Oberlandesgericht München:
Urteil vom 18. November 2010
Aktenzeichen: 23 U 4726/09

(OLG München: Urteil v. 18.11.2010, Az.: 23 U 4726/09)

Tenor

I. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 09.09.2009 unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen abgeändert und neu gefasst wie folgt:

1.) Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner € 600.000,-- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.11.2007 zu bezahlen, der Beklagte zu 2) nur Zug um Zug gegen Abtretung etwaiger Rückgewähransprüche der Schuldnerin (Aktienbrauerei V. AG i.L.) gegen den Beklagten zu 1) in Höhe von € 600.000,- aufgrund der streitgegenständlichen Verrechnung der Kaufpreisansprüche der Schuldnerin gemäß Zi. 3. b) der Grundstückskaufverträge vom 06.11.2002 (URNrn. ...4/2002 und ...5/2002, Notar Dr. D.).

2.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger die Beträge zur Verfügung zu stellen, die dieser benötigt, um die zur Tabelle festgestellten Forderungen aus Versorgungszusagen der Schuldnerin (Aktienbrauerei V. i.L.) zu 100 % zu erfüllen und die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, soweit die im Hauptsachebetrag geltend gemachten Beträge und die sonstige vorhandene Masse nicht zur Deckung dieser mit dem ergänzenden Antrag geltend gemachten Summen ausreicht.

3.) Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzmasse in dem Verfahren IN 1047/07 AG Landshut dadurch entstanden ist, dass die Vereinbarung vom 04.11.2002 (Anlage W und K 1) dem Kläger vorenthalten wurde. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

II. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Nebenintervenienten auf Klägerseite; die Nebenintervenientin des Beklagten zu 2) trägt ihre Kosten selbst.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der seit dem 30.09.2001 in Liquidation befindlichen Aktienbrauerei V. AG (nachfolgend: Schuldnerin); er nimmt den Beklagten zu 1), der Mehrheitsaktionär und bis zum Jahre 2001 Vorstand der Schuldnerin war, im Wege der Insolvenzanfechtung auf Zahlung von € 600.000,-- wegen Verrechnung von Forderungen gegen die Schuldnerin im Rahmen eines Grundstücksgeschäftes in Anspruch. Denselben Betrag begehrt der Kläger vom Beklagten zu 2), der von September 2001 bis Juni 2006 Liquidator der Schuldnerin war und als solcher die Grundstücksgeschäfte abgeschlossen hatte. Darüber hinaus macht der Kläger gegen beide Beklagte Feststellungsanträge geltend.

Am 24.08.2001 wurde die Auflösung der Aktienbrauerei V. AG beschlossen und der Beklagte zu 2) zum - ersten - Liquidator bestellt.

Am 04.11.2002 schloss die Schuldnerin, vertreten durch den Beklagten zu 2), mit dem Beklagten zu 1) und unter Beteiligung von drei Gläubigerbanken die als Anlage W&K 1 vorgelegte Vereinbarung, wonach der Beklagte zu 1) von der Schuldnerin Grundstücke zu einem Gesamtkaufpreis von € 1.910.000,-- erwerben sollte. § 5 dieser Vereinbarung ermöglicht es dem Beklagten zu 1), von dem von ihm hierfür geschuldeten Kaufpreis einen Anteil von € 600.000,-- nicht in bar zu leisten, sondern im Wege einer Verrechnung mit ihm gegenüber der Schuldnerin zustehenden Pensionsansprüchen zu erfüllen.

Neben dem Beklagten zu 1) stehen weiteren Gläubigern der Schuldnerin Pensionsansprüche gegen diese zu: In § 4 der genannten Vereinbarung (W&K 1) verpflichtet sich der Beklagte zu 1), diese Verbindlichkeiten, insbesondere der Unterstützungskasse der Schuldnerin, zu übernehmen. Hinsichtlich des genauen Wortlautes und der weiteren Regelungen in § 4 wird auf Anlage W&K 1 Bezug genommen.

Diese Anlage wurde durch die Kaufverträge vom 06.11.2002 teilweise umgesetzt (siehe im Einzelnen die Anlagen K 2 und K 3). Zu einer förmlichen Übernahme von Pensionsverpflichtungen durch den Beklagten zu 1) im Sinne von § 4 der Anlage W&K 1 ist es bis heute nicht gekommen. In einer Hauptversammlung der Schuldnerin vom 30.06.2006, an der beide Beklagten teilnahmen, wurde u.a. der Beklagte zu 2) als Abwickler abberufen und mit Wirkung zum 01.07.2006 der Nebenintervenient des Klägers zum neuen Liquidator bestellt (siehe Protokoll der Hauptversammlung, Anlage zu Blatt 202). Dieser stellte am10.11.2006 Insolvenzantrag (Anlage K 12), der zur Eröffnung des Verfahrens am 09.01.2007 führte.

Einem Antrag des Beklagten zu 1) vom 29.06.2009 (im Anlageheft zu Blatt 203/241) entsprach das Insolvenzgericht nicht (Beschluss vom 28.07.2009, Blatt 226/228).

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird ergänzend auf die Feststellungen des Landgerichts Bezug genommen.

Der Kläger nimmt beide Beklagte auf Zahlung von € 600.000,-- in Anspruch, also den Betrag, mit dem der Beklagte zu 1) für seine Pensionsforderungen gegenüber der Schuldnerin Befriedigung durch Verrechnung mit deren Kaufpreisforderungen erlangt hat. Darüber hinaus begehrt er Feststellung, der Beklagte zu 1) sei verpflichtet, die zur Erfüllung der Versorgungszugsagen erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen und zudem die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen, soweit der Betrag von 600.000,- € für diese beiden Zwecke nicht ausreicht.

In Richtung gegen den Beklagten zu 2) möchte der Kläger festgestellt haben, dieser sei verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzmasse dadurch entstanden sei, dass die Vereinbarung vom 04.11.2002 (Anlage W&K 1) dem Kläger vorenthalten wurde.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) antragsgemäß verurteilt und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen:

Der Anspruch gegen den Beklagten zu 1) ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung. Er habe die desolate wirtschaftliche Situation der in Liquidation befindlichen Schuldnerin gekannt und sich über die Verrechnung mit deren Kaufpreisansprüchen aus den Grundstücksgeschäften eine bevorzugte Befriedigung für seine - andernfalls minderwertigen und nur mit einer Quote zu befriedigenden - Pensionsansprüche verschafft; die Voraussetzungen von § 133 InsO, insbesondere Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Schuldnerin und Kenntnis des Beklagten zu 1) als Bereichertem, seien gegeben.

Demgegenüber bestehe kein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) aus §§ 93, 268 Abs. 2 AktG: Der Betrag von € 600.000,-- stelle keinen aus der Nichtweitergabe der Vereinbarung in § 4 der Anlage W&K 1 sich ergebenden Schaden dar. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen sei, dass der Beklagte zu 2) diese Vereinbarung, wonach der Beklagte zu 1) für die Pensionsansprüche der übrigen Gläubiger haften soll, verschwiegen habe.

Gegen dieses Urteil wenden sich der Kläger mit dem Ziel, eine antragsgemäße Verurteilung auch des Beklagten zu 2) zu erreichen, und der Beklagte zu 1), der Klageabweisung erstrebt.

Nach Ansicht des Klägers treffe den Beklagten zu 2) zum einen der Vorwurf, die Verrechnungsabrede in den Kaufverträgen getroffen, mithin die anfechtbare Rechtshandlung vorgenommen zu haben, ohne die der Schuldnerin der Betrag von 600.000,-- € zugeflossen wäre.

Darüber hinaus habe der Beklagte zu 2) gezielt die Existenz der Vereinbarung in § 4 von W&K 1 verschwiegen mit der Folge, dass Insolvenzantrag zu stellen war. Der Beklagte zu 2) habe diese Vereinbarung weder gegenüber dem späteren Liquidator B. noch gegenüber dem Insolvenzgutachter und späteren Insolvenzverwalter erwähnt. Darauf, ob sich die Vereinbarung bei den vom Beklagten zu 2) an seinen Nachfolger übergebenen Unterlagen befunden habe, komme es nicht an, denn die Annahme, der Verwalter müsse zahlreiche Akten auf ihm gar nicht bekannte Schriftstücke durchforsten, sei lebensfremd. Auf die Berufungsbegründung des Klägers vom 28.10.2009, Blatt 326 ff., wird Bezug genommen.

Der Kläger beantragt daher unter Abänderung des Ersturteils auch den Beklagten zu 2) - gesamtverbindlich neben dem Beklagten zu 1) - zur Zahlung von 600.000,-- € nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, der Beklagte zu 2) sei verpflichtet, den Schaden zu ersetzen, der der Insolvenzmasse dadurch entstanden sei, dass die Vereinbarung vom 04.11.2002 dem Kläger vorenthalten wurde (vgl. Blatt 327).

Der Beklagte zu 2) beantragt in seiner Berufungserwiderung vom 31.05.2010, Blatt 370 ff., die Zurückweisung dieser Berufung:

Die Verrechnung von Kaufpreisansprüchen der Schuldnerin mit Pensionsansprüchen des Beklagten zu 1) stelle keinen Schaden der Gesellschaft dar, weil dem Verlust von Kaufpreisansprüchen bei bilanzieller Betrachtungsweise das Entfallen entsprechender Verbindlichkeiten gegenüberstehe. Der Feststellungsantrag sei unbegründet, weil das Landgericht ein Verschweigen der Vereinbarung in § 4 W&K 1 durch den Beklagten nicht habe feststellen können.

Der Beklagte zu 1) erstrebt mit seiner Berufung, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, die Abweisung der Klage:

Es fehle bereits an einer Krise der Schuldnerin, jedenfalls aber seien durch die Grundstücksverkäufe stille Reserven aufgedeckt worden, die dazu führten, dass genügend Mittel zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung gestanden hätten. Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Beklagten zu 1) habe nicht vorgelegen, denn die Vereinbarung in § 4 habe die Ansprüche der Pensionäre gerade sichern sollen. Insofern habe das Insolvenzverfahren erst gar nicht eröffnet werden dürfen.

Für die Feststellungsanträge fehle das entsprechende Interesse des Klägers, denn die Vereinbarung in § 4 sei kein €Freibrief€ zur Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten durch den Beklagten zu 1); sie gebe auch nicht her, dass der Beklagte zu 1) Kosten für ein überflüssiges Insolvenzverfahren zu tragen habe. Auf die Berufungsbegründung vom 30.11.2009, Blatt 337 ff., wird ergänzend hingewiesen, ebenso auf die weiteren Schriftsätze der Parteien.

Der Senat hat im Termin vom 14.10.2010 den Zeugen B. vernommen (siehe hierzu die Sitzungsprotokolle vom 28.06. und 14.10.2010, Blatt 382 ff. bzw. 408 ff. d.A.).

B.

Die Berufung des Beklagten zu 1) bleibt in der Sache ohne wesentlichen Erfolg; demgegenüber war der Beklagte zu 2) - mit den sich aus dem Urteilstenor ergebenden Einschränkungen - zu verurteilen:

I. Berufung des Beklagten zu 1):

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten zu 1) ein insolvenzrechtlicher Anfechtungsanspruch aus den §§ 129 ff, 133, 143 InsO zu; dessen Rechtsmittel ist daher weitgehend unbegründet.

Auf die im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen (Ersturteil Seiten 8/10):

27a) Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) fällt die hier gegebene Konstellation - Veräußerung eines Gegenstandes durch die Schuldnerin an einen ihrer Gläubiger/Verrechnung des Kaufpreisanspruches der Schuldnerin mit dessen Ansprüchen - unter §§ 133, 143 InsO: Die Herstellung der Aufrechnungslage durch die Kaufverträge vom 04.11.2002 kann dadurch angefochten werden, dass der Kläger den Kaufpreisanspruch der Schuldnerin geltend macht und den Verrechnungseinwand des Beklagten zu 1) unter Berufung auf die Anfechtbarkeit abwehrt. Ohne die Aufrechnungslage hätte der Beklagte zu 1) nur eine - lediglich mit der Insolvenzquote zu befriedigende - Forderung aus seinen Pensionsansprüchen gegen die Schuldnerin gehabt. Demgegenüber hätte er den Kaufpreis für die Grundstücke in voller Höhe an die Masse zahlen müssen. Die Aufrechnung ermöglicht es, den vollwertigen Anspruch der Schuldnerin durch Aufopferung einer nur minderwertigen Forderung zu erfüllen, mit der Folge, dass der Beklagte zu 1) die Grundstücke erhält, den (teilweisen) Wegfall der Kaufpreisforderungen der Schuldnerin erreicht und im Gegenzug hierfür lediglich minderwertige Ansprüche aufgibt (vgl. BGHZ 147, 233 = WM 2001, 1041, Tz 18; BGH WM 2004, 1966, Tz 13; WM 2004, 1250, Tz 7 ff., 11; weitere Nachweise bei Müko/InsO-Kirchhof, 2. Aufl., § 143 Rn. 52, 53). Eine Benachteiligung der Gläubiger liegt vor (vgl. zum Begriff zuletzt etwa BGH, Urt. vom 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09, Tz 19).

28b) Soweit das Landgericht von einem Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin - abzustellen ist auf den Beklagten zu 2) als handelndes Organ - ausgegangen ist, lassen die entsprechenden Feststellungen Rechtsfehler nicht erkennen (Urteil Seite 9/10): Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass dem Beklagten zu 2), der Wirtschaftsprüfer ist, die Bedeutung der Vereinbarung W&K 1 sowie der in den Kaufverträgen (K 2, K 3) enthaltenen Verrechnungsklauseln bekannt war. Er wusste auch, dass der Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf sofortige Befriedigung seiner erst in der Zukunft fällig werdenden Ansprüche hatte. Als Liquidator seit 30.09.2001 kannte er - neben dem Beklagten zu 1) - die finanziellen Verhältnisse der bereits in Liquidation befindlichen Schuldnerin am besten, wie sich beispielsweise aus dem Protokoll der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 24.08.2001, Anlage K 4, unter II., zu Punkt 2 der Tagesordnung, ergibt, wo er die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft dargelegt hat. Auch etwa aus der Rangrücktrittserklärung des Beklagten zu 1) vom 08.11.2002 (Anlage K 6) ließ sich entnehmen, dass das Vermögen der Liquidationsgesellschaft zur Befriedigung sämtlicher Forderungen, insbesondere der Pensionsverpflichtungen, nicht mehr ausreichen würde. Zu Recht weist das Landgericht auch darauf hin, dass § 4 der Vereinbarung vom 04.11.2002 (W&K 1) daran nichts ändert: Zwar verpflichtet sich der Beklagte zu 1) darin zur Übernahme der Pensionsverbindlichkeiten und wird in Aussicht gestellt, die Gesellschaft werde den Begünstigten €unverzüglich€ eine Abfindung in Höhe des Barwertes anbieten. Diese Vereinbarung bedurfte jedoch einer Umsetzung (zu der es bis heute nicht gekommen ist) und insbesondere war gerade nicht sicher gestellt, dass auch alle Betroffenen davon Kenntnis erlangen, sondern das Gegenteil.

Aus dem späteren Verhalten des Beklagten zu 2), beispielsweise der Nichtumsetzung dieser Vereinbarung, aber auch seinem Schweigen in der Hauptversammlung der Schuldnerin vom 30.06.2006, lässt sich auf dessen Benachteiligungsabsicht am 06.11.2002 zurück- schließen: Auf die Frage eines Herrn De. etwa, ob man Insolvenz angemeldet habe, antwortete der Beklagte zu 2) mit nein, vielleicht finde sich noch ein €Nachschusspartner€; es gebe keine stillen Reserven; als Vorstand der Unterstützungskasse habe er versucht, ein Vermögen zu finden; es gebe leider keines. Auf die Bemerkung des Herrn De., man brauche jemanden, €der die Verbindlichkeiten übernimmt€, schwiegen beide Beklagten. Demgegenüber hat der Zeuge B. bei seiner Vernehmung eindrucksvoll erläutert, dass die Sachlage eine völlig andere gewesen wäre und er keinen Insolvenzantrag gestellt hätte, wenn er von der Existenz der Vereinbarung vom 04.11.2002 Kenntnis gehabt hätte. Der Senat wertet dieses Verhalten der Beklagten als weiteres Indiz für eine zum damaligen Zeitpunkt vorliegende Benachteiligungsabsicht. Es war zwischen den beiden Beklagten geplant, diese Vereinbarung zunächst nicht bekannt werden zu lassen und davon nur im Notfall Gebrauch zu machen. Hierfür spricht zwanglos auch etwa die Anlage K 8 (in Verbindung mit der Darstellung des Klägers in dessen Schriftsätzen vom 28.10.2009, Seite 8, unter 6., bzw. vom 31.01.2008, Seite 7, unter 2., = Blatt 333, 53 d. A.).

Inwieweit die vom Zeugen B. im Termin vom 14.10.2010 erwähnten auffällig hohen Liquidationskosten (Protokoll Seite 6) ein weiteres Indiz für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht sind, mag dahinstehen.

c) Soweit der Beklagte zu 1) der Ansicht ist, ein Insolvenzgrund habe tatsächlich nicht vorgelegen, geht dies fehl: Das Insolvenzverfahren wurde - in Unkenntnis der Übernahmezusagen des Beklagten zu 1) - beantragt und vom Insolvenzgericht auch eröffnet. Eine Einstellung gemäß §§ 212, 213 InsO, etwa weil von Anfang an kein Eröffnungsgrund vorlag, wurde ausdrücklich abgelehnt (AG Landshut - Insolvenzgericht, Beschluss vom 28.07.2009, = Blatt 226 ff. d.A.). Davon abgesehen besteht für den Senat kein Zweifel daran, dass die Voraussetzungen der §§ 17 ff. InsO hier vorlagen, insbesondere mit dem vom Kläger unstreitig vorgefundenen Festgeldbetrag von ca. 206.000,- € die Pensionsverpflichtungen der Schuldnerin nicht annähernd zu erfüllen waren.

32d) Schließlich ist der Senat auch davon überzeugt, dass der Beklagte zu 1) Kenntnis von dem entsprechenden Vorsatz der Schuldnerin hatte, § 133 InsO:

Den Ausführungen des Landgerichts ist auch in diesem Punkt zu folgen (Ersturteil Seite 10 unten/11). Der Beklagte zu 1) war Hauptaktionär der Schuldnerin und bis 2001 deren Vorstand; er hat die Vereinbarung W&K 1 abgeschlossen und war beispielsweise bei der Hauptversammlung vom 24.08.2001 anwesend (Anlage K 4). Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass er Kenntnis im Sinne von § 133 Abs. 1, letzter Halbsatz, InsO hatte und ihm bewusst war, dass die noch vorhandenen Vermögenswerte zu einer Erfüllung der Pensionsverpflichtungen nicht ausreichen würden. Nach dem Scheitern der Aufrechnung bleibt es dem Beklagten zu 1) unbenommen, seine ursprünglichen Pensionsansprüche, die hierdurch getilgt werden sollten, als fortbestehend zur Insolvenztabelle anzumelden (Müko/InsO-Kirchhof, a.a.O., § 143 Rn. 53).

e) Zinsen konnten - abweichend von den allgemeinen Grundsätzen - nicht bereits seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuerkannt werden (vgl. etwa BGH WM 2007, 556, insbes. Tz. 20; Müko/InsO-Kirchhof, a.a.O., § 143 Rn. 9, 63, 88; § 129 Rn. 186).

Der BGH hat vielmehr für die hier gegebene besondere Situation entschieden, dass ein Zinsanspruch erst ab Klagezustellung besteht, da erst die wirksame Insolvenzanfechtung den Aufrechnungseinwand des Beklagten zu 1) ausgeräumt hat (BGH, Urt. v. 05.04.2001 - IX ZR 216/98 Tz. 35, = WM 2001, 1041, 1044 a.E. - insoweit in BGHZ 147, 233 nicht abgedruckt).

2. Jedenfalls vom Ergebnis her zutreffend hat das Landgericht auch den beiden Feststellungsanträgen des Klägers gegen den Beklagten zu 1) stattgegeben. Lediglich im Rahmen der Begründung (Ersturteil Seite 11 f.), wurden die denkbaren Pflichtverletzungen des Beklagten zu 1) nicht hinreichend getrennt und bei der Frage einer Verpflichtung des Beklagten zu 1), die Forderungen aus den Versorgungszusagen zu erfüllen, eine für diese Erfüllungspflicht nicht passende Anspruchsgrundlage gewählt:

a) Was diesen ersten Feststellungsantrag anbelangt (Bereitstellung der für die Versorgungszusagen erforderlichen Beträge) liegt jedenfalls ein Feststellungsinteresse des Klägers vor (§ 256 Abs. 1 ZPO), was sich schon daraus ergibt, dass der Beklagte sich gegen eine derartige Verpflichtung wendet (vgl. hierzu auch den Klageabweisungsantrag sowie das Vorbringen des Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 04.12.2008, Seite 2 f., = Bl. 127 f.). Eine Erfüllungspflicht (Primärleistung) des Beklagten zu 1) folgt zwar nicht aus der Verletzung einer Aufklärungs- bzw. Nebenpflicht (vgl. LGU 11), ergibt sich jedoch aus § 4 der Vereinbarung W&K 1 in Verbindung mit § 415 Abs. 3 BGB, wonach der Übernehmer, mithin der Beklagte zu 1), der Schuldnerin gegenüber zur Befriedigung der Pensionsgläubiger verpflichtet ist. Nachdem der Kläger den Feststellungsantrag ausdrücklich eingeschränkt hat (€soweit die im Hauptsacheantrag geltend gemachten Beträge und die sonstige Masse zur Deckung nicht ausreichen€), war diesem zu entsprechen.

b) Dasselbe gilt für den - ebenfalls im genannten Sinne eingeschränkten - Feststellungsantrag hinsichtlich der Verpflichtung des Beklagten zu 1), in diesem Rahmen die Kosten des Insolvenzverfahrens zu tragen:

Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts zur Verletzung einer Aufklärungspflicht (LGU 11) lassen keine Rechtsfehler erkennen. Der Beklagte zu 1) war bei der Hauptversammlung der Schuldnerin am 30.06.2006 anwesend (vgl. Protokoll hierzu, = Anlage zu Blatt 202). Zumal angesichts der Grundstücksgeschäfte (K 2, K 3), die ihm den Erhalt der Immobilien unter Verrechnung seiner in der Insolvenz minderwertigen Pensionsansprüche ermöglichten (s. o. unter 1.), hätte er aufgrund der Erörterungen in diesem Termin (Möglichkeiten einer Erfüllung der Pensionsverpflichtungen) auf die von ihm übernommene Verpflichtung in § 4 W&K 1 hinweisen müssen; dabei verkennt der Senat nicht, dass ein solcher Hinweis für den Beklagten zu 1) zweifellos nachteilig gewesen wäre: Wie es der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens entspricht (Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 280 Rn. 39) und wie auch der Zeuge B. im Termin vor dem Senat am 14.10.2010 nochmals sehr glaubhaft bestätigt hat, wäre in diesem Falle kein Insolvenzantrag gestellt, sondern versucht worden, den Beklagten zu 1) aus seiner Zusage in Anspruch zu nehmen. Der Verweis des Beklagten zu 1) auf seine Rangrücktrittserklärung ändert daran nichts, diese ist vielmehr lediglich als Indiz für die - angesichts der Pensionsverpflichtungen -angespannte finanzielle Lage der Schuldnerin zu werten. Auch unter Berücksichtigung von § 242 BGB durfte der Zeuge (bzw. die anderen Anwesenden) vom Beklagten zu 1), als dem Hauptaktionär und Vertragspartner der Kaufverträge vom 06.11.2002, redlicherweise eine entsprechende Aufklärung erwarten (insofern sieht der Senat den Sachverhalt hier anders gelagert als etwa den, der der Entscheidung des BGH in NJW 1987, 1631 zugrunde liegt).

II. Die Berufung des Klägers hat sowohl hinsichtlich des Zahlungs- wie auch des gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Feststellungsantrages Erfolg:

411. Der Kläger kann auch vom Beklagten zu 2) die Zahlung der € 600.000,-- verlangen, allerdings mit den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Einschränkungen, nämlich nur Zug um Zug gegen Abtretung der Rückgewähransprüche der Insolvenzmasse gegen den Beklagten zu 1), um eine Bereicherung der Masse zu verhindern und um dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, dass in erster Linie der Begünstigte, hier der Beklagte zu 1), die Zahlung leisten soll.

Das Landgericht (LGU 12 unten) trennt in diesem Punkt die unterschiedlichen Vorwürfe gegen den Beklagten zu 2) nicht ausreichend: Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus §§ 92 Abs. 2, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, weil der Beklagte zu 2) die Verrechnung als für die Schuldnerin handelndes Organ vorgenommen hat und diese einer €Zahlung€ im Sinne der genannten Vorschriften entspricht (vergleichbar etwa einer Zahlung im Sinne von § 64 Abs. 2 GmbHG a.F.).

a) Der Begriff der €Zahlung€ im Sinne dieser Bestimmungen ist weit auszulegen, um dem Normzweck von § 92 Abs. 2 AktG Rechnung zu tragen, nämlich eine Schmälerung der Insolvenzmasse zu verhindern (vgl. etwa Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 92 Rn. 14, 20). Entgegen der Ansicht des Landgerichts liegt insbesondere auch ein Schaden vor, denn unter dem Gesichtspunkt einer Schmälerung der Masse kann nicht auf eine rein bilanzielle Betrachtung (Verlust der Kaufpreisansprüche gegen Wegfall der Pensionsverbindlichkeiten des Beklagten zu 1)) abgestellt werden. Vielmehr handelt es sich um einen Ersatzanspruch eigener Art (vergleichbar § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., § 64 Satz 1, 2, 4 GmbHG n.F.; vgl. zuletzt etwa BGH, Urt. v. 20.09.2010 - II ZR 78/09, Tz. 14 a.E., €DOBERLUG€; Hüffer, a.a.O., § 92 Rn. 20).

44b) Wenngleich die Haftung des handelnden Organs (Geschäftsführer bzw. hier Liquidator) gegenüber einer solchen des Bereicherten nachrangig sein soll, ist dennoch eine gleichzeitige Inanspruchnahme beider möglich; der Beklagte zu 2) kann den Kläger nicht darauf verweisen, dieser müsse zunächst eine Insolvenzanfechtung versuchen.

Vielmehr kann der Beklagte zu 2) - Zug um Zug gegen Wiederherstellung der durch die verbotene Zahlung bzw. Verrechnung verkürzten Masse - analog § 255 BGB Abtretung eines Erstattungsanspruches der Masse gegen den Zahlungsempfänger verlangen (BGHZ 131, 325, 328 ff.; OLG Oldenburg, Urt. v. 10.05.2004 -15 U 13/04 Tz. 17, 21; Roth - Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 64 Rn. 17; Hüffer, a.a.O., § 92 Rn. 20; Glöckner JZ 1997, 623). Dadurch wird auch dem Erfordernis Rechnung getragen, eine Bereicherung der Masse zu verhindern, vgl. BGHZ 146, 264, 279 o.; OLG Oldenburg, a.a.O., Tz. 17 - wobei es hier aufgrund der Aufrechnung, anders als in den dort entschiedenen Fällen, eines gesonderten Vorbehaltes der Rechte des Beklagten zu 2) gegenüber der Masse nicht bedurfte. Ob hier eine Gesamtschuld im strengen Sinne vorliegt, kann offenbleiben, denn der Kläger hat lediglich gesamtschuldnerische Verurteilung beantragt (§ 318 ZPO, vgl. OLG Oldenburg, a.a.O., Tz. 22; Glöckner, a.a.O., 626).

2. Stattzugeben war auch dem gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Feststellungsantrag (§§ 93, 268 Abs. 2 AktG):

Der Beklagte zu 2), der die Kaufverträge vom 06.11.2002 abgeschlossen hat, hätte im Rahmen der Übergabe des Liquidatorenamtes, jedenfalls aber in der Hauptversammlung vom 30.06.2006, bei der er anwesend war, von sich aus auf § 4 der Vereinbarung W&K 1 hinweisen müssen. Auf die Vernehmung des für den Senat - ungeachtet seiner Rolle auch als Nebenintervenient - glaubwürdigen Zeugen B. am 14.10.2010 wird nochmals Bezug genommen (Bl. 408 ff.d.A.). Angesichts der Bedeutung dieser Vereinbarung genügt es nach Ansicht des Senates hier nicht, dem Nachfolger bzw. dem Kläger lediglich die Möglichkeit zu verschaffen, das entsprechende Schriftstück auffinden zu können. Überdies war eine Bilanzierung von § 4 W&K 1 bzw. ein klarer und deutlicher Hinweis hierauf erforderlich, gleich in welcher Form. Zumal angesichts des späteren Verhaltens des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit einer Aufdeckung der Vereinbarung (siehe Anlagen K 8, W&K 6, Schriftsätze Kläger vom 31.01.2008, Seite 7, = Blatt 53, bzw. vom 28.10.2009, Seite 8, = Blatt 333) geht der Senat bei Würdigung sämtlicher Umstände davon aus, dass diese Vereinbarung bewusst zurückgehalten werden sollte, was im Übrigen auch den Zahlungsanspruch rechtfertigt (s.o. II. 1.).

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Sache nicht zu, insbesondere sind die angesprochenen Rechtsfragen, namentlich das Verhältnis von Begünstigtem und handelndem Organ im Falle einer Insolvenzanfechtung, durch die Rechtsprechung des BGH geklärt.

OLG München:
Urteil v. 18.11.2010
Az: 23 U 4726/09