Oberlandesgericht München:
Urteil vom 15. Oktober 2009
Aktenzeichen: 23 U 5069/08

(OLG München: Urteil v. 15.10.2009, Az.: 23 U 5069/08)

Tenor

I. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.10.2008 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu bezahlen sind. Wegen der weitergehenden Zinsen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt in seiner Funktion als Insolvenzverwalter den Beklagten, als ehemaligen Vorstand der U. AG, wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch: Aus einer ganzen Reihe von Indizien ergebe sich, dass diese Gesellschaft (i. f.: Schuldnerin) spätestens am 16.06.2001 zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO gewesen sei. Unter Berücksichtigung der unter der Verantwortung des Beklagten noch durchgeführten Geschäftsvorfälle (siehe hierzu insbesondere Seite 10 ff. der Klageschrift, = Blatt 10 ff. d. A.) ergebe sich ein Gesamtschaden aus verspäteter Insolvenzanmeldung in Höhe von € 253.982,95 (vgl. die Berechnung Blatt 19).

Der Beklagte bestreitet die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, insbesondere unter Berufung auf Stundungsvereinbarungen mit Gläubigern und dem bevorstehenden Engagement eines €Investors€.

Nach Vernehmung einer ganzen Reihe von Zeugen zu den eingewandten Stundungsabreden und Erholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. Z. (vom 15.09.2006, = Blatt 111 ff. d.A., ergänzt am 21.02.2007, Blatt 151 ff.) hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagten seinen Klageabweisungsantrag weiter: Das Landgericht sei von einer höheren Liquiditätslücke ausgegangen als der Kläger selbst; zur exakten Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hätte es einer Einzeluntersuchung sämtlicher Absprachen mit Gläubigern bezüglich einer Stundung bedurft. Das erholte Sachverständigengutachten sei fehlerhaft, weil Rückstellungen nicht in den Liquiditätsstatus gehörten und der Gutachter insbesondere die Verbindlichkeit aus einer Kaffeesteuer angesetzt habe, die nicht von der Schuldnerin zu erbringen sei. Überdies habe der Beklagte mit einem erheblichen Zufluss an Fremdkapital durch den Investor K. rechnen können. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 23.12.2008, Blatt 392/407, Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt demnach

die Aufhebung des Ersturteiles und Abweisung der Klage.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Die gesamten Umstände, insbesondere die Anlagen K 3, 22 und 24 (Schreiben der Bank), insbesondere aber auch die Tatsache, dass ab 15.06.2001 keine Schecks mehr eingelöst worden seien (vgl. Anlage K 14), sprächen eindeutig für eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt. Letztere werde auch durch eine Reihe weiterer Indizien bestätigt: So etwa habe der Beklagte Anlage- und Wirtschaftsgüter aus der Schuldnerin entnommen und diese hierdurch € gefleddert €. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 09.03.2009 (= Bl. 409 ff.) Bezug genommen (zur genauen Schadensberechnung vgl. Blatt 412, 413), ferner auf die weiteren Schriftsätze des Beklagten vom 25.08.2009 sowie des Klägers vom 01.09.2009 (Blatt 425 ff. bzw. 435 ff.).

II.

Die Berufung des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg (abgesehen von der aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Korrektur der Höhe des Zinssatzes). Die vorliegenden Beweismittel erlauben ohne Weiteres den Schluss auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 16.06.2001.

101. Nach der Rechtsprechung des BGH zu § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist dann noch von Zahlungsfähigkeit auszugehen, wenn die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke einer Gesellschaft weniger als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten beträgt; ist die Liquiditätslücke dagegen größer als 10 %, liegt regelmäßig Zahlungsunfähigkeit vor, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Lücke demnächst (fast) vollständig geschlossen werden kann (z. B. BGH ZIP 2006, 2222, 2224 Tz. 27; BGHZ 163, 134). Dabei ist das gesetzgeberische Ziel einer rechtzeitigen Verfahrenseröffnung zu beachten (vgl. insbesondere BGH WM 2007, 1796, 1797 f. Tz. 12 ff.). Soweit - wie hier - geltend gemacht wird, der Zahlungsunfähigkeit stünde entgegen, dass Gläubigerforderungen €gestundet€ bzw. nicht fällig seien, ist darauf abzustellen, ob der Anspruch €ernsthaft€ eingefordert wird: Dieses Merkmal dient jedoch lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich, also auch ohne rechtlichen Bindungswillen, gestundet sind, wobei nicht verlangt wird, dass ein Gläubiger eine Zahlungsaufforderung regelmäßig oder auch nur ein einziges Mal wiederholt (BGH WM 2009, 1202, 1204 Tz. 22 ff., 26; WM 2007, 1796, 1798 Tz. 18 ff.; ZIP 2008, 706, 708 Tz. 21 f.).

2. Nach diesen Kriterien ist hier davon auszugehen, dass die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin sogar deutlich mehr als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten betrug, wobei der Senat mit dem Erstgericht der Auffassung ist, dass die Vernehmung der Zeugen keine ausreichenden Stundungsabreden mit den jeweiligen Gläubigern ergeben hat (vgl. Seite 14 f. des Ersturteiles). Die Angriffe der Berufung gegen diese Beweiswürdigung bleiben ohne Erfolg.

Dabei geht der Senat von den Zahlen und dem Rechenwerk des Sachverständigen auf Seite 6 des überzeugenden Erstgutachtens (Blatt 119) i.V.m. Seite 2 der Gutachtensergänzung vom 21.02.2007 aus:

a) Unzutreffend ist zunächst die Auffassung der Berufung, das Gericht habe lediglich die vom Kläger in der Klageschrift behauptete Liquiditätslücke von € 382.000,-- zugrunde legen dürfen: § 308 ZPO verbietet es dem Gericht lediglich, über den Antrag einer Partei hinauszugehen; demgegenüber können einzelne Rechnungsposten durchaus anders angesetzt werden als von den Parteien, insbesondere wenn, wie hier, ein Gutachten erholt wurde (vgl. z. B. Musielak-Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 308 Rn. 5 m.w.N.). Abgesehen davon hat sich der Kläger die entsprechende Berechnung erkennbar zu Eigen gemacht.

b) Fehl geht weiter die Argumentation des Beklagten, wonach Verbindlichkeiten in Höhe von € 249.000,-- bei der Feststellung der Höhe einer Liquiditätslücke nicht angesetzt werden könnten, weil sich entsprechende Forderungen des Finanzamtes aus einer Kaffeesteuer nicht gegen die Schuldnerin richten würden (Berufungsbegründung Seite 5 ff.):

Zunächst ist dieser Betrag schon deshalb überhöht, weil der Beklagte ihn aus einer Addition der Beträge in Zeile 4 auf Seite 2 der Gutachtensergänzung vom 21.02.2007 (= Bl. 152 d.A.) gewinnt. Dies aber ist nicht korrekt, weil der Sachverständige hier nur bestimmte Beträge für jeweils unterschiedliche Zeitpunkte angibt, wobei selbstverständlich nur einer dieser Werte herangezogen werden kann (richtig: 110.00.- €).

Darüber hinaus betraf ausweislich der Anlagen K 44 ff., insbesondere K 45, Seite 15, jedenfalls ein erheblicher Teil der Kaffeesteuer sehr wohl die Schuldnerin direkt, so dass insoweit ein Abzug nicht gerechtfertigt ist; allenfalls ließen sich zu Gunsten der Schuldnerin 55.634,-- € anrechnen (110.000.-- € abzgl. DM 106.330,20, = 54.365.77 €, die die Schuldnerin ohne weiteres selbst treffen). Im Übrigen ergibt sich aus dem Ergänzungsgutachten vom 21.02.2007, Seite 2 unten, = Blatt 152, dass der Gutachter die von der Berufungsbegründung dargestellte Problematik ohnehin bereits erkannt hat, woran die möglicherweise missverständliche Verwendung des Begriffes €Rückstellungen€ nichts ändert.

Allein nach dem Gesagten ist die Rechnung des Beklagten in der Berufungsbegründung (dort Seite 12) um nahezu 200.000.- € zu hoch, d.h. die Verbindlichkeiten um diese Summe höher als vom Beklagten zu Grunde gelegt.

c) Nicht korrekt ist weiter die Rechnung auf Seite 7 der Berufungsbegründung unter d) (Blatt 398), wo der Beklagte die Lieferantenverbindlichkeiten der Schuldnerin um einen Betrag von 202.000,00 DM nach unten korrigieren möchte:

Zunächst ist hier zu beachten, dass es sich bei den auf Seite 2 der Gutachtensergänzung aufgeführten Beträge um Euro, nicht, wovon der Beklagte ausgeht, um DM-Beträge handelt (vgl. BB Seite 8 oben). Die Umrechnung von 202.239,95 DM ergibt einen Euro-Betrag von 103.403,64 und nur dieser ließe sich von den Verbindlichkeiten in Abzug bringen.

d) Hinsichtlich der Stundungsabreden (Berufungsbegründung Seite 9 ff.) verkennt der Beklagte zunächst, dass nach neuem Berufungsrecht die Beweiswürdigung des Erstgerichts nur mehr eingeschränkt angreifbar ist (§ 513, 529 ZPO) und konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der vom Landgericht auf Seite 13 des Urteiles unter 3. getroffenen Feststellungen bzw. Würdigungen hier nicht erkennbar sind (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Insofern ist beispielsweise der Angriff auf die Würdigung der Aussage der Zeugin F. durch das Landgericht (Berufungsbegründung Seite 9, Mitte) unbehelflich - im Übrigen teilt der Senat, ausgehend von den Protokollen, die Bewertungen des Landgerichts (zumal bei Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung des BGH zur Frage der Fälligkeit von Forderungen).

Fehl geht auch die Auffassung des Beklagten, das Landgericht hätte - über die Vielzahl von zu den behaupteten Stundungsabreden bereits mündlich wie schriftlich vernommenen Zeugen hinaus - noch weitere vernehmen müssen, und sei es zur Stundung auch geringfügiger Forderungen (vgl. BB 9 oben): Geht man von den bereits erwähnten Indizien aus (etwa Anlagen K 3, K 21, K 22 etc.), ferner von den grundlegenden Zahlen des erholten Sachverständigengutachtens, so wird deutlich, dass jedenfalls am 16.06.2001, nach Ansicht des Senates bereits weit vorher, der Zeitpunkt erreicht war, von dem an der Übergang von der Einzelzwangsvollstreckung zur Gesamtzwangsvollstreckung zu erfolgen hatte: Zu diesem Datum war die Schuldnerin nicht mehr in der Lage, ihre Geldschulden €noch im Wesentlichen€ zu berichtigen, woran nichts ändert, dass einzelne Gläubiger ihre Bemühungen um Realisierung ihrer Forderungen (wegen Aussichtslosigkeit) eingestellt haben (vgl. hierzu die Angaben der vom Landgericht vernommenen Zeugen und BGH WM 2007, 1796, 1797 ff.).

Selbst wenn man jedoch diese Bedenken zurückstellt und, der Berufungsbegründung folgend, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Zusammenhang mit den Stundungsabreden um die genannten 428.499,52 € (BB 11) reduziert, verbleibt immer noch eine Liquiditätslücke von deutlich mehr als 10 %:

Ausgangspunkt insofern sind Gesamtverbindlichkeiten der Schuldnerin von 1.678.000,00 € , vgl. Gutachtensergänzung vom 21.02.2007, Seite 2 oben: Zieht man hiervon entsprechend oben b) und c) 55.000,00 € sowie 103.000,00 € und ferner - für die Stundungsabreden - 428.500,00 € ab, ergeben sich immer noch Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 1.091.500,00 € . Bei Anrechnung der verwertbaren Aktiva (Gutachtensergänzung Seite 2 oben) bleibt damit - nach wie vor - eine Liquiditätslücke von ca. 270.000,00 € . Sie beträgt damit auch bei dieser - ohnehin deutlich (!) zu Gunsten der Schuldnerin durchgeführten - Rechnung noch erheblich mehr als 10 %, womit nach der oben unter a) dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist.

Im Übrigen hält der Senat das Sachverständigengutachten, das erkennbar zutreffend die BGH-Rechtsprechung zur Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 17 InsO heranzieht (vgl. Gutachten Seite 3, = Bl. 116 d.A.), ohnehin für überzeugend.

e) Schließlich teilt der Senat auch die Einschätzung des Landgerichts, wonach in absehbarer Zeit nicht mit der Beseitigung dieser Liquiditätslücke zu rechnen war (Ersturteil Seite 12 unter 2.): Der geplante Einstieg des €Investors€ Don K. im Rahmen eines €Investment Agreements€ (siehe Anlagen B 1 ff.), erlaubte nicht die Beurteilung, dass die Liquiditätslücke €mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit€ zu beseitigen war (vgl. BGH WM 2007, 1796, 1800 Tz. 31; ZIP 2006, 2222, 2224 Tz. 27). Dies schon deshalb, weil der bloße Abschluss einer derartigen Vereinbarung weder etwas über die tatsächliche Realisierbarkeit noch erst recht über die Bonität des Investors aussagen musste.

3. Von einem Verschulden des Beklagten im Sinne der §§ 93 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 6, 92 Abs. 2 Satz 1 AktG ist unter den gegebenen Umständen auszugehen, wobei die Beweislast ohnedies beim Beklagten lag (etwa BGH WM 2009, 851, 853 Tz. 16 m. w. N.). Diesen Beweis vermochte der Beklagte nicht zu führen: Aufgrund der Indizien (Anlage K 3, K 14, K 22 etc., siehe oben) bestehen für den Senat vielmehr keine Zweifel am Vorliegen eines entsprechenden Verschuldens.

4. Die Entscheidung über die zuzuerkennenden Zinsen war zu korrigieren, nachdem es sich um einen Anspruch auf Schadenersatz, nicht um eine Entgeltforderung, handelt (§ 288 Abs. 2 BGB).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 ZPO, liegen ersichtlich nicht vor; es waren lediglich gefestigte Grundsätze der Rechtsprechung des BGH im Einzelfall anzuwenden.

OLG München:
Urteil v. 15.10.2009
Az: 23 U 5069/08