Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 16. Oktober 2003
Aktenzeichen: 9 A 3137/00

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 16.10.2003, Az.: 9 A 3137/00)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Der Gebührenbescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 20. April 1998 in der Gestalt des Ànderungsbescheides vom 9. März 1999 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt unter Einbeziehung des rechtskräftigen Teils der Kostenentscheidung erster Instanz die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstrekkung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, früher handelnd unter der Firma Mannesmann Mobilfunk GmbH, betreibt das digitale zellulare Mobilfunknetz D2. Für den Betrieb dieses Netzes sind Basisstationen erforderlich, mit denen über sog. Richtfunkstrecken Funksignale übermittelt werden. Die Anlagen werden vor Inbetriebnahme durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) bzw. wurden früher durch das Bundesamt für Post und Telekommunikation (BAPT) an ihrem jeweiligen Standort auf ihre elektromagnetische Verträglichkeit hin überprüft. Bei Unbedenklichkeit einer Anlage im Hinblick darauf, dass von ihr außerhalb eines bestimmten Sicherheitsabstandes keine Gesundheitsgefährdung durch elektromagnetische Felder ausgeht, wird dies mit einer sog. Standortbescheinigung bestätigt. Das Standortbescheinigungsverfahren wurde durch das seinerzeitige Bundesministerium für Post und Telekommunikation (BMPT) erstmals in einer sog. Amtsblattverfügung (Nr. 95/1992) geregelt; die Frage der Kostentragung war darin nicht behandelt.

Zur Klärung u.a. der Kostenfrage schlossen die Mannesmann Mobilfunk GmbH und die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch den Präsidenten des BAPT, am 22. Juni 1993 einen &...132;Rahmenvertrag über die Begutachtung von festen Funksendestellen" (RV). Zur Kostenerstattungspflicht heißt es in § 4 Sätze 1 und 2 RV:

&...132;Die Kosten für die Durchführung der Begutachtungen werden von MMO (Mannesmann Mobilfunk GmbH; Anmerkung des Gerichts) getragen. Es gelten die als Anlage diesem Vertrag beigefügten Pauschalen und Stundensätze jeweils bezogen auf eine Funksendestelle."

Zur Laufzeit des Vertrages ist in § 7 RV geregelt:

&...132;Der Vertrag beginnt mit Unterzeichnung durch die Vertragsparteien. Er kann zum Ende eines Kalenderjahres mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten gekündigt werden. Das Recht einer Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt."

Am 1. September 1997 trat die Verordnung über die Konformitätsbewertung, die Kennzeichnung, die Zulassung, das Inverkehrbringen und das Betreiben von Funkanlagen, die nicht zur Anschaltung an ein öffentliches Telekommunikationsnetz bestimmt sind, und von Telekommunikationseinrichtungen (Telekommunikationszulassungsverordnung) vom 20. August 1997, BGBl. I S. 2117 - TKZulV 1997 - in Kraft, in der erstmals rechtssatzmäßig das Erfordernis der Erteilung einer Standortbescheinigung und eine diesbezügliche Gebührenregelung in Form eines Gebührenrahmens von 50,00 DM bis 12.000,00 DM enthalten war (§§ 18 Abs. 2, 6 Abs. 2 TKZulV 1997 i.V.m. der Anlage 10 hierzu).

Mit Schreiben vom 6. Oktober 1997 teilte das BAPT der Klägerin mit, dass dem Rahmenvertrag durch den Erlass der TKZulV 1997 zum 1. September 1997 die Geschäftsgrundlage entzogen worden und dieser als wirkungslos anzusehen sei. Für die Erteilung von Standortbescheinigungen würden nunmehr Gebühren nach der TKZulV 1997 erhoben. Eine Verwaltungsanweisung, die die einzelnen Gebührenpositionen darstellen solle, werde erarbeitet. Nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 23. Oktober 1997 erklärt hatte, sie gehe von einem Fortbestehen des Vertrages aus und eine außerordentliche Kündigung sei nur unter den Voraussetzungen des § 60 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) möglich, kündigte das BAPT mit Schreiben vom 31. Oktober 1997 - der Klägerin zugegangen am 3. November 1997 - den Rahmenvertrag &...132;vorsorglich" unter Bezugnahme auf § 7 Satz 3 RV fristlos. Zur Begründung führte es aus, der wichtige Grund liege in dem Umstand, dass nach Inkrafttreten der TKZulV 1997 für das Tätigwerden im Rahmen des Standortbescheinigungsverfahrens Gebühren zu erheben seien. Bei einer weiteren Anwendung des Rahmenvertrages verstoße es - das BAPT - wegen Vornahme eines gesetzwidrigen Abgabenverzichts gegen seine Amtspflicht zur gesetzmäßigen und gleichmäßigen Abgabenerhebung.

Mit Bescheid vom 20. April 1998 setzte die zum 1. Januar 1998 geschaffene RegTP für die Erteilung von Standortbescheinigungen in der Zeit vom 3. bis 27. November 1997 Gebühren in Höhe von insgesamt 176.332,00 DM fest.

Hiergegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage erhoben und zu deren Begründung vorgetragen: Die Beklagte sei wegen des Vertrages an der Gebührenerhebung gehindert, zumindest aber gehalten, die Höhe der Gebühren entsprechend dem im Rahmenvertrag enthaltenen Kostenverzeichnis zu bemessen. Der Rahmenvertrag verdränge die gebührenrechtliche Regelung. Durch das Inkrafttreten der TKZulV 1997 sei der Vertrag nicht aufgelöst oder gegenstandslos geworden. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung des Vertrags sei ebenfalls nicht gegeben. Eine Änderung der Rechtslage - wie hier - stelle keinen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das folge schon aus § 60 VwVfG, wonach ein öffentlichrechtlicher Vertrag, wie er hier gegeben sei, aufgrund einer Rechtsänderung nur unter bestimmten Voraussetzungen angepasst bzw. gekündigt werden könne. Diese Voraussetzungen - insbesondere die Unzumutbarkeit der Weitergeltung des Vertrages - seien hier nicht erfüllt. Das gelte schon deshalb, weil der Gebührenrahmen der TKZulV 1997 eine Gebührenfestsetzung in der Höhe erlaube, wie sie die vertraglichen Vereinbarungen vorsähen, so dass der Vertrag nicht im Widerspruch zur TKZulV 1997 stehe.

Im Laufe des Klageverfahrens - unter dem 24. Juni 1998 - kündigte die RegTP den Rahmenvertrag gegenüber der Klägerin unter Bezugnahme auf § 7 Satz 2 RV fristgerecht zum 31. Dezember 1998.

Am 2. September 1998 machte die RegTP die Amtsblattverfügung 102/1998 bekannt, die erstmals einzelne Gebührenpositionen im Zusammenhang mit der Erteilung von Standortbescheinigungen enthielt.

Mit Änderungsbescheid vom 9. März 1999 reduzierte die RegTP die mit Bescheid vom 20. April 1998 geforderten Gebühren im Hinblick auf unterlaufene Rechenfehler auf einen Betrag von 142.537,20 DM.

Die Klägerin hat beantragt,

den Gebührenbescheid der Beklagten vom 20. April 1998 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9. März 1999 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat u.a. vorgetragen: Der Rahmenvertrag sei durch die TKZulV 1997 nichtig geworden. Er enthalte keinen Vorausverzicht auf künftige Gebührenansprüche. Ein solcher Verzicht auf eine normativ geregelte Abgabe sei auch nicht zulässig.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht das Verfahren im Umfang der Gebührenreduzierung, die zu einer teilweisen Hauptsacheerledigung geführt habe, eingestellt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Gebührenfestsetzung sei rechtmäßig erfolgt. Ihr stehe insbesondere der geschlossene Rahmenvertrag nicht entgegen. Dieser habe wie geschehen fristlos gekündigt werden können, so dass das Vertragsverhältnis zum 3. November 1997 beendet worden sei. Für Fälle nachträglicher Rechtsänderungen - wie hier - finde nicht § 59 VwVfG i.V.m. § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) Anwendung, sondern sei § 60 VwVfG maßgeblich. Danach müsse ein Vertrag bei einer Rechtsänderung, die zum Wegfall der Geschäftsgrundlage führe, so angepasst werden, wie es den Interessen der Beteiligten und den Wertungen der jeweiligen Sachnorm entspreche. Durch das Inkrafttreten der TKZulV 1997 sei es zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Rahmenvertrages - die gerade im Fehlen einer normativen Gebührenregelung gelegen habe - gekommen. Nach dem Inkrafttreten der Verordnung sei dem Beklagten ein Festhalten am Rahmenvertrag nicht mehr zumutbar gewesen. Wegen des Gebots der Abgabengerechtigkeit habe eine ordentliche Kündigung nicht genügt, sondern sich die in § 60 VwVfG vorgesehene Anpassung zur Verpflichtung verdichtet, den Vertrag fristlos zu kündigen. Eine solche außerordentliche Kündigung sei der Klägerin auch zumutbar.

Zur Begründung ihrer zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend: Die Beklagte habe sich nur unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist vom Vertrag lösen können, so dass die Gebührenerhebung für die Amtshandlungen im November 1997 rechtswidrig sei. Die Voraussetzungen des § 60 VwVfG hätten nicht vorgelegen. Insbesondere fehle es an einer wesentlichen Änderung der für den Vertragsschluss maßgebend gewesenen Verhältnisse. Den Beteiligten sei nämlich seinerzeit klar gewesen, dass es später zu einer gesetzlichen Gebührenregelung kommen werde. Gerade deshalb sei die Kündigungsregelung aufgenommen worden. In einem solchen Fall eines vorhersehbaren Wegfalls der Geschäftsgrundlage infolge von Rechtsänderungen seien die Grundsätze des § 60 VwVfG nur subsidiär anzuwenden; vorrangig müsse sich die Anpassung nach den vertraglichen Regeln richten, die hier regelmäßig eine ordentliche Kündigung vorgesehen hätten. Die ordentliche Kündigung nach § 7 Satz 2 RV stelle auch eine zumutbare Anpassungsmöglichkeit an geänderte Verhältnisse in angemessener Zeit dar. Es treffe nicht zu, dass eine ordentliche Kündigung des Vertrages dem Gebot der Abgabengerechtigkeit nicht genügt hätte. Da alle bisherigen Mobilfunkbetreiber in der Vergangenheit vergleichbare Rahmenverträge mit der Beklagten geschlossen hätten, sei eine Gleichbehandlung möglich gewesen. Bis Ende 1998 seien auch keine weiteren Netz- oder Hochfrequenzanlagenbetreiber hinzu gekommen. Ferner habe es bis zum September 1998, als die Verwaltungsanweisung zur Ausfüllung des Gebührenrahmens der Anlage 10 zu § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 bekannt gemacht worden sei, nur den Gebührenrahmen gegeben, dessen Mindestgebühr von 50,00 DM mit der in § 4 RV geregelten übereingestimmt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt habe mithin eine Ungleichbehandlung zwischen Anlagenbetreibern mit Rahmenverträgen und solchen ohne nicht zwingend auftreten müssen, weil gleich hohe Entgelte hätten gefordert werden können. Des weiteren sei zu beachten, dass es die Beklagte selbst gewesen sei, die die Änderung der TKZulV 1997 veranlasst habe. Das Recht eines Normgebers zum Eingriff in bestehende Verträge müsse aber dort enden, wo es der Normgeber als Vertragspartei in der Hand habe, einseitig Gründe für eine außerordentliche Kündigung zu setzen. Jedenfalls sei die Beklagte nicht zu einer fristlosen Kündigung befugt gewesen. Eine solche stelle immer nur die ultima ratio dar und müsse daher umso eher ausgeschlossen sein, je mehr das Eintreten des entsprechenden Ereignisses voraussehbar gewesen sei.

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und den Gebührenbescheid der RegTP vom 20. April 1998 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9. März 1999 insoweit aufzuheben, als darin Gebühren von mehr als 85.170,00 DM festgesetzt sind.

Die Beklagte stellt keinen förmlichen Antrag. Der Sache nach verteidigt sie die erstinstanzliche Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§§ 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO), hat in der Sache Erfolg. Der Klage ist im noch streitigen Umfang stattzugeben. Der angefochtene Gebührenbescheid vom 20. April 1998 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 9. März 1999 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Als Rechtsgrundlage des Bescheides kommt allein § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 i.V.m. Gebührennummer 101 der Anlage 10 zur Verordnung in Betracht, die auf einer wirksamen Ermächtigungsnorm beruht. Durch § 59 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996, BGBl. I, S. 1120 (TKG a.F.) ist das BMPT ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, unter Beachtung einzelner europarechtlicher Richtlinien u.a. das Verfahren der Zulassung von Endeinrichtungen (wozu ortsfeste Sendefunkanlagen gehören; vgl. die Begriffsbestimmungen in § 3 Nr. 3 TKG a.F. sowie § 2 Nr. 2 TKZulV 1997) festzulegen. Durch § 64 Abs. 3 TKG a.F. erfolgte die Ermächtigung des BMPT, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern, dem Bundesministerium der Finanzen, dem Bundesministerium der Justiz und dem Bundesministerium für Wirtschaft in den Verordnungen nach § 59 Abs. 4 TKG a.F. nach Maßgabe des Verwaltungskostengesetzes die Gebührenpflichtigkeit der geregelten Tatbestände im einzelnen, die Höhe der Gebühr und die Erstattung von Auslagen zu regeln. Von dieser Ermächtigung ist durch § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 Gebrauch gemacht worden, wonach u.a. für die Ausstellung einer Standortbescheinigung nach § 6 Abs. 2 TKZulV 1997 Gebühren nach der Anlage 10 zur Verordnung erhoben werden. Nach deren Gebührennummer 101 ist für die Amtshandlung &...132;Erteilen einer Standortbescheinigung nach § 6 Abs. 2" ein Gebührenrahmen von 50,00 bis 12.000,00 DM bestimmt. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der TKZulV 1997 - insbesondere von § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 - sind nicht ersichtlich; auch die Klägerin erhebt insoweit keine Bedenken.

Die auf der Grundlage der Regelung des § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 i.V.m. der Anlage 10 zur Verordnung erfolgte Gebührenerhebung ist gleichwohl rechtlich zu beanstanden.

Die RegTP war aufgrund des am 22. Juni 1993 zwischen der Klägerin und der Bundesrepublik Deutschland geschlossenen und vorrangigen Rahmenvertrages gehindert, von der Klägerin Gebühren für die Erteilung von Standortbescheinigungen im November 1997 zu erheben. Der Vertrag wurde wirksam geschlossen (I) und ist nicht aufgrund nachfolgend in Kraft getretener gesetzlicher Regelungen unwirksam geworden (II). Da die Beklagte den Vertrag im maßgeblichen Zeitpunkt der Amtshandlungen auch nicht wirksam gekündigt hatte (III), war die RegTP wegen des Vorrangs (wirksamer) vertraglicher Regelungen an der streitgegenständlichen Erhebung von Gebühren gegenüber der Klägerin für den genannten Monat gehindert.

I. Der zwischen der Klägerin und der Bundesrepublik Deutschland geschlossene Rahmenvertrag vom 22. Juni 1993 ist wirksam als öffentlichrechtlicher Vertrag zustandegekommen.

Die Beklagte hat sich im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Beziehung - geregelt sind hier Fragen im Zusammenhang mit einer telekommunikationsrechtlich vorgesehenen Amtshandlung - des Vertrages als Handlungsform bedient. Dies war ihr nicht schlechthin verboten, so dass eine etwaige Nichtigkeitsbegründung durch Verstoß gegen ein Vertragsformverbot (§ 54 S. 1 letzter Halbsatz VwVfG) ausscheidet.

Ebenso wenig sind Gründe dafür ersichtlich, dass die inhaltlichen Vertragsmodalitäten, insbesondere soweit sie hier von Belang sind, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unzulässig gewesen wären mit der Folge der Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 134 BGB.

Zwar folgt aus Art. 20 Abs. 3 GG, dass Abgabenerhebungen nur nach Maßgabe der Gesetze erfolgen dürfen, mithin mit Abgabepflichtigen keine Vereinbarungen etwa über die Höhe der Abgabenschuld getroffen werden dürfen, die nicht im Gesetz vorgesehen sind. Ein Vertrag, durch den einem Abgabenschuldner eine von Gesetz nicht zugelassene Vergünstigung gewährt wird, verstößt gegen die für einen Rechtsstaat fundamentalen Grundsätze der Gleichmäßigkeit und Gesetzmäßigkeit der Abgabenerhebung sowie gegen das Willkürverbot und wäre deshalb als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu betrachten.

Vgl.: BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 1997 - 8 C 1.96 -, NVwZ 1998, 1061 (1062), und Urteil vom 21. Oktober 1983 - 8 C 174.81 -, NVwZ 1984, 652, jeweils m.w.N.; ferner: OVG NRW, Urteil vom 18. November 1996 - 9 A 5350/94 -.

Ein solcher Vertrag ist hier jedoch nicht gegeben, so dass der Senat offen lassen kann, ob ein entsprechender Verstoß in jedem Fall zwangsläufig die Nichtigkeitsfolge des § 59 Abs. 1 VwVfG nach sich zöge.

Vgl. in diesem Zusammenhang: BVerwG, Urteil vom 23. August 1991 - 8 C 61.90 -, BVerwGE 89, 7, wonach sich dies nach dem jeweils einschlägigen Verwaltungsverfahrensrecht und Fachrecht richtet; verneinend im Hinblick auf das Gebot der gesetzmäßigen Abgabenerhebung und auf § 59 VwVfG mangels "qualifizierter Rechtswidrigkeit": Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 59; Rdnrn. 53 und 57, und Kopp-Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 59 Rdn.10 f.; wohl auch: OVG Bautzen, Beschluss vom 30. Juni 1997 - 3 S 391/97 -, LKV 1998, 237 (239).

Im Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages gab es keine gesetzlichen Regelungen, die die Vereinbarung über die Kostentragung in Bezug auf die Amtshandlung "Erteilung einer Standortbescheinigung" inhaltlich als unzulässig hätten erscheinen lassen können. Nach § 2a Abs. 1 und 4 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen (FAG) in der seinerzeit geltenden Fassung war der BMPT u.a. ermächtigt, durch Rechtsverordnung das Verfahren für die Zulassung von Endeinrichtungen und Funkanlagen sowie die gebührenpflichtigen Tatbestände nebst Gebührensätzen und Auslagenerstattung zu regeln. In der auf dieser Grundlage erlassene TKZulV vom 22. März 1991, BGBl. I S. 756, in der Gestalt der ersten Änderungsverordnung vom 28. September 1992, BGBl. I S. 1678, finden sich aber keine Regeln über die Erteilung von Standortbescheinigungen und deren Gebührenpflichtigkeit. Das sog. Standortbescheinigungsverfahren war seinerzeit auf der Grundlage von § 4 Abs. 2 TKZulV lediglich in der Amtsblattverfügung 95/1992 geregelt, die zudem keine Regelungen über die Kostenerstattung enthielt.

II. Der Rahmenvertrag ist nicht durch die am 1. September 1997 in Kraft getretene TKZulV 1997 wegen eines (nachträglich entstandenen) gesetzlichen Verbots gemäß § 59 VwVfG i.V.m. § 134 BGB nichtig geworden.

Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob sich dies - wie es das Verwaltungsgericht angenommen hat - daraus ergibt, dass sich § 59 Abs. 1 VwVfG nur auf schon bei Vertragsabschluss bestehende gesetzliche Verbote bezieht.

In diesem Sinne auch: Schumacher, Intertemporaler Satzungserlass versus Vertrag - Das Verhältnis einer nachträglich erlassenen kommunalen Norm zu einem dieser widersprechenden bestehenden Vertrag, VR 1995, 484 (486 f.).

Selbst wenn man davon ausginge, dass auch der Verstoß gegen ein erst nachträglich aktuell werdendes gesetzliches Verbot (unter bestimmten Voraussetzungen) nach § 59 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit des Vertrages für die Zukunft führen könnte,

vgl.: HessVGH, Urteil vom 3. Februar 1999 - 5 UE 2492/92 -, der ein Unwirksamwerden eines Vertrages infolge nach Vertragsschluss in Kraft getretener Rechtsvorschriften wohl für grundsätzlich möglich hält, ohne dieses Problem allerdings ausdrücklich zu erörtern,

so fehlt es vorliegend jedenfalls an einem nachträglich entstandenen gesetzlichen Verbot.

Zwar wurde erstmals mit dem Inkrafttreten der TKZulV 1997, nach deren §§ 18 Abs. 2, 6 Abs. 2 für die Ausstellung von Standortbescheinigungen Gebühren nach Anlage 10 zur Verordnung erhoben werden, ein Verbot vom Gesetz abweichender vertraglicher Vereinbarungen aktuell. Denn ab diesem Zeitpunkt bestand für die Beklagte nicht nur eine gesetzliche Gebührenerhebungspflicht, sondern war der zuständigen Behörde auch ein Rahmen für die Höhe der zu erhebenden Gebühr für die einzelnen Amtshandlungen vorgegeben.

Die in § 4 RV i.V.m. der Anlage hierzu getroffene Regelung über die Tragung der Kosten im Zusammenhang mit der Begutachtung von Standorten für feste Funksendestellen steht indes nicht im Widerspruch zur Regelung in der TKZulV 1997. Unter Gebührennummer 101 der Anlage 10 zur TKZulV 1997 wird der Behörde im Hinblick auf die Amtshandlung "Erteilen einer Standortbescheinigung nach § 6 Abs. 2" ein Gebührenrahmen von 50,00 bis 12.000,00 DM eingeräumt. Sämtliche der in der Anlage zum Rahmenvertrag enthaltenen Beträge für "kostenpflichtige Leistungen" im Sinne der Erteilung von Standortbescheinigungen halten sich in diesem Rahmen, so dass von einer vom Gesetz abweichenden vertraglichen Regelung keine Rede sein kann.

Daran ändert auch nichts, dass die in der Anlage zum Rahmenvertrag enthaltenen Beträge nicht mit den Gebührensätzen übereinstimmen, die in der internen Verwaltungsanweisung enthalten sind, die am 2. September 1998 als sog. Amtsblattverfügung 102/1998, Abl. RegTP 17/98, veröffentlicht - aber offenbar auch schon zuvor angewendet - worden ist. Diese Verwaltungsanweisung stellt eine bloße Ausfüllung des gesetzlich vorgegebenen Gebührenrahmens, das Ergebnis der Ausübung des eingeräumten Ermessens, aber keine gesetzliche Regelung dar. Daher weichen die im Rahmenvertrag vereinbarten Beträge allenfalls von einer später praktizierten Ermessensausübung ab. Dies reicht für einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 134 BGB jedoch nicht aus.

III. Fehlt es mithin an einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, war der Beklagten eine Loslösung vom Vertrag - in Ermangelung eines von ihr geltend gemachten Anpassungsverlangens nach § 60 Abs. 1 Satz 1 erste Alt. VwVfG - nur im Wege einer Kündigung möglich. Eine solche war im Zeitpunkt der die Gebühren- bzw. Kostentragungspflicht auslösenden Amtshandlungen nicht wirksam erfolgt.

Die vorsorglich zum 31. Dezember 1998 ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten nach § 7 Satz 2 RV erfasste von dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens her nicht die Amtshandlungen im Monat November 1997. Die durch die Beklagte vor den hier abgerechneten Amtshandlungen ausgesprochene außerordentliche Kündigung hat den Rahmenvertrag nicht wirksam beendet. Die Voraussetzungen für eine solche Kündigung lagen nicht vor.

Unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund zulässig sein sollte, ist im Rahmenvertrag selbst nicht geregelt. Insbesondere nennt er weder abschließend noch beispielhaft Umstände, die als wichtiger Grund anzusehen sein sollen. Nach § 7 Satz 3 RV bleibt das Recht einer Kündigung aus wichtigem Grund vielmehr "unberührt". Diese Regelung zeigt, dass für das Recht auf Kündigung aus wichtigem Grund auf die allgemein geltenden Rechtsvorschriften bzw. -grundsätze verwiesen werden sollte. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage, auf den sich die Beklagte wegen des Inkrafttretens der TKZulV 1997 vorliegend allein beruft, kann deswegen nur dann zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, wenn sich aus allgemeinen Vorschriften oder Grundsätzen ein solches Recht ergibt.

Insofern ist allein § 60 VwVfG einschlägig. Danach kann eine Partei eines öffentlichrechtlichen Vertrages diesen kündigen, wenn sich die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesenen Verhältnisse seit Abschluss des Vertrages wesentlich geändert haben (1) und dies zur Folge hat, dass dieser Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist (2), sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist (3). Diese Voraussetzungen sind nicht sämtlich erfüllt.

(1) Allerdings ist durch das Inkrafttreten der TKZulV 1997 eine wesentliche Veränderung der für die "Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesenen" Verhältnisse i.S.v. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingetreten.

Diese Norm trägt vor dem Hintergrund des ungeschriebenen Gebots "pacta sunt servanda" dem auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) beruhenden Gedanken Rechnung, dass eine vertragliche Loslösung ausnahmsweise möglich sein muss, wenn die Bindung für eine Vertragspartei unzumutbar geworden ist. Darauf gründen sich die vor allem im Zivilrecht entwickelten Grundsätze über die Änderung bzw. den Wegfall der Geschäftsgrundlage (heute in § 313 BGB ausdrücklich normiert), an die § 60 VwVfG mit der Bezugnahme auf die bei Vertragsschluss maßgebend gewesenen Verhältnisse und deren Auswirkungen auf bestehende Verträge anknüpft. Für die Beurteilung der Frage, ob eine wesentliche Änderung im Sinne der Norm vorliegt, kann deshalb auf die allgemein anerkannte Definition der "Geschäftsgrundlage" zurückgegriffen werden.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. März 1999 - 8 S 2877/98 -, NVwZ-RR 2000, 206 f., Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rdn. 1 ff.; Kopp-Ramsauer, a.a.O., § 60 Rdn. 2.

Darunter sind die grundlegenden Umstände zu verstehen, die zwar nicht zum eigentlichen Vertragsinhalt geworden sind, aber auch nicht bloßer Beweggrund geblieben sind, sondern von den Vertragspartnern zur gemeinsamen Grundlage des Vertrages gemacht worden sind. Dies sind neben den bei Vertragsschluss offen zu Tage getretenen gemeinsamen Vorstellungen beider Vertragsparteien gegebenenfalls auch die einem der Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der anderen Partei von dem Vorhandensein bestimmter Umstände, die so erheblich sind, dass es ohne sie nicht zum Vertragsschluss oder jedenfalls nicht zu einem Vertrag mit diesem Inhalt gekommen wäre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. August 2000 - 9 A 5294/97 -, Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rdn. 10; Kopp-Ramsauer, a.a.O., § 60 Rdn. 8 ff.

Zwar lässt sich weder dem Rahmenvertrag noch den sonstigen dem Senat vorliegenden Unterlagen entnehmen, was konkret Geschäftsgrundlage des Rahmenvertrages war. Aufgrund aller Umstände teilt der Senat aber die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass das Fehlen einer normativen Regelung im Zusammenhang mit der Erteilung von Standortbescheinigungen und das Bedürfnis nach einer gleichwohl fixierten, verlässlichen Regelung (auch hinsichtlich der Kostentragung) mit ausschlaggebend für den Abschluss des Vertrages war, und sei es nur bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung. Ansonsten wäre der Vertragsabschluß kaum verständlich. Soweit die Beklagte dies in anderen Verfahren ohne durchgreifende Anhaltspunkte zu nennen in Abrede gestellt hat, ist anzumerken, dass dies allenfalls zur Folge hätte, dass sie sich noch nicht einmal auf den ihr vom Verwaltungsgericht zuerkannten Anspruch auf Vertragsanpassung in Form der Kündigung nach § 60 Abs. 1 VwVfG berufen könnte. War das Fehlen einer normativen (Gebühren-)Regelung somit Geschäftsgrundlage des Vertrages, entfiel diese durch das Inkrafttreten der TKZulV 1997, womit zugleich eine wesentliche Änderung der Rechtslage i.S.d. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eintrat.

(2) Nach § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG berechtigt jedoch nicht jede wesentliche Änderung der Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, zur Kündigung des Vertrages. Voraussetzung ist vielmehr u.a., dass es sich um eine derart wesentliche Änderung handelt, dass dem betroffenen Vertragspartner ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten ist. Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass der Grundsatz der Vertragstreue auch im öffentlichen Recht nur ausnahmsweise und allein dann durchbrochen werden darf, wenn dies notwendig ist, um wesentliche, d.h. untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechterdings unvereinbare Ergebnisse im öffentlichen Interesse zu vermeiden.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rdn. 17; Kopp-Ramsauer, a.a.O., § 60 Rdn. 8.

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Der Senat kann offen lassen, ob dies schon deshalb gilt, weil der Wegfall der Geschäftsgrundlage durch das Inkrafttreten der Regelungen zur Gebührenerhebung für die Erteilung von Standortbescheinigungen in der TKZulV 1997 in die Risikosphäre der Beklagten fiel.

Aus dem Vorrang vertraglicher oder spezialgesetzlicher Risikozuweisungen, wie er für das zivilrechtliche Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage allgemein anerkannt ist und inzwischen in § 313 Satz 1 BGB seinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden hat, folgt allerdings grundsätzlich, dass für die Berücksichtigung eines Umstandes im Rahmen der Erörterung der Zumutbarkeit kein Raum ist, wenn die Vertragsparteien das Risiko einer wesentlichen Änderung der Verhältnisse einer Partei allein zugewiesen haben. Im Rahmen des § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann nichts Anderes gelten.

Vgl. VGH Bad.-Württ., Urteil vom 9. März 1999, a.a.O.; Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rdn. 20; Kopp-Ramsauer, a.a.O., § 60 Rdn. 6;

Vorliegend fehlt es an einer einschlägigen, ausdrücklichen vertraglichen oder gesetzlichen Risikozuweisung. Den Regelungen des Rahmenvertrages lässt sich nicht konkret entnehmen, die Beklagte solle das "Risiko" einer Rechtsänderung i.S. der Einführung einer gesetzlichen Gebührenregelung tragen (anders als dies etwa bei einer zusätzlichen Formulierung in § 7 wie "Als wichtiger Kündigungsgrund gilt nicht die Einführung einer gesetzlichen Gebührenregelung" der Fall wäre). Eine diesbezügliche gesetzliche Norm ist ebenfalls nicht ersichtlich. Ob im Hinblick auf die Frage der Risikoübernahme bedeutend sein könnte, dass beide Vertragsparteien, wie die Klägerin behauptet, den Eintritt der Änderung - hier den Erlass der TKZulV 1997 mit der Ermächtigung zur Gebührenerhebung - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorausgesehen haben, kann dahinstehen.

Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Beklagten scheidet jedenfalls aus einem anderen Grund aus. Für die Beklagte war hier wegen der in § 7 Satz 2 RV vereinbarten (ordentlichen) Kündigungsmöglichkeit mit halbjähriger Frist zum Jahresende ein Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf dieser Kündigungsfrist, hier am 31. Dezember 1998, zumutbar.

Sinn und Zweck des § 60 Abs. 1 VwVfG ist es, wie schon dargelegt, die Parteien nicht an vertraglichen Absprachen festzuhalten, die aufgrund einer wesentlichen Änderung der Geschäftsgrundlage ihre Ausgleichsfunktion verloren haben. Sieht ein Vertrag aber die Möglichkeit seiner Beendigung in einem angemessenen Zeitraum im Wege der (ordentlichen) Kündigung vor, so gibt er es den Parteien in die Hand, ihr Rechtsverhältnis selbst neu zu ordnen. Vor diesem Hintergrund scheidet die Annahme einer Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsbindung - bis zum frühestmöglichen Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zum 31. Dezember 1998 - für die Beklagte aus. Ihr war ein Festhalten am Vertrag bis zu diesem Termin vielmehr zuzumuten.

Bis zur Bekanntmachung der Verwaltungsanweisung zur Ausfüllung des Gebührenrahmens zu Gebührennummer 101 der Anlage 10 zu § 18 Abs. 2 TKZulV 1997 war es der Beklagten ohne Weiteres möglich, die von ihr unter dem Gesichtspunkt der Abgabengerechtigkeit als unzumutbar angesehene Ungleichbehandlung zwischen Anlagenbetreibern mit Rahmenverträgen und solchen ohne dadurch zu vermeiden, dass sie gegenüber den "vertragslosen" Anlagenbetreibern gleich hohe Entgelte wie im Rahmenvertrag vereinbart und vom gesetzlichen Gebührenrahmen gedeckt forderte. Bis zu dem genannten Zeitpunkt hatte die Beklagte es also selbst in der Hand, die befürchtete Ungleichbehandlung zu verhindern.

Der danach noch verbleibende, für die Beklagte allenfalls "problematische" Zeitraum zwischen dem 2. September 1998 als dem Zeitpunkt der Bekanntmachung der Verwaltungsanweisung und dem 31. Dezember 1998 als dem Tag des Ablaufs der (ordentlichen) Kündigungsfrist nach § 7 Satz 2 RV ist bereits relativ kurz und rechtfertigt schon für sich genommen nicht die Annahme einer Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsbindung für die Beklagte. Darüber hinaus stehen der Beklagten für diesen Zeitraum vertragliche Kostenerstattungsansprüche in einer Höhe von immerhin etwa 2/3 der in der Verwaltungsanweisung geregelten jeweiligen Gebührensätze zu, sie geht also nicht etwa "leer aus".

Ferner kann nicht unbeachtet bleiben, dass der Beklagten seit dem Inkrafttreten des TKG a.F. zum 1. Juli 1996 angesichts der Regelung in § 64 Abs. 3 dieses Gesetzes klar sein musste, dass in absehbarer Zeit eine Regelung der Gebührenpflichtigkeit der Erteilung von Standortbescheinigungen durch Verordnung erfolgen würde. Es hätte sich ihr daher aufdrängen müssen, den Vertrag bereits rechtzeitig (vorsorglich) ordentlich zu kündigen. Jedenfalls konnte die Beklagte, da die Vorarbeiten des BMPT zur TKZulV 1997 vom 20. August 1997 einige Monate in Anspruch genommen haben dürften, den Vertrag zum 30. Juni 1997 (mit Wirkung zum 31. Dezember 1997) ordentlich kündigen und damit selbst den "Übergangszeitraum" so kurz wie möglich halten.

Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass ein Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf der Kündigungsfrist untragbare, mit Recht und Gerechtigkeit schlechterdings unvereinbare Ergebnisse zur Folge hatte. Eine etwaige Ungleichbehandlung zwischen Anlagenbetreibern mit Rahmenvertrag und solchen ohne konnte die Beklagte durch eine spätere Bekanntmachung der Verwaltungsanweisung vermeiden.

Letztlich kommt ein (Sonder-)Kündigungsrecht des Beklagten nach § 7 Satz 3 RV i.V.m. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG zur Verhütung oder Beseitigung "schwerer Nachteile für das Gemeinwohl" nicht in Betracht. Diese Kündigungsregelung ist eng auszulegen mit der Folge, dass besondere, erhebliche und überragende Interessen der Allgemeinheit die Auflösung des Vertrags gebieten müssen, weil dem Staat bzw. der Verwaltung ansonsten unzumutbare Lasten auferlegt würden. Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 60 Rdn. 28; Kopp-Ramsauer, a.a.O., § 60 Rdn. 19.

Von einer solchen Konstellation kann nach dem o.G. nicht die Rede sein. Ein Kündigungsrecht nach § 7 Satz 3 RV aus anderen Gründen als dem behaupteten Wegfall der Geschäftsgrundlage ist ebenfalls nicht erkennbar.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 16.10.2003
Az: 9 A 3137/00