Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 3. März 2005
Aktenzeichen: 1 K 4261/02

(VG Köln: Urteil v. 03.03.2005, Az.: 1 K 4261/02)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bei-geladenen trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes und Inhaberin einer Lizenz der Lizenzklasse 4 für das Bundesgebiet.

Die Beigeladene ist Eigentümerin der Telekommunikationsnetze der E. C. bzw. E. C. U. und der hierzu gehörenden technischen Ein- richtungen.

Die Telekommunikationsnetze für Sprachtelefondienste der Klägerin und der Beigeladenen sind aufgrund eines unbefristeten Beschlusses der Regulierungsbe- hörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 26.01.2001 zusammengeschal- tet.

Der Nummernraum für das öffentliche Telefonnetz in Deutschland ist für die ver- schiedenen Telekommunikationsdienste in Gassen aufgeteilt. In der Gasse 0137, die aus 10 Teilgassen besteht, bietet die Beigeladene seit dem Jahr 2000 mittels ihres Dienstes T-Vote-Call sogenannte MABEZ-Dienste an. Das Kürzel "MABEZ" steht für "Massenverkehr zu bestimmten Zielen". Es bezeichnet ein hohes Verkehrsvolumen, das typischerweise kurzfristig aufgrund einer Vielzahl gleichzeitig auftretender Anruf- versuche auftritt und dem im Ziel nur eine begrenzte Zahl von Abfragemöglichkeiten zur Verfügung steht. Kunden, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, sind Pro- grammanbieter oder Rundfunkanstalten (z.B. für die Fernsehsendung "Wetten dass...€"). MABEZ-Dienste werden außer in der Rufnummerngasse 0137 auch in den Rufnummerngassen 0180 und 0190 angeboten. Zur Realisierung von MABEZ- Diensten sind Vorkehrungen zur Gewährleistung der Netzsicherheit und Netzintegri- tät erforderlich. Sowohl der Schutz des Normalverkehrs (Fernsprech- und Internet- verkehr) gegen Verdrängung als auch die begrenzte Anzahl von Abfragemöglichkei- ten im Ziel machen eine ursprungsnahe Kontrolle und Begrenzung von Massenver- kehren notwendig. Aus diesem Grunde hat der multilaterale Arbeitskreis der in Deutschland tätigen Netzbetreiber (AKNN) die sogenannte MABEZ-Spezifikation verabschiedet. Diese betrifft die MABEZ-Dienste in den Rufnummerngassen 0137, 0180 und 0190. Gemäß der MABEZ-Spezifikation werden Massenverkehre in den einzelnen MABEZ-Rufnummerngassen - auch bei MABEZ-Verbindungen mit dem Ziel in Wettbewerbernetzen - kanalisiert und ursprungsnah durch sogenannte Anruf- ratenobergrenzen "gedrosselt". Die Anrufratenobergrenze definiert, wie viele Anrufe zu einem bestimmten Ziel gelenkt werden können und wird ursprungsnah in Relation zu den zugehörigen Telefonanschlüssen (Belegungen pro Sekunde je 1.000 TelAs) eingerichtet. Anrufer, die aufgrund dieser "Drosselung" abgewiesen werden, werden auf das Zeichen "besetzt" geschaltet. Für diese nicht erfolgreichen Verbindungen werden keine Entgelte erhoben. Diejenigen Anrufe, die nicht durch die Anrufratenobergrenze blockiert werden, wer- den im Netz der Beigeladenen über die Weitvermittlungsstelle (WVSt) in das soge- nannte "Intelligente Netz" (IN) der Beigeladenen geführt. Dort wird eine bestimmte Anzahl der ankommenden Anrufe nicht bis zum Ziel des T-Vote-Call-Kunden (Rund- funkanstalt) geleitet, sondern auf eine entgeltpflichtige Ansage (z.B. "Ihr Anruf wurde gezählt, bitte legen Sie auf") geschaltet, registriert und gezählt. Auf diese Weise wer- den Abstimmungsergebnisse im Rahmen des Dienstes ermittelt. Wie viele Anrufe jeweils auf die Ansagenfunktion geführt und wie viele zum Ziel des T-Vote-Call gelei- tet werden (sog. Vorzählfunktion), ist abhängig von der konkreten Anwendung. Stan- dardmäßig wird der Verteilschlüssel 24/1 eingestellt, d.h. nur jeder 25. Anrufer wird zum Ziel des Kunden durchgeschaltet, die restlichen 24 Anrufe hingegen zur Ansage geleitet. Im Falle von Abstimmungen werden normalerweise sämtliche Anrufe auf die Ansage geschaltet. Eine Durchschaltung zum Veranstalter findet dann nur in Aus- nahmefällen statt. Kommerziell ist der T-Vote-Call-Dienst so gestaltet, dass das vom Anrufer für die Teilnahme (d.h. für einen erfolgreich getätigten Anruf) gezahlte Ent- gelt zwischen der Beigeladenen und dem Anbieter geteilt wird.

Unter dem 23.04.2001 beantragte die Klägerin bei der RegTP eine weitere Zusammenschaltung ihres Netzes mit dem der Beigeladenen, welche ihr die Zuführung von Verbindungen zu MABEZ-Diensten unter den Dienstekennzahlen 0137 und 0138 im Netz der Klägerin ermöglichen sollte.

Mit Bescheid vom 03.07.2001 erließ die RegTP eine Zusammenschaltungsanordnung, mit der die Beigeladene verpflichtet wurde, ihren Kunden auch Verbindungen zu Diensten in der Gasse 0137, die von der Klägerin realisiert würden, anzubieten (Ziff. 1 Satz 1). Die Beigeladene sei verpflichtet, die Mehrzahl der Verbindungen auf eine der von ihr eingerichteten Standardansagen zu lenken, die Anzahl dieser Anrufe zu erfassen und der Beigeladenen für jede Zielrufnummer mitzuteilen (Ziff. 1 Satz 2 der Anordnung). Zur Begründung führte die RegTP u.a. aus, die Anordnung in Ziff. 1 Satz 2 sei erforderlich, um die in Ziff. 1 Satz 1 geregelte Zusammenschaltung zu ermöglichen. Ohne die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion könne die Klägerin aus dem Netz der Beigeladenen keine Zuführungsleistungen zu MABEZ-Diensten erhalten. Die Klägerin sei nicht in der Lage, die für die Übernahme des gesamten Verkehrs erforderliche Menge an ICAs für kurzzeitige Verkehrsspitzen vorzuhalten, da die zwischen den Parteien bestehende Zusammenschaltungsanordnung zugunsten der Beigeladenen eine mit MABEZ-Verkehren nicht erreichbare Mindestauslastung von Interconnectio- nanschlüssen (ICAs) vorsehe und der Beigeladenen zudem derzeit nicht möglich sei, die gesamte Verkehrsmenge zu den Netzübergängen der Klägerin zu routen. Gegen diesen Bescheid erhob die Beigeladene die Klage 1 K 5684/01. Einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (1 L 1681/01) lehnte die Kammer mit Beschluss vom 24.10.2001 ab. Auf die hiergegen zugelassene Beschwerde der Beigeladenen ordnete das OVG NRW mit Beschluss vom 12.02.2002 (13 B 1426/01) die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5684/01 an. Zur Begründung führte es u.a. aus, die Anordnung der Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen in Ziff. 1 Satz 2 sei voraussichtlich rechtswidrig, weil sie nicht zur Verwirklichung der Zusammenschaltungsleistung nach Ziff. 1 Satz 1 erforderlich sei. Mit der von der Beigeladenen angebotenen Bestellmöglichkeit für "ICAs-Customersited-Sicherheit-2Mbit/s" stehe ein gleich geeignetes, jedoch die Beigeladene weniger belastendes Mittel zur Verfügung, um die begehrte Zusammenschaltung durchführen zu können.

Mit Änderungsbescheid vom 11.04.2002 widerrief die RegTP daraufhin nach vorheriger Anhörung der Beteiligten den Tenor des Beschlusses vom 03.07.2001 und fasste diesen wie folgt neu: Unter Ziff. 1 wurde die Beigeladene verpflichtet, im Rahmen ihrer bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten über die vereinbarten Zusammenschaltungsanschlüsse an den Orten der Zusammenschaltung vollautomatisch aufgebaute Verbindungen aus ihrem nationalen Telefonnetz zu MABEZ-Diensten unter der Dienstekennzahl 0137 im Netz der Klägerin herzustellen. Die Leistung setze sich zusammen aus dem Verbindungsaufbau über den Signalisierungskanal und dem Durchschalten und Halten des Nutzungskanals bis zum Netzübergang der Klägerin. Unter Ziff. 2 wurde die Klägerin verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnung in Ziff. 1 nachfrage, an die Beigeladene das jeweils genehmigte Entgelt zu zahlen. Ziff. 3 enthielt einen Widerrufsvorbehalt für den Fall eines schriftlichen Vertragsschlusses über die angeordnete Zusammenschaltungsleistung. Im Übrigen wurde der Antrag der Klägerin zurückgewiesen (Ziff. 4). Zur Begründung führte die RegTP im Wesentlichen aus: Der Widerruf finde seine Rechtsgrundlage in § 49 Abs. 1 VwVfG. Seit Erlass des Bescheides vom 03.07.2001 habe sich die Sachlage geändert. Anders als im Juli 2001 sei es der Beigeladenen nach ihren eigenen Angaben nunmehr möglich, ihre Routingeinrichtungen auf die besonderen Belastungen von MABEZ-Verkehren abzustimmen. Außerdem habe sie inzwischen erklärt, auf eine Mindestauslastung bei Sicherheits-ICAs verzichten zu wollen. Die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen durch die Klägerin sei daher nicht mehr erforderlich. Dies gelte auch in wirtschaftlicher Hinsicht. Die Klägerin sei durchaus in der Lage, MABEZ-Anwendungen ohne Standardansagenfunktion anzubieten, wie sich daraus ergebe, dass sie Wert auf die Vollziehbarkeit der Anordnung in Ziff. 1 Satz 1 des Tenors lege.

Am 15.05.2002 hat die Klägerin fristgerecht Klage erhoben.

Sie trägt vor:

Sie habe nach wie vor einen Anspruch auf Anordnung der Zusammenschaltung unter Einschluss der Standardansagenfunktion der Beigeladenen.

Das BVerwG habe in seinem Urteil vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 - ausdrücklich entschieden, dass der Wettbewerber gemäß § 35 TKG einen Anspruch auf alle in dem zugänglich gemachten Netz des Marktbeherrschers vorhandenen Leistungsmerkmale habe, ohne dass es darauf ankomme, ob die Leistung für den Wettbewerber wesentlich oder erforderlich sei oder die Zusammenschaltung andernfalls wirtschaftlich sinnlos sei. Gleiches müsse im Rahmen eines Zusammenschaltungsverfahrens nach § 37 TKG gelten. Dabei komme es nicht darauf an, ob die beantragte Leistung für die Durchführung der Zusammenschaltung erforderlich sei. Dies gelte auch für solche im Rahmen einer Zusammenschal- tungsanordnung nachgefragte Leistungen, die nicht unmittelbar oder mittelbar eine Kommunikation i.S.v. § 3 Nr. 24 TKG ermöglichen sollten. Der Wortlaut des § 37 Abs. 1 TKG sei insoweit im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts erweiternd auszulegen. Im Übrigen sei der Zugriff auf die Standardansagenfunktion im Netz der Beigelade- nen durch die Klägerin erforderlich, um gleichwertige Angebote unter wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anbieten zu können. Der Umstand, dass sie auf einer Vollziehbarkeit der reinen Zusammenschaltungsan- ordnung (Ziff. 1 des Bescheides) bestanden habe, stehe dem nicht entgegen, da sie hierdurch lediglich in den Stand versetzt werde, "im kleinen Rahmen" MABEZ- Anwendungen durchzuführen. Zu aufwändigen MABEZ-Anwendungen, wie sie die Beigeladene durchführe, sei sie hingegen ohne Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen nicht in der Lage. Soweit das von der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren 13 B 1426/01 vorgelegte Gutachten vom 18.12.2001 davon ausgegangen sei, dass die Netzkapazität der Klägerin - bei geringfügigem Ausbau des Netzes zur Abfangung von Belastungsspitzen - ausreichend sei, um sämtliche MABEZ-Anwendungen ohne Rückgriff auf die Standardansagenfunktion der Beigeladenen durchführen zu können, sei diese Annahme unzutreffend. Dies folge vor allem daraus, dass die Klägerin seit Herbst 2001 ihr Netz erheblich verkleinert und die Anzahl ihrer ICAs von 2.327 im Dezember 2001 auf 1.067 zum Stand 01.07.2002 reduziert habe. Die Schaffung zusätzlicher Netzkapazitäten sei ihr nicht zumutbar. Von den durch MABEZ-Anwendungen zu erzielenden Einnahmen ließen sich nicht einmal die laufenden Kosten für die Vorhaltung der hierfür erforderlichen Netzkapazitäten bestreiten.

Jedenfalls könne ein Anspruch auf Mitbenutzung der Standardansagenfunktion auf §§ 33, 35 TKG gestützt werden. Insoweit bestünden keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage. Insbesondere habe sie im Verwaltungsverfahren einen ausreichenden Antrag gestellt, der sowohl nach §§ 33, 35 TKG, als auch nach § 37 Abs. 1 TKG hätte beschieden werden können. Außerdem sei für die Einleitung eines Verfahrens nach § 33 TKG ein Antrag nicht zwingend erforderlich, da es sich um ein Offizialverfahren handele. Ihr Anspruch scheitere auch nicht daran, dass die Beklagte ihr Ermessen nach § 33 TKG noch nicht ausgeübt habe, da sämtliche zu beachtenden Gesichtspunkte im Beschlusskammerverfahren eingebracht und im vorliegenden Gerichtsverfahren ergänzt worden seien. Darüber hinaus sei das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert, da der Anspruch aus § 35 TKG unbedingt sei. Jedenfalls könne die Kammer ein Bescheidungsurteil erlassen. Schließlich sei auch bei Zugrundelegung der Vorschriften des TKG i.d.F. vom 22.06.2004 von einem Anspruch auf Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen auszugehen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, den Bescheid vom 11.04.2002 wie folgt zu ergänzen:

1. Die Beigeladene wird verpflichtet, die zur Verhinderung einer Überlastung des Netzübergangs zur Klägerin erforderliche Anzahl von Verbindungen auf eine von der Beigeladenen eingerichtete Standardansage zu lenken, die Anzahl der Anrufe zu erfassen und der Klägerin für jede Zielrufnummer mitzuteilen. Die Klägerin wird der Beigeladenen vor jeder Anwendung anhand des sogenannten "Vorzählfaktors" bzw. weiterer von der Beigeladenen offenzulegender Parameter im sog. IN-System der Beigeladenen mitteilen, in welchem Verhältnis die erwartungsgemäß eingehenden Anrufe zu einer der Standardansagen gelenkt werden müssen, um eine Überlastung des Netzes der Klägerin zu verhindern.

2. Der Klägerin und der Beigeladenen wird auferlegt, innerhalb eines Mo- nats nach Rechtskraft des Urteils die erforderlichen technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für die Auswahl der Standardansage (Ziffer 1 Satz 1), dem Verhältnis zwischen den Verbindungen nach Ziffer 1 Satz 1 (oben) und Ziffer 1 Satz 1 und 2 des Änderungsbeschlusses (00 00 00-000/000.00.00) sowie die Übermittlung des Ergebnisses der Zählung (Ziffer 1 Satz 1 ) zu vereinbaren.

3. Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie auf Grund der Anordnung in Ziffer 1. und Ziffer 2. nachfragt, an die Beigeladene das jeweils genehmigte oder teilgenehmigte Entgelt zu zahlen.

4.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Der angegriffene Bescheid sei rechtmäßig. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Anordnung der Zusammenschaltung ihres Netzes hinsichtlich der Standardansagenfunktion im IN der Beigeladenen. Bei der Führung der Anrufe auf eine Standardansage handele es sich nicht um eine Zusammenschaltungsleistung, da sie nicht der Ermöglichung unmittelbarer oder mittelbarer Kommunikation diene (§ 3 Nr. 24 TKG). Die auf die Standardansage geleiteten Anrufe verblieben im Netz der Beigeladenen. An dieser Betrachtungsweise habe sich auch durch die Entscheidung des BVerwG vom 25.06.2003 nichts geändert. Bei der vom BVerwG überprüften Leistung Z.-2 habe es sich zwar auch um eine Ansagedienstfunktion gehandelt, der Unterschied zum vorliegenden Fall bestehe jedoch darin, dass bei der Leistung Z.-2 eine Verbindung zwischen dem Netz der Beigeladenen und dem eines Wettbewerbers über einen Netzzugang hergestellt werde. Die von der Klägerin begehrte Mitbenutzung der Standardansagenfunktion stelle mithin keine Zusammenschaltungsleistung dar und könne von der RegTP daher allenfalls als sonstige begleitende Maßnahme im Rahmen einer Zusammenschaltung angeordnet werden, wenn sie für deren Durchführung erforderlich sei. Die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion im IN der Beigeladenen sei jedoch für die Durchführung auch großer MABEZ-Anwendungen nicht mehr notwendig. Nach Behebung der Routingprobleme der Beigeladenen und deren Verzicht auf eine Mindestauslastung von Sicherheits-ICAs gebe es ein gleich wirksames, jedoch milderes Mittel: Die Klägerin könne eigene Kapazitäten zur Bewältigung von MABEZ- Anwendungen aufbauen. Sie könne die hierfür erforderliche technische Ausrüstung erwerben und Kapazitätsengpässen bei den Netzübergängen durch Erwerb von Sicherheits-ICAs begegnen. Dass die Klägerin zwischenzeitlich die Anzahl ihrer ICAs reduziert habe, stehe dem nicht entgegen. Nach dem Wegfall der außerhalb des Einflussbereichs der Klägerin liegenden Hindernisse sei diese nunmehr zu einer eigenen unternehmerischen Entscheidung aufgerufen, ob und in welchem Umfang sie die Zuführung von MABEZ-Anrufen unter Einsatz eigener Mittel bei der Beigeladenen nachfragen wolle. Wenn die Klägerin vortrage, nicht nur kleine, sondern auch aufwändige MABEZ-Anwendungen anbieten zu wollen, sei nicht nachzuvollziehen, dass sie gleichzeitig ihre Netzkapazitäten zurückführe. Eine derartige Geschäftsstrategie widerspreche jeglicher redlichen kaufmännischen Geschäftsführung.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt über das Vorbringen der Beklagten hinaus vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Erlass einer die Mitbenutzung der Standardansagenfunktion ermöglichenden Zusammenschaltungsanordnung. Soweit die Kammer und das OVG NRW im parallelen Eilverfahren 1 L 1681/01 bzw. 13 B 1426/01 die Zulässigkeit der Anordnung "flankierender Maßnahmen", die selbst keine Zusammenschaltungsleistung darstellten, bejaht hätten, wenn diese für die Reali- sierung der Zusammenschaltung erforderlich seien, bestehe für die Anerkennung einer solchen "Annex-Kompetenz" kein Raum, da keine Gesetzeslücke bestehe. Der Gesetzgeber habe mit §§ 33,35 TKG selbst Vorschriften erlassen, die der Fallgestaltung hinreichend Rechnung trügen. Selbst wenn man gleichwohl annähme, dass § 37 Abs. 1 TKG Raum für annexweise Anordnungen ließe, seien diese jedenfalls auf solche Anordnungen beschränkt, die aus technischen Gründen unmittelbar zur Realisierung der Zusammenschaltung erforderlich seien. Die Mitbenutzung ihres IN der Beigeladenen durch die Klägerin sei jedoch nicht erforderlich, um selbst MABEZ-Anwendungen anbieten zu können. Das OVG NRW habe in seiner Entscheidung im Eilverfahren ausgeführt, dass es der Klägerin zumutbar sei, durch die Installation von ICAs Customersited-Sicherheit-2 Mbit/s ausreichende Kapazitäten für kurzfristig auftretende Verkehrspitzen zu schaffen. An dieser Feststellung habe sich durch die Reduzierung der regulären ICAs durch die Klägerin nichts geändert. Zwar benötige sie als Folge dieser Entscheidung nunmehr eine größere Zahl an ICAs Customersited-Sicherheit. Dass ihr deren Bestellung nicht zumutbar sei, habe die Klägerin indes nicht dargelegt. Soweit die Klägerin diesbezüglich auf die durch einen Netzausbau entstehenden hohen Kosten verweise, sei dieser Aspekt für die vorliegende Zusammenschaltungsanordnung, die allein der Verbesserung der Kommunikation zwischen Nutzern verschiedener Netze diene, unerheblich. Soweit die Klägerin ihr Begehren auch auf § 33 TKG stütze, sei die Klage unzulässig. Abgesehen davon, dass es an einem Antrag auf Einschreiten nach § 33 TKG fehle, beträfen § 33 und § 37 TKG völlig unterschiedliche Sanktionssysteme und stellten keine konkurrierenden Anspruchsgrundlagen für dasselbe Klagebegehren dar. Ferner könne die von der Klägerin in Ziff. 1 ihres Klageantrages begehrte Verpflichtung auch deshalb nicht auf § 33 TKG gestützt werden, weil die Vorschrift ein zweistufiges Verfahren voraussetze und selbst bei Vorliegen der Einschreitensvoraussetzungen vor einer Verpflichtung zunächst eine Aufforderungsverfügung nach § 33 Abs. 2 S. 2 TKG zu ergehen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klageart nach handelt es sich um eine Verpflichtungsklage, da die Klägerin nicht etwa eine Aufhebung des im Bescheid vom 11.04.2002 enthaltenen Widerrufs anstrebt (etwa um die ursprüngliche Regelung von Ziff. 1 Satz 2 des Bescheides der RegTP vom 03.07.2001 wieder aufleben zu lassen), sondern ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten zur "Ergänzung" des Änderungsbescheides durch verschiedene Regelungen, insbesondere durch Anordnung der Mitbenutzung der Standardansagenfunktion der Beigeladenen begehrt.

Mit diesem Inhalt hat die Klage in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass der im Antrag aufgeführten Ergänzungen des streitgegenständlichen Bescheides.

Hierbei geht die Kammer wegen der Besonderheiten des Zusammenschaltungsverfahrens trotz der Einstufung des Klagebegehrens als Verpflichtungsklage davon aus, dass nicht auf die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, sondern auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung, also des Erlasses des Bescheides der RegTP vom 11.04.2002 abzustellen ist. Klagt ein Zusammenschaltungspartner gegen eine zu seinen Lasten ergangene Regelung im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung, so kann - wie generell bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte ohne Dauerwirkung - nur der Zeitpunkt der Entscheidung der RegTP maßgeblich sein. Gleiches muss aber auch dann gelten, wenn die RegTP die belastende Regelung unterlässt und - umgekehrt - der andere Zusammenschaltungspartner mit dem Ziel Klage erhebt, die RegTP zum Erlass der genannten Regelung zu zwingen. Andernfalls würden für die für die Ü- berprüfung der Rechtmäßigkeit von Regelungen in ein- und derselben Zusammenschaltungsanordnung maßgebliche Sach- und Rechtslage unterschiedliche Zeitpunkte gelten, je nachdem welcher Zusammenschaltungspartner um Rechtsschutz nachsucht. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die RegTP nach § 37 Abs. 1 TKG 1996 (TKG a.F.) innerhalb einer Frist von sechs bzw. zehn Wochen nach Antragstellung über die Zusammenschaltungsanordnung zu entscheiden hat. Dies legt es nahe, sowohl die Rechtmäßigkeit der im Rahmen der Entscheidung getroffenen Anordnungen, als auch die Rechtmäßigkeit der Unterlassung beantragter Regelungen auf der Grundlage des bei Fristablauf vorliegenden Sachverhalts und der zu diesem Zeitpunkt geltenden rechtlichen Bestimmungen zu beurteilen. Dies gilt umso mehr, als der RegTP nach der Rechtsprechung der Kammer beim Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung innerhalb der durch das TKG und europarechtliche Vorgaben gezogenen Grenzen ein Beurteilungsspielraum zusteht,

vgl. u.a. Urteil vom 13. Februar 2003 - 1 K 809/00 - ,

dessen Einhaltung nur anhand der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Entscheidungszeitpunkt überprüft werden kann.

Sind mithin vorliegend die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt des Änderungsbescheides der RegTP vom 11.04.2002 maßgeblich, so beurteilt sich das Begehren der Klägerin nach § 37 Abs. 1 TKG a.F..

1. Zu Recht hat die RegTP die Anordnung der mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) zunächst begehrten Verpflichtung der Beigeladenen abgelehnt, die zur Verhinde- rung einer Überlastung des Netzübergangs zur Klägerin erforderliche Anzahl von Verbindungen auf eine von der Beigeladenen eingerichtete Standardansage zu lenken, die Anzahl der Anrufe zu erfassen und der Klägerin für jede Zielrufnummer mitzuteilen. Eine derartige Verpflichtung kann nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. sein. Die mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) begehrte Verpflichtung stellt - wie die Kammer bereits in ihrem den Parteien bekannten Beschluss vom 24.Oktober 2001 im parallelen Eilverfahren 1 L 1681/01 für eine entsprechende Anordnung der RegTP entschieden hat - keine Zusammenschaltungsleistung i.S.d. § 3 Nr. 24 TKG a.F. dar, da hierdurch keine Kommunikation zwischen Nutzern verschiedener Netze ermöglicht werden soll. Es findet hierbei - anders als bei den nicht auf die Standardansage gelenkten und an den Inhaber der Zielrufnummer "durchgestellten" Anrufen - kein Austausch von Nachrichten i.S.d. § 3 Nr. 16 TKG a.F. zwischen Nutzern verschiedener Netze statt, da die auf die Standardansage geleiteten Verbindungen im Netz der Beigeladenen verbleiben und die gegebenenfalls (d.h. soweit vom Dienstekunden überhaupt gewünscht) von der Beigeladenen vorgenommene Übermittlung der bloßen Anzahl der auf die Standardansage geleiteten Verbindungen keinen auch nur mittelbaren Austausch von (inhaltlichen) Nachrichten zwischen Anrufer und Inhaber der Zielrufnummer darstellt. Hiervon ist auch das OVG NRW in seinem Beschluss vom 12. Februar 2002 im Be- schwerdeverfahren 13 B 1426/01 ausgegangen. Dieser Betrachtungsweise steht die Entscheidung des BVerwG vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 - nicht entgegen. Bei der vom BVerwG überprüften Leistung Z.-2 handelte es sich zwar auch um eine Ansagedienstfunktion. Der Unterschied zum vorliegenden Fall besteht jedoch darin, dass bei der Leistung Z.-2 eine Verbindung zwischen dem im Netz des Wettbewerbers befindlichen Anrufer und dem Ansagedienst im Netz der Beigeladenen hergestellt wird und es dementsprechend zu einem Austausch von Nachrichten über Netzgrenzen hinweg kommt. Zudem hat das BVerwG in der genannten Entscheidung lediglich ausgeführt, dass die Leistung Z.-2 zur "Gewährung eines besonderen Netzzuganges" nach § 39 TKG a.F. gehört und daher gerade keine Aussage zu möglichen Inhalten einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. getroffen.

Fehlt es mithin an einer Zusammenschaltungsleistung, so steht damit allerdings noch nicht abschließend fest, dass die mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) begehrte Verpflichtung nicht doch Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. sein kann. Die Kammer hat hierzu in ihrem Beschluss vom 24.10.2001 Verfahren 1 L 1681/01 Folgendes ausgeführt:

"Vielmehr geht die Kammer mit der Antragsgegnerin davon aus, dass eine derartige Anordnung neben der eigentlichen Zusammenschaltung zusätzliche Dienstleistungen zum Inhalt haben kann, wenn diese mit der Zusammenschaltung in einem engen, im wesentlichen technisch zu verstehenden Zusammenhang stehen und für die Erbringung der Zusammenschaltungsleistung erforderlich sind,

vgl. auch Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsge- setz mit FTEG, § 37 TKG Rdn. 19,

da andernfalls die Zusammenschaltung ins Leere liefe oder nicht funktionieren würde. Darüber hinausgehende sonstige Dienstleistungen, die für die eigentliche Zusammenschaltungsleistung nicht erforderlich sind, können hingegen nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanord- nung sein......

Dagegen spricht insbesondere auch, dass andernfalls der Anwendungsbereich des § 37 TKG ausufern und sich die Zusammenschaltungsanordnung zu einem von den Hindernissen des § 33 TKG befreiten regulierungsrechtlichen Allzweck- Instrument entwickeln würde. Dies hätte zudem erhebliche Konsequenzen für die Frage des Ausmaßes der in § 39, 2. Alt. TKG normierten Genehmigungspflicht von Entgelten " für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37", die vom Gesetz kaum in diesem Umfange beabsichtigt sein dürfte. Denn dann wäre das Entgelt für praktisch jedes über die Zusammenschaltung im engeren Sinne erreichbare und vom Zusammenschaltungsberechtigten gewünschte Netzprodukt der Antragstellerin ex ante genehmigungspflichtig.

Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass Art. 2 Abs. 1 a der Richtlinie 97/33/EG vom 30.06.1997 i.F.d. Änderungsrichtlinie 98/61/EG vom 24.09.1998 unter Zusammenschaltung u.a. auch den "Zugang zu Diensten" einer Organisation versteht. Dies zwingt nicht zu einer erweiternden Auslegung des Zusammenschaltungsbegriffs in § 37 TKG. Die Zusammenschaltungsrichtlinie geht von einem weiten Zusammenschaltungsbegriff aus, der z.B. auch den besonderen Netzzugang als Unterfall umfasst, während das TKG den besonderen Netzzugang in §§ 3 Nr. 9, 35 TKG von der in §§ 3 Nr. 24, 36, 37 TKG ge- regelten Zusammenschaltung unterscheidet und Letztere nach § 35 Abs. 1, S. 3 TKG als Unterfall des Netzzuganges ansieht.

Hieraus folgt, dass der in Art 2 Abs. 1 a der genannten Richtlinie unter dem Begriff der Zusammenschaltung geregelte "Zugang zu Diensten" (s.o.) vom deutschen Gesetzgeber mit den in § 35 TKG enthaltenen Bestimmungen über einen besonderen Netzzugang hinreichend umgesetzt worden ist, so dass es einer erweiternden Auslegung des Zusammenschaltungsbegriffs der §§ 3 Nr. 24 und 37 TKG nicht be- darf."

An dieser Auffassung hält die Kammer weiterhin fest, zumal das OVG NRW ebenfalls entschieden hat, dass § 37 Abs. 1 TKG nur dann Ermächtigungsgrundlage für "flankierende Maßnahmen", die selbst keine Zusammenschaltungsleistung darstellen, sein kann, wenn sie zur Sicherstellung der an die Zusammenschaltung zu stellenden Anforderungen bestimmt und auf das insoweit unbedingt Erforderliche beschränkt sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12.02.2002 - 13 B 1426/01 - , S. 6 des Entscheidungsabdrucks.

Bei Zugrundelegung dieser Vorgaben kann die mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) begehrte Anordnung nicht Gegenstand einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. sein. Sie ist nicht zur Sicherstellung grundlegender Anforderungen an eine Zusammenschaltung erforderlich und zwar auch nicht im Hinblick auf über die zusammengeschalteten Netze der Beigeladenen und der Klägerin abzuwickelnde MABEZ-Verkehre. Die Klägerin kann insoweit auf die von der Beigeladenen nach Erlass des Bescheides vom 03.07.2001 vorbehaltlos (d.h. ohne Mindestauslastung) angebotene Installation von ICAs "Customersited- Sicherheit" verwiesen werden, mit dem die bei MABEZ-Verkehren auftretenden Verkehrsspitzen aufgefangen werden können.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass ihr vorhandenes Netz nicht über ausrei- chende Kapazitäten zur Durchführung von aufwändigen MABEZ-Veranstaltungen - wie sie die Beigeladene durchführe - verfüge und ihr durch die deshalb erforderliche Anmietung zusätzlicher ICAs derart erhebliche Kosten entstünden, dass sich die Durchführung derartiger Veranstaltungen nicht rechne, kommt es hierauf nicht an. Das OVG NRW hat in seiner oben genannten Entscheidung ausdrücklich entschieden, dass die wegen nicht ausreichender Netzkapazität für die Durchführung von MABEZ-Verkehren zu erwartenden Kosten für die Anmietung weiterer ICAs "Customersited-Sicherheit" der Klägerin zumutbar seien. Dem schließt sich die Kammer an. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Anordnung "sonstiger" Leistungen im Rahmen einer Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG a.F. ist jedenfalls bei Leistungen, die - wie vorliegend - auch Gegenstand eines Missbrauchsverfahrens nach § 33 TKG a.F. sein können, ein strenger Maßstab anzulegen, da andernfalls die Gefahr bestünde, dass § 33 TKG a.F. bzw. dessen Voraussetzungen unterlaufen würden. Dies legt es nahe, die Frage der Erforderlichkeit allein anhand objektiver Maßstäbe zu beantworten, so dass für subjektive Kriterien, wie die Zumutbarkeit von Aufwendungen für einen Netzausbau beim Zusammenschaltungspartner kein Raum ist. Andernfalls hinge die Zulässigkeit der Anordnung "sonstiger" Leistungen unabhängig von den Voraussetzungen des § 33 TKG a.F. trotz gegebener technischer Realisierbarkeit der Zusammenschaltung vom jeweiligen Ausbauzustand des Netzes des Zusammenschaltungspartners und damit letztlich von dessen Willensentscheidung ab.

Ein Anspruch auf Verpflichtung der RegTP zum Erlass der in Satz 1 des Klageantrages zu 1) genannten Regelung lässt sich auch nicht aus § 33 TKG a.F. herleiten. Abgesehen davon, dass die Klage insoweit bereits wegen eines fehlenden Antrages im Verwaltungsverfahren unzulässig sein dürfte, steht dem geltend gemachten Anspruch in der Sache - ohne dass es der Prüfung der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen bedarf - jedenfalls entgegen, dass § 33 TKG a.F. als Rechtsfolge eine zweistufige Regelung enthält, deren erste Stufe keine "Anordnung" ermöglicht, wie sie mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) begehrt wird, sondern lediglich zu einer Aufforderung ermächtigt, ein beanstandetes Verhalten abzu- stellen.

2. Hat die Klägerin nach allem keinen Anspruch auf Verpflichtung der RegTP zum Erlass der in Satz 1 des Klageantrages zu 1) genannten Regelung, so gilt Gleiches für die in Satz 2 des Klageantrages zu 1) und in den Klageanträgen zu 2) und 3) genannten Regelungen, die in untrennbarem Zusammenhang mit Satz 1 des Klageantrages zu 1) stehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Nichtzulassung der Revision beruht auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG n.F.

VG Köln:
Urteil v. 03.03.2005
Az: 1 K 4261/02