.1988 (Az. 51e1/88-51-9/3c) gefunden hat. Von diesen Kenngrößen gehen vorliegend auch die Beteiligten aus. Unstreitig wären danach alle Voraussetzungen für eine maximale Ermäßigung um 90 % erfüllt, wenn allein die betriebswirtschaftlichen Daten der Klägerin der Betrachtung zugrunde gelegt werden.

Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 30.3.1998 ausgeführt hat, kann aber bei vertikaler Konzernverflechtung nicht ausgeschlossen werden, dass durch entsprechend gewählte interne Verrechnungspreise Gewinne oder Verluste verlagert werden, ohne dass die über das Wasserentnahmeentgelt entscheidende Behörde dies im Einzelnen überprüfen kann. Somit muss ein Entgeltschuldner gegen sich gelten lassen, dass bei der Feststellung der für ihn maßgeblichen Zahlen an den jeweiligen übergeordneten Bereich angeknüpft wird. Diesen Ansatz hat auch das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt und deshalb angenommen, dass die Klägerin ein beherrschtes Konzernunternehmen sei, weshalb auf die übergeordnete Ebene der "Mehrmütter" abzustellen sei. Dem ist im Ergebnis zu folgen.

Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin tatsächlich ein beherrschtes Unternehmen innerhalb eines Konzerns ist, oder ob angesichts der besonderen Beziehungen der Klägerin zu ihren Aktionärsgesellschaften von einer atypischen Konzernverflechtung gesprochen werden kann. Denn die Frage, ob eine wasserintensive Produktion vorliegt und ob die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts die Reinvestitionsrate und damit die Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt, kann aus anderen Gründen nur anhand der Unternehmensdaten der "übergeordneten Ebene", also der drei Aktionärsgesellschaften, beantwortet werden. Denn nach § 1 Nr. 2 der Aktionärsvereinbarung ist von jedem Partner ein seinem Grundkapitalanteil entsprechender Teil der Jahresfestkosten für die gesamte Drehstromleistung als Vergütung zu zahlen. Grundlage für die Ermittlung der Jahresfestkosten ist die Gewinn- und Verlustrechnung der Klägerin. Die Jahreskosten umfassen alle in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Aufwendungen, vermindert um alle Erträge, die nicht aus der Lieferung elektrischer Leistung und Arbeit erzielt wurden, einschließlich der Zuweisung zu den Rücklagen und einer angemessenen Dividende zur Verzinsung des Grundkapitals. Als Gegenleistung für die bezogene elektrische Arbeit und Wärme sind (nur) die Aufwendungen für die eingesetzten Brennstoffe zu ersetzen. Die Partner vergüten die Jahreskosten entsprechend dem Geldbedarf der Gesellschaft. Daraus folgt, dass das Wasserentnahmeentgelt nur auf der Ebene der Aktionärsgesellschaften kassenwirksam wird, weil es Teil der Jahreskosten ist, die von diesen entsprechend ihren Kapitalanteilen zu vergüten sind. Die Behauptung der Klägerin, sie stehe in einem ausschließlich über den Bezugspreis geführten Konkurrenzkampf mit anderen Energieerzeugern, ist deshalb nicht richtig. Nach dem Vertragswerk erhält sie als Gegenleistung für die gelieferte elektrische Arbeit und Wärme ausschließlich die Kosten für eingesetzte Brennstoffe, wozu das Kühlwasser nicht gehören kann. Dass diese Vertragsklausel tatsächlich von den Partnern anders gehandhabt wird, wie die Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erläutert haben, und auch die Kosten für die Kraftwerkskühlung in die Aufwendungen für Brennstoffe eingerechnet werden, spielt keine Rolle. Denn dabei handelt es sich um eine von den vertraglichen Bindungen abweichende Übung, die jederzeit aufgegeben und deshalb bei der vorliegend zu treffenden Entscheidung nicht berücksichtigt werden kann. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, sie sei an die Aktionärsvereinbarung nicht gebunden, weil sie nicht Vertragspartnerin sei. Denn diese Vereinbarung bildet die Grundlage ihrer unternehmerischen Existenz und sie ist - auch aufgrund ihrer Satzung vom 6.12.1995 - gezwungen, die unter ihren Anteilseignern ausgehandelten Bedingungen einzuhalten.

Wegen der vertraglich vereinbarten Übernahme aller nicht den Brennstoffeinsatz betreffenden Kosten der Klägerin und damit auch des Wasserentnahmeentgelts durch ihre Aktionäre ist für die Beantwortung der Frage, welche Belastungen sich aus dessen ungekürzter Erhebung ergeben, auf die "übergeordnete Ebene" der Aktionärsgesellschaften abzustellen. Deshalb müssen die oben angeführten Kenngrößen für das Vorliegen einer wasserintensiven Produktion und die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit auf die Aktionärsgesellschaften entsprechend ihrem Anteil am Grundkapital der Klägerin angewandt werden. Dagegen kann nicht auf die Strombezugsmengen abgestellt werden, weil der Wasserpfennig nicht in den Bezugspreis einfließt. Hiervon ausgehend hätte die Beklagte untersuchen müssen, ob der auf den jeweiligen Aktionär entsprechend seinem Grundkapitalanteil entfallende Anteil an dem von der Klägerin zu zahlenden Wasserentnahmeentgelt in dessen Zahlenwerk die Grenze von 5 % des Gewinns vor Steuern übersteigt und damit dessen Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt. Wenn auch nur bei einer der Aktionärsgesellschaften diese Schwelle überschritten ist, besteht Anlass, von dem in § 17 d Abs. 1 WG eingeräumten Ermäßigungsermessen jedenfalls partiell Gebrauch zu machen.

Das Verwaltungsgericht hat ohne nähere Nachprüfung angenommen, die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass auf der "übergeordneten Ebene" ihrer Anteilseigner die ungekürzte Erhebung des Wasserentnahmeentgelts zu einer erheblichen und nicht nur vorübergehenden Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit führe; dafür sei auch für das Gericht nichts ersichtlich. Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist folgende Rechnung aufzumachen: Das ungekürzte Wasserentnahmeentgelt für das Jahr 1999, um das es vorliegend ausschließlich geht, beträgt DM 18.478.467,30. Davon entfallen entsprechend den Grundkapitalanteilen auf die Pfalzwerke 40 % = DM 7.391.386,80, auf EnBW 32 % = DM 5.913.109 und auf MVV/RHE 28 % = DM 5.173.970,80. Bei Anwendung der genannten "Faustformelzahlen" (1 Promille vom Umsatz, 3 Promille vom Rohertrag, 5 % vom Gewinn) auf die jeweiligen Unternehmensdaten, ergibt sich folgendes Bild:

- Die Pfalzwerke berichteten für das Jahr 1999 von einem heftigen Einbruch und erzielten dann im Jahr 2000 einen Umsatz von 813,63 Mio. DM und einen Jahresüberschuss von 39,508 Mio. DM (Mannheimer Morgen vom 8.6.2001). Um die genannten Kennzahlen zu unterschreiten, hätte der Umsatz 1999 aber bei 7,39 Mrd. DM und der Gewinn bei 147,8 Mio. DM liegen müssen. Allerdings wird in dieser Zeitungsmeldung auch berichtet, dass das RWE, das an den Pfalzwerken eine Beteiligung von 26 % hält, den "GKM-Strom" kaufe und die Pfalzwerke mit günstigerer Energie beliefere. Das könnte darauf hindeuten, dass - wegen dieser konzerninternen Verrechnung - auf eine weitere "übergeordnete" Ebene abzustellen ist, wobei allerdings nichts dafür spricht, dass das RWE wegen der Beteiligung der Pfalzwerke am Wasserentnahmeentgelt für die Klägerin in seiner Wettbewerbsfähigkeit beeinträchtigt wird.

- Die EnBW AG erzielte im Jahr 2000 einen Umsatz von 11,4 Mrd. DM und einen Gewinn ("EBITDA") von 1.118,73 Mio. DM. Darin sind aber auch Umsätze und Erträge aus außerhalb des Strombereichs liegenden Unternehmensbereichen (z.B. Salamander) enthalten. Bei ihr wird die Faustformel-Grenze bei einem Umsatz von 5,913 Mrd. DM und bei einem Gewinn von 118,83 Mio. DM überschritten. Das scheint zwar auf den ersten Blick nicht der Fall zu sein. Dabei bliebe aber unberücksichtigt, dass EnBW weitere Kraftwerke in Baden-Württemberg betreibt (z. B. die Kernkraftwerke in Philippsburg) und für diese ebenfalls Wasserentnahmeentgelt zu entrichten hat. Das Unternehmen hat deshalb nach dem Vortrag der Klägerin seinerseits bereits Klage erhoben, weil es seine Wettbewerbsfähigkeit durch die Erhebung des Wasserentnahmeentgelts für diese anderen Stromerzeugungsstätten beeinträchtigt sieht. Andererseits könnte auch bei ihm wegen der Minderheitsbeteiligung der EdF von 34 % und daraus möglicherweise herrührender anderweitiger vorteilhafter Strombezugsquellen in Betracht kommen, dass eine weitere "übergeordnete Ebene" in den Blick genommen werden muss.

- Schließlich erzielte der dritte Anteilseigner der Klägerin, die MVV-Energie AG, im Geschäftsjahr 1999/2000 einen Stromumsatz von 404 Mio. DM und erreichte ein Ergebnis vor Steuern und Zinsen von 41,1 Mio. DM. Um die Grenzwerte einzuhalten, hätte bei ihr aber der Umsatz bei 5,17 Mrd. DM und der Gewinn bei 103,48 Mio. DM liegen müssen. Jedenfalls bezüglich dieser Aktionärsgesellschaft ist somit bei Anlegung der genannten Kriterien, die in ständiger Verwaltungspraxis in Baden-Württemberg angewendet werden, nicht nur eine wasserintensive Produktion, sondern auch eine erhebliche und nachhaltige Wettbewerbsbeeinträchtigung gegeben. Deshalb hätte Veranlassung bestanden, jedenfalls bezogen auf den auf diese Aktionärsgesellschaft entsprechend ihrem Grundkapitalanteil entfallenden Anteil am von der Klägerin zu zahlenden Wasserentnahmeentgelt Ermessenserwägungen über die Gewährung einer Ermäßigung anzustellen. Dies hat die Beklagte bei Erlass des ablehnenden Bescheids vom 2.8.2000 nicht getan und derartige Erwägungen auch im gerichtlichen Verfahren nicht nachgeschoben (vgl. § 114 Satz 2 VwGO), so dass dieser antragsgemäß aufzuheben ist.

Die darüber hinaus beantragte Verpflichtung der Beklagten zur Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts für das Jahr 1999 auf ein Zehntel kommt dagegen ebenso wenig in Betracht wie ihre Verurteilung zur Rückzahlung des nach Ansicht der Klägerin von ihr zu viel gezahlten Betrages von DM 16.410.132,--, weil die Sache nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Insoweit ist die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wird entsprechend den vorstehenden Ausführungen ermitteln müssen, wie sich das für das Veranlagungsjahr 1999 von der Klägerin erhobene Wasserentnahmeentgelt auf die Unternehmensergebnisse der Aktionärsgesellschaften auswirkt und auf der Basis der dabei gewonnenen Daten von dem in § 17 d Abs. 1 WG eingeräumten Ermessen Gebrauch machen müssen, wenn und soweit die genannten Grenzwerte insbesondere im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit eines der Anteilseigner überschritten werden. Der Senat verkennt nicht, dass die nach den vorstehenden Ausführungen gebotene differenzierte Prüfung der Ermäßigungsvoraussetzungen Schwierigkeiten bereiten kann, weil die einzelnen Zahlenwerke wie auch eventuelle Konzernverflechtungen nur schwer durchschaubar sein mögen, zumal er im Urteil vom 11.6.1999 (- 8 S 2880/98 -) hervorgehoben hat, dass jede Bilanz oder Gewinn- und Verlustrechnung naturgemäß wirtschaftliche Wertungen enthalte, die von den Behörden nicht weiter überprüft werden könnten. Das kann die Behörden aber nicht davon entheben, bei einer beantragten Ermäßigung des Wasserentnahmeentgelts jedenfalls die veröffentlichten und allgemein zugänglichen Unternehmensdaten zu berücksichtigen und gegebenenfalls den Entgeltpflichtigen im Rahmen seiner sich aus § 17 b Abs. 2 WG ergebenden Informationspflicht zu weitergehenden Auskünften heranzuziehen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagte selbst Mehrheitsaktionär (72,8 %) der MVV Energie AG ist und schon deshalb einerseits größtes Interesse daran haben müsste, die auf diesen Anteilseigner der Klägerin entfallende Belastung durch das Wasserentnahmeentgelt zu verringern, sowie andererseits ohne Weiteres in der Lage ist, verlässliche Auskunft über deren Unternehmensdaten zu erhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO; der Senat sieht sich außerstande, die Verfahrenskosten quotenmäßig aufzuteilen, weil es offen ist, zu welchem Ergebnis die zutreffende Anwendung der landesweit anerkannten Ermäßigungskriterien geführt hätte und in welchem Verhältnis demgemäß das jeweilige Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten zueinander stehen.

Gründe für eine Zulassung der Revision (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO) sind nicht gegeben, da die Entscheidung ausschließlich die Auslegung von Landesrecht betrifft.

VGH Baden-Württemberg:
Urteil v. 02.10.2001
Az: 8 S 399/01