Verwaltungsgericht Berlin:
Urteil vom 16. April 2013
Aktenzeichen: 90 K 4.11 T

(VG Berlin: Urteil v. 16.04.2013, Az.: 90 K 4.11 T)

Zur berufsrechtlichen Relevanz einer nach der kartellrechtlichen Rechtsprechung zulässigen Werbung mit dem Gewähren von Wertgutscheinen auf die Einlösung von Rezepten, hier: bejaht für 1 € - Gutschein je verschreibungspflichtiges Arzneimittel

Tenor

Gegen den Beschuldigten wird eine Geldbuße in Höhe von 5.000 € verhängt.

Der Beschuldigte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der 1947 in L... geborene Beschuldigte ist seit 1974 als Apotheker approbiert. Er ist seit dem Jahr 2004 Inhaber der S... Apotheke ... , B... Berlin, die seine Hauptapotheke ist, und seit 2006 der P... Apotheke,... Berlin. Er ist ferner Inhaber der P... Apotheke ... . Mit diesen Apotheken ist er der Kooperation €G... € angeschlossen.

Berufsrechtlich ist er nicht vorbelastet.

Nachdem der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs unter Abänderung eines Urteils des Kammergerichts vom 11. April 2008 (5 U 189/06) durch Urteil vom 9. September 2010 entschieden hatte, dass Werbegaben für Rezepte bis zu einem Euro je verschreibungspflichtiges Medikament mangels €Spürbarkeit€ wettbewerbsrechtlich erlaubt seien (I ZR 98/08), warben in Berlin ab Oktober 2010 mehrere Apotheken, die den Kooperationen €G... € bzw. €e... € angehören, mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten.

In der Ausgabe T... des B... vom 16. Oktober 2010 warb der Beschuldigte mit einer Anzeige im Format 23,3 cm (Breite) mal 29,5 cm (Höhe) und folgendem Text:

Die Anzeige enthielt des weiteren das Bild eines Musterrezepts und Abbildungen von zwei Wertgutscheinen über 1 Euro mit dem Aufdruck P... Apotheke bzw. P... Apotheke. Am unteren Rand wird die Anzeige abgeschlossen mit Angaben zu Anschriften und weiteren Kontaktdaten beider Apotheken.

Entsprechende Anzeigen erschienen auch in den Ausgaben T... des B... vom 13. November 2010, 15. Januar, 12. März und 12. Mai 2011 sowie der B... vom 8. Dezember 2010. Bei beiden Publikationsorganen handelt es sich um Anzeigenblätter, die kostenlos als Postwurfsendungen verteilt werden.

Für Wertgutscheine seiner S... Apotheke in T... warb der Beschuldigte mit der beschriebenen Anzeige als Plakat in einem Werbeständer vor dieser Apotheke und durch Anzeige im Format 20 cm mal 6,5 cm (Viertelseite) auf der Titelseite des Stadtteilmagazins €Blickpunkt T... € Ausgabe November/Dezember 2010 mit dem Text:

Die Anzeige enthielt des weiteren ebenfalls das Bild eines Musterrezepts und Abbildungen von zwei Wertgutscheinen über 1 Euro mit dem Aufdruck S... Apotheke Tegel. Links neben diesem Anzeigenanteil finden sich Angaben zur Anschrift und weiteren Kontaktdaten der Apotheke.

Für die S... Apotheke wurde in gleicher Weise ferner in den Ausgaben März/April 2011 und Oktober/November 2011 geworben, desweiteren in Anzeigen im B... , Ausgabe R... , vom 13. November 2010, 15. Januar und 12. März 2011, wie auch in der B... vom 8. Dezember 2010 und 9. März 2011.

Die Apothekerkammer Berlin erließ entsprechend hierzu gefassten Vorstandsbeschlüssen bezüglich der P... Apotheke am 16. Dezember 2010 und der S... Apotheke am 18. März 2011 Rügebescheide gegen den Beschuldigten, verbunden jeweils mit der Auflage, einen Betrag von 2.500 Euro zugunsten einer gemeinnützigen Einrichtung zu zahlen. Zur Begründung heißt es in dem Bescheid bezüglich der P... Apotheke: << Sie werben u.a. im B... vom 16. Oktober 2010 wie folgt: €Das gab€s noch nie! Jetzt bei uns ihr Rezept einlösen und bis zu 2 € sparen€ >> und bezüglich der S... Apotheke << Sie haben mit einem Werbeständer vor der S... Apotheke und im Stadtteilmagazin €Blickpunkt T... €, Ausgabe November/Dezember 2010 wie folgt geworben: €Das gab€s noch nie! Jetzt bei uns ihr Rezept einlösen und bis zu 2 € sparen€ >>. Damit verspreche er geldwerte Vorteile beim Erwerb von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die den arzneimittelrechtlichen Preisbildungsvorschriften unterlägen und verstoße dadurch gegen seine Berufspflichten.

Den Einsprüchen des Beschuldigten gegen die Rügebescheide half die Apothekerkammer Berlin mit Einspruchsbescheiden vom 23. Juni 2011, zugestellt am 27. Juni 2011, nicht ab.

Auf die Anträge des Beschuldigten vom 26. Juli 2011, die er an die Apothekerkammer richtete und die am 30. Juli 2011 bei dem Berufsgericht eingingen, hat das Berufsgericht für Heilberufe mit Beschlüssen vom 4. März 2013 jeweils das berufsgerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten wegen des ihm in den o.g. Rügebescheiden zur Last gelegten Verhaltens eröffnet und die beiden berufsgerichtlichen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Die Apothekerkammer wiederholt und vertieft ihre Argumentation aus dem behördlichen Verfahren. Sie ist der Ansicht, nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs stelle jedes auch mittelbare Gewähren von Vorteilen € wie hier von Wertgutscheinen € im Zusammenhang mit der Abgabe von preisgebundenen Arzneimitteln einen Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisbildungsvorschriften dar. Diese Auslegung verstoße nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Da das Wettbewerbsrecht einerseits und die Preisbildungsvorschriften des Arzneimittelrechts andererseits unterschiedlichen Schutzzwecken dienten, könne nach Berufsrecht verboten sein, was nach Wettbewerbsrecht erlaubt sei. Zwar sei auch ordnungsrechtlich von den Verwaltungsgerichten eine sog. €Eingriffsschwelle€ angenommen worden. Diese sei aber niedriger als die vom Bundesgerichtshof angenommene €Spürbarkeitsgrenze€ angesetzt worden und tendiere in den Fällen der €G... € gegen Null, weil deren Werbung weiträumig in den Berliner Bezirken C... , W... , T... , R... und P... ausstrahle und bei den Kunden den Eindruck eines allgemeingültigen Rabattsystems erzeuge. Der Beschuldigte habe vorsätzlich gehandelt. Weder Verfassungsrecht noch EU-Recht stünden dem berufsrechtlichen Werbeverbot für Rezept-Boni entgegen.

Die Apothekerkammer beantragt,

eine Maßnahme auszusprechen, deren Art und Höhe sie in das Ermessen des Berufsgerichts stellt.

Der Beschuldigte beantragt,

ihn freizusprechen.

Er ist der Ansicht, durch die Werbung mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten nicht gegen Berufsvorschriften verstoßen zu haben. Die Berufsordnung untersage nur Rabatte und sonstige Preisnachlässe auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und schreibe die Beachtung des Heilmittelwerbegesetzes vor. Daran habe er sich gehalten. Das Heilmittelwerbegesetz lasse €geringwertige Kleinigkeiten€ als Zugabe auch bei Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele es sich bei Zugaben in diesem Rahmen um wettbewerbsrechtlich nicht spürbare Vorteile. Dass dadurch eine Gefahr für die flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln herbeigeführt werde, sei im Einzelfall zu prüfen und im Fall seiner Apotheken nicht anzunehmen. So sei trotz Preisfreigabe im Jahr 2004 für nicht verschreibungspflichtige aber apothekenpflichtige Arzneimittel die flächendeckende Versorgung mit derartigen Arzneimitteln weiterhin gewährleistet. Im Übrigen stehe das von der Apothekerkammer herangezogene Werbeverbot nicht in Einklang mit dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel. Die berufsrechtliche Ahndung seines Werbeverhaltens verletze den Apotheker in seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsausübungsfreiheit.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten im berufsgerichtlichen Verfahren gewechselten Schriftsätze sowie den Verwaltungsvorgang der Apothekerkammer verwiesen, dessen Inhalt, soweit erheblich, Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Gründe

Das Berufsgericht konnte trotz Ausbleibens eines Vertreters der Aufsichtsbehörde in der Hauptverhandlung verhandeln und entscheiden, weil die Aufsichtsbehörde auf diese Möglichkeit in der ordnungsgemäß zugestellten Ladung ausdrücklich hingewiesen worden war (§ 102 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 3 DiszG und § 24 KammerG). Die Aufsichtsbehörde hat auf eine Teilnahme verzichtet.

Das berufsgerichtliche Verfahren ist zulässig, obwohl die Anträge auf dessen Eröffnung nicht innerhalb der Monatsfrist des § 29 a Abs. 5 Satz 4 KammerG bei dem Berufsgericht eingegangen sind. Diese Frist wurde jedoch durch die Zustellung der Einspruchsbescheide nicht ausgelöst (§ 24 KammerG i.V.m. § 41 DiszG, § 3 BDG, § 58 Abs. 1 und 2 VwGO), weil die diesen beigefügten Rechtsbehelfsbelehrungen nicht den Hinweis enthielten, dass der Antrag auf Eröffnung des berufsgerichtlichen Verfahrens bei dem Berufsgericht zu stellen ist (vgl. dazu § 30 Abs. 1 KammerG).

Das Berufsgericht legt den Gegenstand der angefochtenen Rügebescheide, an den das Berufsgericht gebunden ist, dahin aus, dass dem Beschuldigten jeweils ein Verstoß gegen das Verbot der Werbung mit berufsrechtswidrigen Vorteilen vorgeworfen wird (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO [2009]).

Gegen diese Bestimmung der Berufsordnung hat der Beschuldigte vorsätzlich verstoßen (1.). Dieser Berufspflichtverstoß ist berufsrechtlich relevant (2.) und erfordert die ausgesprochene Maßnahme (3.).

1. Apotheker haben bei Werbemaßnahmen das allgemeine Wettbewerbsrecht, das Heilmittelwerbegesetz und die Berufsordnung zu beachten (§ 14 Abs. 1 Satz 1 BO). Nicht erlaubt ist insbesondere das Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel € insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen € und die Werbung hiermit (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 BO).

Die Überreichung eines Wertgutscheins bei Abgabe von rezeptpflichtigen Arzneimitteln verstößt gegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Danach ist u.a. für verschreibungspflichtige Arzneimittel ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Einzelheiten der Bildung des einheitlichen Apothekenabgabepreises regelt die Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisVO). Diese Regelungen, die zu einem centgenauen Abgabepreis von rezeptpflichtigen Arzneimittel führen, sollen neben dem Ziel, die Kosten im Gesundheitswesen zu senken, gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit solchen Arzneimitteln dadurch sichergestellt werden, dass Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken ausgeschlossen oder jedenfalls vermindert wird (vgl. Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf zum 4. Gesetz zur Änderung des AMG, BT-Drs. 11/5373, S. 27; Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 22. August 2012 € Gms-OGB 1/10 € juris Rn.25 m.w.N.).

Ein Apotheker verstößt auch dann gegen die Arzneimittelpreisbindung, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen als in einer anderen Apotheke. Die Werbung mit solchen Vorteilen zielt ungeachtet des Umstands, dass der wirtschaftliche Wert des Bonus erst bei einem €Zweitgeschäft" realisiert werden kann, gerade darauf ab, sich gegenüber anderen Apotheken einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, der durch die Arzneimittelpreisbindung verhindert werden soll. Das Berufsgericht schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 9. September 2010 € I ZR 98/08 € juris Rn.15f), der Oberverwaltungsgerichte Niedersachsen (vgl. Beschluss vom 31. August 2012 € 13 ME 142/12 € juris Rn.8) und Nordrhein-Westfalen (vgl. Beschluss vom 28. November 2011 € 13 B 1136/11 € juris Rn. 4), sowie des Landesberufsgerichts für Heilberufe beim Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 8. Oktober 2012 € LBG-H A 10353/12.OVG € UA Seite 13 m.w.N. aus der berufsgerichtlichen Rechtsprechung in Bayern) an. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheineinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Eine Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft würde das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung eines Gutscheins demgegenüber künstlich aufspalten (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

Der vorliegende Sachverhalt kann nicht mit der Überreichung z.B. von Papiertaschentüchern, Hustenbonbons, Zahncreme oder der Informationszeitschrift der Apotheken verglichen werden. Denn bei derartigen Kleinigkeiten bestimmt nicht der Kunde, sondern der Apotheker die Art der Zuwendung, die im Übrigen nicht abhängig von der Einlösung eines Rezepts ist. Sie sind bloßer Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit. Demgegenüber kommt ein Wertgutschein mit aufgedrucktem Geldbetrag € hier: 1 € € in seiner Wirkung einem Barrabatt nahezu gleich. Denn angesichts des breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 17; LBG Rheinland-Pfalz a.a.O Seite 14).

Ein Pflichtenverstoß entfällt nicht deshalb, weil § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO ein Abgehen von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel auch durch Gewährung mittelbarer Vorteile strikt untersagt, während § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren geringwertiger Kleinigkeiten generell und damit auch bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln erlaubt und diese Vorschrift gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 BO vom Apotheker ebenfalls zu beachten ist. Der darin gesehene Wertungswiderspruch, wenn man einen Wertgutschein in Höhe von 1 Euro als €geringwertige Kleinigkeit€ ansieht, besteht nicht, auch wenn die Formulierung der Berufsordnung ihn nahelegen könnte. Denn die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes und die Preisbindungsvorschiften sind nebeneinander anwendbar (vgl. Landesberufsgericht Rheinland-Pfalz a.a.O. Seite 15; BGH a.a.O. Rn. 18; OVG Niedersachen a.a.O. Rn. 12). § 14 Abs. 2 BO konkretisiert (€insbesondere€) eine eigenständige Berufspflicht, die § 14 Abs. 1 Satz 3 begründet. Danach darf die Werbung den öffentlichen Auftrag der Apothekerinnen und Apotheker, die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und das Vertrauen der Allgemeinheit in die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht gefährden.

Deshalb vermögen wettbewerbsrechtliche Überlegungen zur Spürbarkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 a.a.O.) auch den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung nicht einzuschränken (vgl. OVG Niedersachsen a.a.O. Rn. 12 m.w.N.). Weder die Preisbindungsvorschriften noch die Berufsordnung für Apotheker sehen eine § 3 Abs. 1 UWG vergleichbare €Spürbarkeitsschwelle€ vor.

Europarechtliche Vorgaben stehen der Annahme einer Berufspflichtverletzung ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere verstoßen weder die hier einschlägigen Arzneimittelpreisbindungsvorschriften noch § 14 Abs. 2 Nr. 2 BO gegen die Regelungen der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und Rats vom 6. November 2001 € GK Humanarzneimittel €. Art. 94 Abs. 1 GK Humanarzneimittel trifft keine explizite Regelung für die Kundenwerbung von Apotheken. Im Übrigen bleiben nach Art. 94 Abs. 4 GK Humanarzneimittel die in den Mitgliedsstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte unberührt. Gleiches folgt aus Art. 4 Abs. 3 GK Humanarzneimittel, wonach die Richtlinienbestimmungen nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedsstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher oder sozialer Bedingungen berühren (vgl. Gms-OGB a.a.O. Rn. 34ff; OVG Niedersachsen a.a.O. Rn. 19; LBG Rheinland-Pfalz a.a.O. Seite 17; Mand, Rabatte und Zugaben durch Apotheker, NJW 2010, 3681 [3684]).

Der Beschuldigte handelte auch vorsätzlich. Er wusste, dass er durch Gewährung von Wertgutscheinen für Rezepte gegen die Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel verstieß und nahm bei seinen Werbemaßnahmen einen Verstoß gegen die Berufsordnung zumindest billigend in Kauf. Denn er beruft sich auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 9. September 2010 zur wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle. In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt, dass unabhängig von der Frage der Spürbarkeit die Gewährung von Wertgutscheinen für Rezepte einen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung darstellt. Dies hat die Apothekerkammer auch in ihrem Newsletter vom 9. September 2010 hervorgehoben. Schon deshalb kann der Beschuldigte aus der Kommentierung der Apothekerkammer zu § 14 Abs. 2 BO vor dem 9. September 2010 nicht mit Erfolg Vertrauensschutz herleiten. Ein etwaiger Irrtum darüber, dass ein wettbewerbsrechtlich erlaubtes Verhalten gleichwohl berufsrechtlich bedeutsam sein könnte, wäre unbeachtlich. Sollte darin ein Verbotsirrtum zu sehen sein, wäre dieser jedenfalls vermeidbar gewesen. Eine Nachfrage bei der Apothekerkammer wäre möglich und zumutbar gewesen. Auf eine etwaige Unbedenklichkeitserklärung seiner Kooperation in Hinblick auf berufsrechtliche Konsequenzen hätte er sich nicht verlassen dürfen.

2. Die Feststellung einer Berufspflichtverletzung führt allerdings nur dann zum Ausspruch einer berufsgerichtlichen Maßnahme, wenn die Pflichtverletzung ein Minimum an Gewicht erreicht. Ein nicht als erheblich anzusehender Verstoß löst kein berufsrechtliches Ahndungsbedürfnis aus (vgl. zur Übertragung der im Disziplinarrecht der Beamten, das zwischen Dienstpflichtverletzung und Dienstvergehen unterscheidet, geltenden disziplinaren Relevanzschwelle auf das Berufsrecht für Heilberufe: Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Februar 2013 € 6t A 1843/10 T € juris Rn. 158 m.w.N.). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass menschlichem Verhalten Fehler und Schwächen auch in der Berufsausübung immanent sind.

So hat das Berufsgericht in einem Fall, in dem Werbung mit Wertgutscheinen für die Einlösung von Rezepten € soweit feststellbar war € lediglich in Form von postkartengroßen Handzetteln im Eingangsbereich der Apotheke auslag und auf das Anhörungsschreiben der Apothekerkammer sofort erklärt worden war, bis zu einer rechtskräftigen Klärung in Parallelverfahren davon abzusehen, Kunden Einkaufsgutscheine zu gewähren, berufsrechtliche Relevanz verneint und die Apothekerin freigesprochen (Urteil vom 16. April 2013 € VG 90 K 15.11 T €).

Im vorliegenden Fall wird die berufsrechtliche Relevanzschwelle € stellt man nur auf Umfang und Intensität der Werbeaktivitäten ab € evident überschritten. Allein die Anzeige im B... am 16. Oktober 2010 erreichte etwa 300.000 Haushalte (Auflage Stand Februar 2013: 337.000). Das Werbeverhalten wurde auch nicht während des berufsrechtlichen Verfahrens ausgesetzt.

Die berufsrechtliche Relevanz ist im vorliegenden Fall auch nicht dann zu verneinen, wenn die wettbewerbsrechtlichen Überlegungen zur Spürbarkeit von geldwerten Gutscheinen berücksichtigt werden.

Dabei kann dahinstehen, ob den wettbewerbsrechtlichen Überlegungen des Bundesgerichtshofs überhaupt darin zu folgen ist, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche bei geringwertigen Prämien einzuschränken. Zweifel daran bestehen deshalb, weil das Arzneimittelpreisrecht im hier bedeutsamen Bereich jeglichen Preiswettbewerb gegenüber dem Endverbraucher unterbinden will, § 7 HWG dagegen nur unsachliche Beeinflussungen (vgl. zur Kritik Mand, a.a.O. Seite 3684f). Die vom Bundesgerichtshof nicht näher begründete fehlende Spürbarkeit kann nicht nachvollzogen werden. Systematisch gewährte Wertgutscheine von geringem Wert sind in Berlin durchaus geeignet, preisbewusste Verbraucher zu motivieren, die den Vorteil gewährende Apotheke einer anderen vorziehen. Dass dies wirtschaftlich €spürbare€ Auswirkungen haben kann, ist nicht nur der Eindruck der Apothekerkammer, sondern auch des mit drei Apothekern (neben zwei Juristen) besetzten Berufsgerichts. Dafür spricht, dass Apotheker, die Wertgutscheine für Rezepte anbieten, erheblichen werblichen Aufwand dafür betreiben, der sich nur rechnet, wenn eine wirtschaftlich spürbare Verlagerung von Kunden in die beworbene Apotheke eintritt, die zu entsprechenden Umsatzeinbußen jedenfalls der unmittelbar benachbarten Apotheken führen muss. Dafür spricht ferner die wirtschaftliche Bedeutung, die allein der Einlösung von Rezepten für eine Apotheke zukommt. Zufolge der Statistik der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände für 2012 zur Umsatzstruktur in Apotheken entfallen 90,6 v.H. der Apothekenumsätze auf Arzneimittel, von denen wiederum 80 v.H. verschreibungspflichtig sind. An den Packungszahlen haben verschreibungspflichtige Arzneimittel zudem einen Anteil von 53,3 v.H. (Quelle: www.abda.de) € dies spricht dafür, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel für die Wirtschaftlichkeit einer Apotheke eine erhebliche Bedeutung haben. Hinzu kommen die erwarteten Umsatzsteigerungen durch die Mehrerlöse bei Einlösung der Wertgutscheine.

Diese Zweifel erfassen damit auch die ordnungsrechtlichen Überlegungen, wonach €denkbar€ sei, dass sich unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung aus Gründen der Wertungsgleichheit bei der Ermessensausübung im Rahmen einer Entscheidung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts zumindest in Form einer €Eingriffsschwelle€ wiederspiegeln müssten (vgl. OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 8. Juli 2011 € 13 ME 95/11, 13 ME 94/11 und 13 ME 111/11 € alle bei juris; dem folgend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. November 2011 € 13 B 1136/11 € bei juris). Es erscheint systematisch bedenklich, einen tatbestandlichen Verstoß gegen die vom Gesetzgeber centgenau ausgestalteten Arzneimittelpreisbildungsvorschriften zu bejahen, aber die Einhaltung und Durchsetzung dieser gesetzlichen Bestimmungen durch die Ordnungsbehörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall einzuschränken.

Wäre dieser ordnungsrechtlichen Rechtsprechung jedoch zu folgen € dazu liegen allerdings bislang nur Beschlüsse von Oberverwaltungsgerichten in Eilverfahren zugrunde € so müsste dies auch berufsrechtlich im Rahmen der Relevanzschwelle berücksichtigt werden. Denn wenn bei einem Verstoß wie dem Vorliegenden ordnungsrechtlich nicht eingeschritten werden dürfte, könnte auch berufsrechtlich kein Ahndungsbedürfnis anerkannt werden, weil beide Maßnahmen unmittelbar auf die (künftige) Einhaltung der Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelrechts zielen.

Den genannten Zweifeln brauchte das Berufsgericht indes nicht nachzugehen, weil auch unter Zugrundelegung der vom Oberverwaltungsgericht Niedersachsen aufgestellten Maßstäbe im vorliegenden Fall die ordnungsrechtliche Eingriffsschwelle überschritten wäre. Eine Nichtüberschreitung der Eingriffsschwelle setzt nach den Überlegungen des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen voraus, dass im zu entscheidenden Einzelfall durch die in Rede stehenden Werbegaben die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle offensichtlich und eindeutig nicht überschritten ist (vgl. Beschuss vom 31. August 2012 € 13 ME 142/12 € juris Rn.14).

Die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle bei einer unternehmensbezogenen Werbung bzw. das Vorliegen nur €geringwertiger Kleinigkeiten" im Fall einer produktbezogenen Werbung i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 9. September 2010) hinsichtlich des Werts und der Ausgestaltung verschiedener Kundenbindungssysteme wie folgt näher ausdifferenziert worden: Während im Fall eines €Punktesammelsystems" einer Präsenzapotheke, bei dem ein Punkt pro verschreibungspflichtigem Medikament ausgegeben wurde und bei Erreichen von zehn Punkten eine Gutschrift in Höhe von 10 EUR oder eine Erstattung der Praxisgebühr erfolgen sollte, eine geringwertige Kleinigkeit bejaht wurde (I ZR 98/08), wurde im Fall einer Versandapotheke, die für jedes Rezept mit zwei verschriebenen Arzneimitteln einen Einkaufsgutschein über 5 EUR ausstellte, eine Überschreitung der Spürbarkeitsschwelle angenommen (I ZR 37/08). Die weiteren entschiedenen Fälle betreffen die Gewährung von Einkaufsgutscheinen über 5 EUR durch eine Versandapotheke (I ZR 193/07, keine geringwertige Kleinigkeit), einen Bonus-Taler ohne aufgedruckten Geldbetrag mit einem geschätzten Wert von 0,50 EUR bei einer Präsenzapotheke (I ZR 26/09, geringwertige Kleinigkeit) sowie ein Punktesammel- und Einlösungssystem (ein Punkt pro Einkauf mit einem Wert von etwa 0,40 EUR) einer Präsenzapotheke (I ZR 125/08, geringwertige Kleinigkeit). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbleibt mithin jedenfalls gegenwärtig ein €ungeklärter Graubereich" bei einem Wert einer Werbegabe von mehr als 1 EUR pro Arzneimittel und weniger als 2,50 EUR pro Arzneimittel, wobei diese Wertgrenzen zum Teil gänzlich unterschiedliche Kundenbindungssysteme betreffen. Sie können deshalb nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts Niedersachsen auch nicht etwa €starr" in der Art und Weise herangezogen werden, dass unabhängig von der Art des Bonusmodells und der Bandbreite des Einsatzes bei einem Wert von unter 1 EUR pro Arzneimittel stets von einer fehlenden Spürbarkeit auszugehen wäre (vgl. Beschluss vom 31. August 2012 a.a.O. Rn. 15).

Je mehr ein Kundenbindungssystem einem nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG im Zusammenhang mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei produktbezogener Werbung stets unzulässigen Barrabatt gleichkomme bzw. auf einen solchen hinausliefe, desto niedriger sei der zulässige Wert der Werbegabe anzusetzen. Umgekehrt seien €wertvollere" Werbegaben umso eher denkbar, je weiter sich das praktizierte System der Sache nach von einem Barrabatt entferne, solange sich die Werbegaben nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1, 3, 4 und 5 HWG als zulässig erwiesen.

So sei nach Auffassung des Senats wegen der Nähe zu einem Barrabatt der nicht die Eingriffsschwelle bei § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG überschreitende Wert bei einer pro Arzneimittel gewährten Werbegabe in Gestalt eines auf einen bestimmten aufgedruckten Geldbetrag lautenden Einkaufsgutscheins niedriger anzusetzen als bei einem Punktesammelsystem, bei dem der Kunde erst viel später und nicht sogleich bei einem weiteren Geschäft in der Apotheke oder bei einem Kooperationspartner den Gegenwert zurückerhalten könne. M. a. W. handele es sich bei einer sächlichen Werbegabe (z. B. Taschentücher) eher noch um eine geringwertige Kleinigkeit als bei der Aushändigung eines gleichermaßen werthaltigen, aber €barrabattäquivalenten" Gutscheins.

Unabhängig von diesen Überlegungen zum Barrabatt könne die Überschreitung der Eingriffsschwelle auch gerade darin ihren Grund haben, dass eine Vielzahl von Werbegaben von für sich genommen geringerem Wert gleichwohl bei einer Gesamtbetrachtung eines weiten geschäftlichen Einzugsbereichs und eines hohen Warenumsatzes spürbar würden.

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann im vorliegenden Fall von einer offensichtlichen und eindeutigen Nichtüberschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle wegen bloßen Vorliegens einer geringwertigen Kleinigkeit nicht ausgegangen werden. Zwar liegt der Betrag von 1 EUR pro Arzneimittel bei bloßer Betrachtung des Werts am unteren Rand des skizzierten €Graubereichs". Die genannten weiteren Kriterien sprechen indes für ein zulässiges ordnungsrechtliches Einschreiten. So handelt es sich bei dem Bonus um einen einem Barrabatt sehr ähnlichen Wertgutschein, der auf einen bestimmten Euro-Betrag lautet und sofort beim Kauf nichtverschreibungspflichtiger Arzneimittel oder anderer in der Apotheke erhältlicher Produkte eingelöst werden kann. Hinzu kommt, dass auch der Kundenkreis, den der Beschuldigte mit seinem Bonusmodell erreicht, angesichts von mehr als 300.000 Haushalten im S... Berlins nicht auf einen bestimmten lokalen Bereich beschränkt ist. Dies gilt auch für den Fall der S... Apotheke in T... . Insoweit beträgt die Auflage des Stadtteilmagazins immerhin 10.000, hinzu kommt jedoch noch die Internetpräsenz der aktuellen Ausgabe, deren Titelseite, auf der die Werbung platziert wurde, auch noch heute sichtbar ist.

Die berufsgerichtlich danach zulässige Ahndung der Berufspflichtverletzung greift zwar in die Berufsausübung des Beschuldigten ein, ist aber gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt (vgl. Landesberufsgericht Rheinland-Pfalz, a.a.O. UA Seite 19). Eingriffe in die Berufsausübung sind zulässig, wenn sie durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert und im Übrigen verhältnismäßig sind. Derartige Gründe des Gemeinwohls verfolgt der Gesetzgeber mit den Arzneimittelpreisbindungsvorschriften, indem sie gewährleisten sollen, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit rezeptpflichtigen Arzneimitteln dadurch sichergestellt wird, dass zwischen den einzelnen Apotheken kein ruinöser Wettbewerb stattfindet (s.o.). Unerheblich für die Verfassungsmäßigkeit des fraglichen Verbots, von Vorschriften über Preise für verschreibungspflichtige Arzneimittel abzugehen und hiermit zu werben (§ 14 Abs. 23 Nr. 2 BO) ist, ob eine andere Regelung verfassungsrechtlich zulässig wäre € hier also ein Verstoß gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zumindest in begrenztem Rahmen berufsrechtlich hingenommen werden könnte. Denn die Einschätzung der zu besorgenden Gefahren obliegt ebenso wie die Wahl der Mittel zu ihrer Beherrschung vorrangig dem jeweiligen Normgeber, dem ein bedeutsamer Beurteilungsspielraum und eine gewichtige Einschätzungsprärogative zustehen. Die Grenze seines Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums ist (erst) dann erreicht, wenn seine Anschauungen offensichtlich fehlsam oder mit der Wertordnung des Grundgesetzes unvereinbar sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 23. Januar 1990 € 1 BvL 44/86 und 48/87 € juris Rn. 129; Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2012 € 3 C 25.11 € juris Rn. 23 m.w.N.). Diese Grenzen sind hier offensichtlich weder durch die gesetzlichen Vorschriften über die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel noch die berufsrechtlichen Regelungen zu deren Durchsetzung erreicht. Die gegen das Urteil des Landesberufsgerichts für Heilberufe Rheinland-Pfalz vom 8. Oktober 2012 a.a.O. u.a. mit der Begründung eingelegte Verfassungsbeschwerde, die standesrechtliche Sanktionierung eines wettbewerbsrechtlich zulässigen Rezept-Bonus von 1 € je rezeptpflichtiges Arzneimittel sei mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. März 2013 nicht zur Entscheidung angenommen (€ 1 BvR 85/13 €).

3. Eine Geldbuße in Höhe von 5.000 € erschien dem Berufsgericht angemessen und erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Beschuldigten die Schwere seiner Berufspflichtverletzung nachhaltig deutlich zu machen und einem Nachahmungseffekt entgegenzuwirken. Dabei fiel belastend insbesondere ins Gewicht, dass der Beschuldigte vorsätzlich gehandelt und in zwei Fällen weit über den Einzugsbereich seiner beiden Apotheken € die Werbung für die dritte ist nicht Gegenstand des berufsgerichtlichen Verfahrens € hinaus geworben hat. Statistisch kam im Jahr 2012 eine Apotheke in Deutschland auf ca. 3.900 Einwohner € nach Angaben der Apothekerkammer Berlin liegt diese Zahl in Berlin um einige hundert Einwohner niedriger. Indem er auch nach der Ankündigung der Apothekerkammer in deren Newsletter vom 3. November 2010, berufsrechtlich gegen Apotheker vorzugehen, die Rx-Boni anbieten, wie auch nach Einleitung des behördlichen Verfahrens und selbst nach Erlass des Rügebescheids seine Werbung noch ausweitete anstatt sie bis zur berufsrechtlichen Klärung auszusetzen, hat er eine innere Einstellung zur Berufsordnung erkennen lassen, die eine mildere Maßnahme nicht zulässt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 24 Berliner Kammergesetz i.V.m. §§ 3, 41 DiszG, § 77 Abs. 1 BDG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 24 Berliner Kammergesetz i.V.m. § 3 DiszG, § 167 VwGO, § 708 Nr. 11 ZPO.

VG Berlin:
Urteil v. 16.04.2013
Az: 90 K 4.11 T