Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 13. April 2006
Aktenzeichen: VII-Verg 10/06

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 13.04.2006, Az.: VII-Verg 10/06)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 3. gegen den Be-schluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 2. Februar 2006 (VK 30/05) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten sind von der Beigeladenen zu 3. zu tragen. Im Übrigen findet eine Kos-tenerstattung nicht statt.

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 50.000 Euro

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

A) Der Antragsgegner schrieb im September 2005 durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts H. als federführende Vergabebehörde in fünf gebietsbezogenen Losen die bundesweite Auslieferung von Zustellungen der Gerichte und Staatsanwaltschaften des Oberlandesgerichtsbezirks H. europaweit aus. Unterbeauftragungen waren zugelassen. Die Antragstellerin und die Beigeladenen beteiligten sich durch Angebote an der Ausschreibung. Nach Wertung der Angebote informierte die Vergabestelle die Bieter über die beabsichtigte Vergabeentscheidung, wonach

die Beigeladene zu 1. für das Los 1, die Beigeladene zu 2. für das Los 2, die Beigeladene zu 3. für das Los 5 und die Antragstellerin für die Lose 3 und 4

den Zuschlag erhalten sollten.

Nach erfolgloser Rüge brachte die Antragstellerin dagegen einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie insbesondere beanstandete:

Die Beigeladenen zu 1. und zu 3. seien gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden. Sie seien außerdem unter derselben Anschrift ansässig und arbeiteten in verschiedener Hinsicht zusammen. Zumal die Beigeladene zu 3. vorhabe, die Beigeladene zu 1. bei der Auslieferung von Zustellungen als Nachunternehmer einzusetzen, müsse angenommen werden, dass ihnen der Inhalt der beiderseitigen Angebote bekannt und infolgedessen ein Geheimwettbewerb zwischen ihnen nicht gewahrt worden sei.

Die Antragstellerin wollte dem Antragsgegner aufgegeben sehen, die Angebote der Beigeladenen zu 1. und zu 3. von der Wertung auszuschließen und ihr, der Antragstellerin, auch den Zuschlag hinsichtlich der Lose 1, 2 und 5 zu erteilen.

Die Vergabekammer verpflichtete den Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluss hingegen nur, die Angebote der Beigeladenen zu 1. und zu 3. auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen. Die Vergabekammer schloss sich der von der Antragstellerin vorgetragenen Beanstandung an und wertete die Umstände so, dass die Beigeladenen zu 1. und zu 3. die Inhalte, mindestens aber die Grundlagen ihrer Angebote wechselseitig gekannt hätten. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 2. gab sie dem Antragsgegner auf, deren Angebot wegen einer nachgereichten Erklärung auf Vollständigkeit zu prüfen.

Die Beigeladene zu 3. hat gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt. Sie bemängelt die Tatsachenwürdigung der Vergabekammer und stellt einen Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs in Abrede. Die Beigeladene zu 3. meint, ein derartiger Verstoß sei nach den Umständen im Streitfall nicht festzustellen.

Die Beigeladene zu 3. beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abzulehnen, soweit dadurch der Ausschluss ihres, der Beigeladenen zu 3., Angebots von der Wertung angeordnet worden sei;

hilfsweise,

dem Antragsgegner aufzugeben, ihr, der Beigeladenen zu 3., Angebot in der Wertung zu belassen und mit dieser Maßgabe die Angebotswertung zu wiederholen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach der gewöhnliche Verlauf der Dinge die Schlussfolgerung gebiete, dass zwischen den Beigeladenen zu 1. und zu 3. ein Geheimwettbewerb nicht stattgefunden habe. Im Übrigen wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Der Antragsgegner und die Beigeladenen zu 1. und zu 2. haben keine Anträge gestellt.

Der Antragsgegner hält die Entscheidung der Vergabekammer jedoch nicht für überzeugend.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen.

B) Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist in Bezug auf das Angebot der Beigeladenen zu 3. begründet. Das Angebot der Beigeladenen zu 3. ist von der Wertung auszuschließen, wenn auch aus anderen Gründen, als die Vergabekammer angenommen hat.

I. Allerdings bietet der Streitfall keine Handhabe und keinen Grund, das Angebot der Beigeladenen zu 3. - und mit ihm das Angebot der Beigeladenen zu 1. (die die Entscheidung der Vergabekammer insoweit freilich hat bestandskräftig werden lassen) - wegen eines Verstoßes gegen den aus dem Wettbewerbsgebot abzuleitenden Grundsatz des Geheimwettbewerbs von der Wertung auszuschließen (vgl. dazu im Einzelnen: OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschl. v. 13.9.2004 - VI-W 24/04 (Kart), VergabeR 2005, 117 - Kreditkartensystem; Vergabesenat, Beschl. v. 16.9.2003 - Verg 52/03, VergabeR 2003, 690 = WuW/E Verg 879 - Doppelbeteiligung/Bildungszentrum; Vergabesenat, Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 8/03, VergabeR 2003, 461 - Nachreichen der Nachunternehmererklärung; OLG Jena, Beschl. v. 19.4.2004 - 6 Verg 3/04, WuW/E Verg 964 - Sanierungsvorhaben). Der Senat teilt insofern letztlich die Bedenken der Beigeladenen und des Antragsgegners. Die Angebote der Beigeladenen zu 1. und zu 3. erfüllen nicht den von der Antragstellerin behaupteten Fall einer Doppelbewerbung, da nicht festgestellt werden kann, mit der Beigeladenen zu 1. habe an derselben Ausschreibung ein Bieter teilgenommen, dem nach dem gewöhnlichen Verlauf (ganz oder teilweise) das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag (hier der Beigeladenen zu 3.) bekannt gewesen seien (vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschl. v. 13.9.2004 - VI-W 24/04 (Kart), VergabeR 2005, 117, 118). Der bloße Umstand, dass die Beigeladene zu 1. ein eigenes Angebot zum Vergabeverfahren eingereicht hat und daneben gemäß dem Angebot der Beigeladenen zu 3. von dieser als Nachunternehmer bei der Auslieferung von Zustellungen eingesetzt werden soll, genügt nicht, die für einen Angebotsausschluss erforderliche Kenntnis festzustellen. Dazu müssen weitere Tatsachen hinzukommen, die nach Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sowie mit Rücksicht auf die Begleitumstände eine Kenntnis von dem zu derselben Ausschreibung abgegebenen Konkurrenzangebot annehmen lassen. Eine derartige Kenntnis der Beigeladenen zu 1. ist im Streitfall nicht festzustellen.

Der Beigeladenen zu 1. war unter der nicht fernliegenden Annahme, dass sie sich mit der Beigeladenen zu 3. über die in Rechnung zu stellenden Kosten der Nachunternehmerleistungen in irgendeiner Form vorher verständigt hat, infolgedessen zwar eine gewichtige Kostenposition bekannt, welche die Beigeladene zu 3. bei ihrer Angebotskalkulation zu berücksichtigen hatte. Weder nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge noch im vorliegenden Einzelfall war damit jedoch eine Kenntnis der Beigeladenen zu 1. vom Angebot der Beigeladenen zu 3. oder wesentlicher Grundlagen des Angebots verbunden, die den Geheimwettbewerb zwischen den Beigeladenen feststellbar außer Kraft setzte. Der Beigeladenen zu 3. verblieben Kalkulationsspielräume beim Gewinn und bei den Kosten, mithin bei der Frage, wie sie der von der Beigeladenen zu 1. verlangten Nachunternehmervergütung bei der eigenen Preisgestaltung Rechnung tragen wollte. Diese Entscheidung blieb der Beigeladenen zu 3. vorbehalten. Die Beigeladene zu 1. hatte aufgrund ihrer Eigenschaft als künftiger Nachunternehmer darin keinen notwendigen Einblick.

Dagegen bildet der Umstand, dass sich der Auftragnehmer gemäß § 4 Abs. 4 VgV sowie nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 18.3.2004 - Rs. C-314/01, VergabeR 2004, 465 - Siemens, ARGE Telekom, m.w.N.) bei der Auftragserfüllung der Fähigkeiten und Kapazitäten anderer Unternehmen bedienen darf, entgegen der Meinung der Beigeladenen zu 3. für sich allein betrachtet keinen ausreichenden Grund, den Ausschluss des Einzelangebots eines Bieters, der von einem anderen Bieter bei derselben Ausschreibung als Nachunternehmer benannt worden ist, unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoßes abzuwenden. Die genannte Norm und die Entscheidung des EuGH sind nicht dahin zu interpretieren, dass - um einer Berufung des Auftragnehmers auf ihm bei der Vertragserfüllung tatsächlich zur Verfügung stehende Mittel eines anderen Unternehmens vergaberechtlich zur Durchsetzung zu verhelfen - ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs ungeahndet zu bleiben hat.

Die von der Antragstellerin vorgetragenen Indiztatsachen sind ebenso wenig aussagekräftig für die Annahme, den Beigeladenen zu 1. und zu 3. seien die Inhalte ihrer Angebote (oder wesentliche Teile davon) gegenseitig bekannt oder der Beigeladenen zu 1. sei (jedenfalls in den Grundlagen) das Angebot der Beigeladenen zu 3. bekannt gewesen. Die vorgetragenen Indizien rechtfertigen weder für sich allein genommen noch bei zusammenfassender Bewertung eine derartige Schlussfolgerung.

Die gesellschaftsrechtlichen Verbindungen der Beigeladenen zu 1. und zu 3. erreichen - dem hat der Vertreter der Antragstellerin im Senatstermin zugestimmt - nicht die eine Abhängigkeit und Beherrschung voraussetzende Qualität einer Unternehmensverbindung im Sinne der §§ 36 Abs. 2 GWB, 17, 18 AktG. Sie belegen auch sonst nicht hinreichend, dass den Beigeladenen zu 1. und zu 3. Angebotsinhalte wechselseitig bekannt waren. Gleiches hat für die Tatsachen zu gelten, dass die PZ... GmbH (Mitglied der Beigeladenen zu 3.) seit Mitte 2005 ihren Sitz unter derselben Anschrift hat wie die Beigeladene zu 1. und die P..... GmbH, dass die Beigeladenen zu 1. und zu 3. ein identisches Sendungsverfolgungssystem benutzen, im Aus- und Fortbildungswesen zusammenarbeiten, eine gemeinsame Vermögensschadenshaftpflichtversicherung unterhalten und sich die Unternehmen gegenseitig durch Darlehengewährungen unterstützt haben. Von einer faktischen Zusammenlegung des Geschäftsbetriebs der Beigeladenen zu 1. und der Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen zu 3. kann deswegen noch nicht gesprochen werden. Eine Geschäftszusammenführung geht über die genannten Gemeinsamkeiten nochmals deutlich hinaus, ohne dass dafür im Prozess zureichende Anhaltspunkte hervorgetreten sind.

Anhaltspunkte für eine Zusammenlegung des Geschäftsbetriebs und für eine Kenntnis von den Angeboten ergeben sich ebenso wenig aus dem behaupteten Auftreten der Beigeladenen zu 1. und zu 3. (oder der Mitgliedsunternehmen) unter der Bezeichnung "D..E.. Gruppe". Bei welcher Gelegenheit dies geschehen sein soll und welche Bedeutung dem beigelegt werden kann, ist unklar. Auch das (undatierte) "Letter of Intent", mit dem u.a. die geschäftsführenden Gesellschafter der Beigeladenen zu 1. und der Mitgliedsunternehmen der Beigeladenen zu 3. ihre Absicht bekundet haben, die Einzelunternehmen in mehreren Schritten in den Jahren 2006 und 2007 in der Form einer Aktiengesellschaft zusammenzuschließen, ist für die zu beweisende Tatsache unergiebig. Die Absichtserklärung ist eher geeignet, gegen einen im Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits vollzogenen geschäftlichen Zusammenschluss zu sprechen.

E-Mails des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 1. vom 6.12.2005 und eines Geschäftsführers der PZ... GmbH (Mitglied der Beigeladenen zu 3.) vom 5.12.2005 belegen im Übrigen nicht, dass von Seiten der Beigeladenen zu Submissionsabsprachen angeregt worden ist. In der E-Mail vom 6.12.2005 wurde der Antragstellerin mit Blick auf eine zu erwartende Ausschreibung der Zustellungen zentraler Mahngerichte die Eingehung einer Bietergemeinschaft nahegelegt, deren Unzulässigkeit nach Maßgabe der dafür geltenden Rechtssätze des Kartellrechts nicht festgestellt werden kann. Die E-Mail vom 5.12.2005 gibt für die behauptete Intention wettbewerbswidriger Absprachen schlechterdings nichts her.

Bei diesem Befund ist auch unter zusammenfassender Würdigung aus den vorgetragenen Indiztatsachen nichts Stichhaltiges für den behaupteten Wettbewerbsverstoß der Beigeladenen zu 1. und zu 3. abzuleiten. Dass die Beigeladenen - wie die Vergabekammer angenommen hat - eine verdeckte Bietergemeinschaft mit "breiter Kenntnis der gegenseitigen Kalkulationsgrundlagen" eingegangen sind, ist danach zwar nicht auszuschließen, verweist aber in den Bereich von Vermutungen und kann nicht festgestellt werden. Es ist eine rechtliche Selbstverständlichkeit, dass der öffentliche Auftraggeber nur feststehende Wettbewerbsverstöße zum Anlass nehmen darf, ein Angebot (oder deren Mehrheit) von der Wertung auszuschließen.

II. Das Angebot der Beigeladenen zu 3. unterliegt jedoch einem Wertungsausschluss, weil es unvollständig ist und nicht die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen enthält (§ 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a, § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A).

a) In den Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung (dort unter I. 3., 18. Spiegelstrich) war von den Bietern eine

Erklärung, dass die Leistungen mit eigenen Beschäftigten oder mit lizenzierten Subunternehmern erbracht werden,

gefordert. Der Angebotsvordruck (unter Ordnungsnummer 10) verlangte zum Nachunternehmereinsatz folgende ergänzende Bietererklärung:

Der Bieter beabsichtigt, Leistungen an Unterauftragnehmer weiterzugeben.

( nein ( ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt.

Die Beigeladene zu 3. kreuzte das Feld "ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt" an und erklärte dazu in den Angebotsunterlagen unter der Überschrift:

Zusammenarbeit mit Subunternehmern

Die PZ... GmbH / P..... GmbH arbeitet im Rahmen der Ausschreibung des OLG H. mit der D..E.. Service GmbH, U., zusammen. Die PZ... GmbH ist Minderheitsgesellschafter der D..E.. Service GmbH.

Wir bitten im Zuge der vorliegenden Ausschreibung schon jetzt um Genehmigung, mit vorgenannter Gesellschaft Postzustellaufträge durch diese ausführen zu lassen.

Die D..E.. Service GmbH - die Beigeladene zu 1. - gab in ihrem Angebot durch Ankreuzen des Feldes "ja; eine ausführliche Übersicht ist beigefügt" ebenfalls die Absicht bekannt, Leistungen an Unterauftragnehmer weiterzugeben, und verwies auf eine dem Angebot beigefügte Erklärung über die ausschließliche Beschäftigung von lizenzierten Subunternehmern:

Hiermit bestätigen wir, dass ausschließlich lizenzierte Subunternehmer beschäftigt sind.

Wie außer Streit steht, setzt die Beigeladene zu 1. in ihrem Geschäftsbereich mehr als 70 Nachunternehmer (Zustellunternehmen und selbständige Zusteller) ein, um bei Zustellungsaufträgen das gesamte Bundesgebiet abzudecken. Die Beigeladene zu 3. will sich der Beigeladenen zu 1. als Nachunternehmerin bedienen. Gemäß dem Konzept, das ihrem Angebot zugrunde liegt, sollen bei der Ausführung des Auftrags, um den sich die Beigeladene zu 3. beworben hat, in einem nicht näher bekannten Umfang auch Subunternehmer der Beigeladenen zu 1. herangezogen werden.

Die geplante Ausführung des Auftrags durch die Beigeladene zu 3. - teilweise durch die Beigeladene zu 1. als Nachunternehmerin, diese ihrerseits durch Nachunternehmer, die als nachrangige Unterbeauftragte (Subunternehmer in zweiter Reihe) für die Beigeladene zu 3. eingesetzt werden sollen - ist im Prozess aufgrund der Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin vom 20.3.2006 (s. dort S. 15 = GA 89), den übrigen Verfahrensbeteiligten unter dem 22.3.2006 übersandt, bekannt geworden. Das Vorhaben der Beigeladenen zu 3. ist Gegenstand der Erörterung im Senatstermin und des nachgereichten Schriftsatzes der Beigeladenen zu 3. vom 5.4.2006 gewesen. In der mündlichen Verhandlung ist im Punkt "Nachunternehmereinsatz" der Inhalt der Angebote der verfahrensbeteiligten Bieter bekannt gegeben und erörtert worden. Die Beigeladene zu 3. hat durch ihre Verfahrensbevollmächtigten zur Frage, ob der festgestellte Sachverhalt veranlasst, ihr Angebot aus der Wertung zu nehmen, im Senatstermin und im Schriftsatz vom 5.4.2006 Stellung genommen.

b) 1. Der festgestellte Sachverhalt gebietet, das Angebot der Beigeladenen zu 3. von der Wertung auszuschließen. In Bezug auf einen beabsichtigten Nachunternehmereinsatz und die insoweit geforderte ausführliche Übersicht verweist das Angebot der Beigeladenen zu 3. pauschal auf die Beigeladene zu 1. als Subunternehmer. Dabei nahm die Beigeladene zu 3. an - was außer Streit steht -, dass die Beigeladene zu 1. ohne eine Zuziehung von Nachunternehmern nicht in der Lage sein würde, bei Zustellungsaufträgen das Bundesgebiet vollständig abzudecken. Die von der Beigeladenen zu 1. als Nachunternehmer heranzuziehenden Zustellungsgehilfen (Subunternehmer der zweiten Reihe) sind von der Beigeladenen zu 3. jedoch nicht namhaft gemacht worden. Aus dem Angebot der Beigeladenen zu 3. ging nicht einmal hervor, dass sich die Beigeladene zu 1. bei der Abwicklung eines an sie ergehenden Unterauftrags eigener Subunternehmer bedienen würde. Dies erschloss sich erst aus einer Zusammenschau der Angebote der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 3. und trat im Nachprüfungsverfahren aufgrund der Beschwerdeerwiderung der Antragstellerin hervor.

Da im Angebot der Beigeladenen zu 3. jeder Hinweis auf den beabsichtigten Einsatz weiterer Nachunternehmer (und zwar solcher der Beigeladenen zu 1.) fehlt und die bei einer Unterbeauftragung der Beigeladenen zu 1. heranzuziehenden weiteren Nachunternehmer nicht namhaft gemacht worden sind, ist das Angebot der Beigeladenen zu 3. unvollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A. Es fehlte die bei Untervergaben vom Auftraggeber geforderte ausführliche Übersicht. Unter einer "ausführlichen Übersicht" war zu verstehen, dass auch die in der zweiten Linie stehenden selbständigen Unterbeauftragten eines Nachunternehmers, die bei der Auftragsausführung dienstbar gemacht werden sollten, vom Bieter namentlich aufzuführen waren. In diesem Sinn musste die im Angebotsvordruck an die Bieter gerichtete Aufforderung des Antragsgegners von einem verständigen Bieter ausgelegt werden, auch wenn dahingehende Angaben vom Antragsgegner nicht ausdrücklich verlangt worden waren. Diese Forderung ergab sich aufgrund keineswegs schwieriger Überlegungen aus einer Gesamtschau der einen Nachunternehmereinsatz betreffenden Bestimmungen in den Vergabeunterlagen.

Gemäß der oben wiedergegebenen Vorgabe in den Vorbemerkungen der Leistungsbeschreibung sollten Bieter erklären, dass die Vertragsleistungen mit eigenen Beschäftigten oder mit lizenzierten Nachunternehmern erbracht werden. Das heißt in der Sache: Sofern ein Bieter nicht eigenes Personal einsetzte, durften ausschließlich solche (selbständigen) Unternehmer unterbeauftragt werden, die über eine (gültige) Lizenz der Bundesnetzagentur verfügten. Forderte der Antragsgegner im Zusammenhang mit einer geplanten Verwendung von Unterauftragnehmern im Angebotsvordruck (s.o.) zur Vorlage einer ausführlichen Übersicht auf, dann kam darin zum Ausdruck, dass alle (selbständigen) Nachunternehmer, die - in wessen Auftrag auch immer - bei der Ausführung des Vertrages tätig werden sollten, und zwar eigene und mittelbare Nachunternehmer (solche der zweiten Linie), in der verlangten ausführlichen Übersicht zu benennen waren. Nur wenn ein Bieter dahingehende vollständige Angaben machte, war der Antragsgegner in der Lage, die Eignung des Bieters und - im Umfang einer geplanten Unterbeauftragung - die Eignung der an seine Stelle tretenden Ausführungsgehilfen zu prüfen und im Sinn einer prognostischen Beurteilung der Sachlage verantwortbar darüber zu befinden, ob in der Person des Bieters und der Nachunternehmer insbesondere jene erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit (namentlich auch die vorausgesetzte Lizenz) vorhanden war, die eine vertragsgerechte Erfüllung der zu übertragenden Verpflichtungen erwarten ließ (vgl. § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). Das unvollständige Angebot der Beigeladenen zu 3. entzog dem Antragsgegner die Möglichkeit zu einer erschöpfenden Eignungsprüfung.

2. Die dagegen gerichteten Gegenvorstellungen der Beschwerde sind nicht stichhaltig. Die Einwendungen, Angaben zu den in der zweiten Linie stehenden Nachunternehmern seien für die Vergabestelle zwecklos und ohne wettbewerbliche sowie eine Relevanz für die Vergleichbarkeit der Angebote gewesen, ihnen habe für die Vergabeentscheidung weder ein Bedürfnis des Auftraggebers entsprochen, noch hätten die Bieter mit einer derartigen Anforderung rechnen müssen, sind schon durch die vorstehende Begründung widerlegt. Angaben zur Person der einzusetzenden Nachunternehmer waren für die der Vergabestelle obliegende Eignungsprüfung nicht nur wichtig, sondern unverzichtbar. Soweit davon auch Nachunternehmer der zweiten Reihe betroffen waren, hatte die Vergabestelle Angaben zwar nicht ausdrücklich gefordert. Die Forderung ging aber aus einem zweckentsprechenden Verständnis der im Angebotsvordruck verlangten ausführlichen Übersicht, und zwar aus einer einfach gelagerten Überlegung, die einem verständigen Bieter keineswegs Unbotmäßiges abforderte, hervor. Für den Fall, dass ein Angebot unvollständig war, musste ein Ausschluss von der weiteren Wertung nicht ausdrücklich angedroht werden.

Von der Beigeladenen zu 3. wurde mit einer Aufstellung über die in Frage kommenden Nachunternehmer der Beigeladenen zu 1. im Angebot überdies nichts Unzumutbares verlangt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 18.2.2003 - X ZR 43/02, NZBau 2003, 293, 296). Die Firmen oder Namen von Subunternehmern konnten von der Beigeladenen zu 1. unschwer in Erfahrung gebracht werden. Dazu war die Beigeladene zu 3. gehalten, da sie sich der Beigeladenen zu 1. und der ihr zu Gebote stehenden Kapazitäten zur Erfüllung des Vertrages bedienen wollte. Die für die erforderlichen Angaben benötigte Kenntnis konnte die Beigeladene zu 3. sich durch Befragen der Beigeladenen zu 1. verschaffen. Es ist auch nicht behauptet worden, die Beigeladene zu 1. hätte sich einer solchen Auskunft verweigert.

2. Der Antragsgegner (oder die für ihn handelnde Vergabebehörde) hatte die Unvollständigkeit des Angebots der Beigeladenen zu 3. zum Anlass zu nehmen, das Angebot von der Wertung auszuschließen. Zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a VOL/A ("können") in den genannten Fällen der Ausschluss eines Angebots dem Ermessen des Auftraggebers. Im Streitfall ist der Antragsgegner mindestens im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null aber daran gehindert, das Angebot der Beigeladenen zu 3. in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der vorstehend begründeten Forderung waren vollständige Angaben hinsichtlich der einzusetzenden Nachunternehmer (auch der in der zweiten Reihe stehenden Nachunternehmer) als ein Umstand ausgewiesen, der nach den bekannt gegebenen Vorstellungen des Auftraggebers für die Vergleichbarkeit der Angebote und die Vergabeentscheidung wettbewerbliche Relevanz haben sollte. Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung aller Bieter abzielende Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn hinsichtlich aller relevanten Umstände eine Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.2.2993 - X ZB 43/02, ZfBR 2003, 401, NZBau 2003, 293), sind im Anwendungsbereich der VOL/A solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte Erklärungen nicht vollständig enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung (vgl. § 97 Abs. 1, 2 GWB) von der Wertung genauso zwingend auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A geboten ist (vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A; ebenso: OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 726; 609, 612).

3. Was die Rechtsfolge anbelangt, verlangt die Beigeladene zu 3. zu Unrecht, dass auch das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen sei. Die Antragstellerin hat das zum Nachunternehmereinsatz Geforderte im Angebot vollständig angegeben. Die Verfahrensbeteiligten sind mit dem Inhalt ihres Angebots in der mündlichen Verhandlung insoweit vertraut gemacht worden. Die Antragstellerin hat in der geforderten ausführlichen Übersicht angegeben, Zustellungsaufträge im eigenen Unternehmen und mit den ihr zur Verfügung stehenden Kapazitäten verbundener Unternehmen bundesweit auszuführen. Die verbundenen Unternehmen hat sie benannt. In Ausnahmefällen soll die D... P... AG als Nachunternehmer herangezogen werden. Ausnahmefälle sind von der Antragstellerin zur Genüge beschrieben worden. Sie betreffen Ersatzzustellungen durch Niederlegung in solchen Amtsgerichtsbezirken, in denen mit dem zuständigen Amtsgericht keine Vereinbarung über eine Niederlegung besteht. Im Sinn der verlangten "ausführlichen Übersicht" ist an dieser Erklärung der Antragstellerin nichts auszusetzen, so dass sich die Frage, ob die Beigeladene zu 3. infolge eines ebenso zwingenden Ausschlusses des von der Antragstellerin unterbreiteten Angebots unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung eine "zweite Chance" zur Einreichung eines Angebots erwirken kann, im vorliegenden Fall nicht stellt. Im Ergebnis hat es danach bei der Entscheidung der Vergabekammer sein Bewenden.

Der Vortrag der Beigeladenen zu 3. im nachgereichten Schriftsatz vom 5.4.2006 ist vom Senat gewürdigt worden. Er gibt keinen Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (analog § 156 ZPO).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 91, 101 Abs. 1, 2. Hs. ZPO.

Die Streitwertfestsetzung gründet sich auf § 50 Abs. 2 GKG.

D. W. D.-B.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 13.04.2006
Az: VII-Verg 10/06