Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 2. Mai 2014
Aktenzeichen: 6 U 192/13

(OLG Köln: Urteil v. 02.05.2014, Az.: 6 U 192/13)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 30.10.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 173 /13 - wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

I.

Die Antragstellerin betreibt Hotels in Deutschland, Österreich und der Schweiz u.a. unter der Marke "U".

Die Antragstellerin ist Inhaberin der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 3020100xxxxx "U", wegen deren Einzelheiten auf die als Anlage Ast 2 vorgelegten Markenunterlagen Bezug genommen wird; die Marke ist insbesondere für die Reservierung von Unterkünften für Reisende im Internet registriert.

Geschäftsgegenstand der Antragsgegnerin ist die Konzeption, Entwicklung, Produktion und der Verkauf einschließlich Fernabsatz von Waren und Dienstleistungen im Bereich der Mobilität, inner- und zwischenstädtischen Fahrten sowie in den Bereichen Tourismus, Reisen und Gastronomie unter Verwendung aller materiellen und immateriellen Medien einschließlich Informations- und Kommunikationsmedien, Telefonie, Telematik, Informatik, Internet und Multimediaplattformen. Sie betreibt das Onlineportal "N.de". Als Unterseiten finden sich dort u.a. die Subdomains "reisen.N.de" und "restaurant.N.de". Über die Webseite "reisen.N.de" können u.a. Hotels gesucht und Übernachtungen gebucht werden. Die tatsächliche Buchung des Hotelzimmers erfolgt nach einer Weiterleitung auf die Webseite eines Drittanbieters, z.B. auf die Webseite "C.com". Die Antragsgegnerin erhält bei erfolgreicher Buchung hierfür eine Provisionszahlung. Unter der Webseite "restaurant.N.de" werden Restaurants als sogenannte Pointsof-Interest dargestellt. Die Webseite "restaurant.N.de" dient ausschließlich der Information, Hotels können hierüber nicht gebucht werden. Die verschiedenen Subdomains sind jedoch miteinander verlinkt.

Die Antragstellerin hat - nach ihrem Vortrag am 02.07.2013 - Kenntnis davon erlangt, dass bei Eingabe der Suchbegriffe "U T" in der auf "U2.de" eingebetteten Suchmaschine die im Tenor der einstweiligen Verfügung des Landgerichts sowie im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebene Werbeanzeige der Antragsgegnerin erschien.

Die Antragstellerin sieht darin eine Verletzung ihrer Markenrechte, hilfsweise des ihr als Betreiberin des "TREFF"-Hotels in Solingen zustehenden Unternehmenskennzeichens "U T". Die von ihr erwirkte einstweilige Verfügung vom 26.07.2013 auf Unterlassung von Internetwerbung unter Verwendung der Bezeichnung "U" in eingeblendeter konkreter Form hat die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts mit dem angefochtenen Urteil unter Zurückweisung des Widerspruchs der Antragsgegnerin bestätigt.

Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wegen der tatsächlichen Feststellungen inhaltlich Bezug genommen wird, begehrt die Antragsgegnerin Aufhebung der einstweiligen Verfügung und Zurückweisung des Verfügungsantrags. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und rügt weiterhin die fehlende Dringlichkeit der Sache; der zur Glaubhaftmachung vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts I lasse sich nicht entnehmen, wann die Antragstellerin selber, die den Markt hinsichtlich der Nutzung ihrer Marke als Adword sehr genau überwache, von der Anzeige Kenntnis erlangt habe. Sie vertritt die Ansicht, das Landgericht habe die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs zur Adwords-Werbung und zum Keyword-Advertising rechtfehlerhaft angewendet und insbesondere zu Unrecht eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke angenommen. Angesichts der Bekanntheit der Antragsgegnerin als Hotel- und Restaurantführer und angesichts der konkreten streitgegenständlichen Einblendung des Wortes N in jeder Zeile und in Großbuchstaben könne in Verbindung mit dem Satz "Erkunden sie auf unserer Website die Restaurants des Guide N" nicht davon ausgegangen werden, dass eine wie auch immer geartete wirtschaftliche Verbindung zur Antragstellerin bestehe. Eine andere Lesart würde bedeuten, dass sämtliche beim Guide N gelisteten Restaurants diesem gehören bzw. mit diesem wirtschaftlich verbunden seien, was im vollkommenem Widerspruch zur Lebenserfahrung bestehe, da der Guide N keine Restaurants betreibe, sondern bewerte. Soweit das Zeichen "U T" in Fettdruck hervorgehoben sei, handele es sich um eine absolut übliche und allgemein bekannte Übung, dass der Name des bewerteten Hotels oder Restaurants fett gedruckt werde; im Übrigen seien die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt, dass das Suchergebnis immer fett gedruckt werde. Die Antragsgegnerin vertritt weiterhin die Ansicht, dass die beanstandete Anzeige mangels Verwechslungsgefahr keine Kennzeichenverletzung bewirke und das Zeichen "U" an sich aufgrund des absoluten Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht eintragungsfähig gewesen wäre. Überdies sei die streitgegenständliche Verwendung des Zeichens gemäß § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG gerechtfertigt; sie sei darauf angewiesen, den Namen des Hotels, das sie bewerte, zu nennen, der Fettdruck sei in diesem Zusammenhang absolut üblich.

Die Antragstellerin verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

1. Mit der zutreffenden Begründung des Landgerichts, der der Senat folgt, ist zunächst von einem Verfügungsgrund auszugehen. Die Antragsgegnerin rügt zu Unrecht die mangelnde Dringlichkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der am 23.07.2013 beim Landgericht Köln eingegangen ist. Die Antragstellerin hat durch Vorlage der eidesstattlichen Versicherung des Rechtsanwalts I, der von ihr dauerhaft mit der Überwachung von Suchmaschinenanzeigen beauftragt ist, glaubhaft gemacht, dass dieser am 02.07.2013 Kenntnis von der streitgegenständlichen Werbeanzeige erlangt und daraufhin - mithin danach - die Antragstellerin über den Sachverhalt informiert hat. Dies hat der Vorstand der Antragstellerin, Herr W, durch die in zweiter Instanz als Anlage Ast 13 ergänzend vorgelegte eidesstattliche Versicherung bestätigt. Die bloße Vermutung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin habe infolge Marktbeobachtung bereits früher Kenntnis erlangt, ist nicht geeignet, die Glaubhaftmachung zu entkräften, zumal nicht einmal dargelegt ist, seit wann die streitgegenständliche Anzeige geschaltet war.

2. Die Antragsgegnerin beanstandet auch ohne Erfolg, dass das Landgericht den Verfügungsanspruch der Antragstellerin wegen Verletzung ihrer Markenrechte aus 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG bejaht hat. Der Senat tritt den zutreffenden, sorgfältig begründeten Erwägungen des Landgerichts bei und nimmt darauf Bezug. Die Angriffe der Berufung rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Streitgegenständlich sind konkrete, durch Buchung der Bezeichnung "U" als Schlüsselwort veranlasste Werbeanzeigen der Antragsgegnerin oberhalb der Trefferliste der auf der Internetseite "U2.de" eingestellten Internetsuchmaschine "H". Die Antragsgegnerin benutzt das Schlüsselwort in ihren Anzeigen in rechtsverletzender, Verwechslungsgefahr gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG begründender Weise.

a) Eine kennzeichenmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens, für die eine markenmäßige Benutzung für Waren oder Dienstleistungen auch dann genügt, wenn Schutz aus einem Unternehmenskennzeichen begehrt wird (vgl. BGH, GRUR 2011, 623 = WRP 2011, 886 [Rn. 44 m.w.N.] - Peek & Cloppenburg II; Senat, GRUR-RR 2011, 459 [461] - DUMONT / Dumont-Kölsch, jeweils m.w.N.), ist gegeben. Eine kennzeichenmäßige Verwendung der Schlüsselwörter von Suchmaschinenanzeigen beim sogenannten "Keyword-Advertising" hat der Senat früher bezweifelt, wenn sie für die Internetnutzer unsichtbar bleiben (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 160 - AdWords; anders bei sichtbarer Benutzung als Herkunftshinweis in der Anzeige: Senat, MMR 2008, 477 - Überschrift in AdWord-Werbung). Mit der gefestigten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. zuletzt EuGH, GRUR 2011, 1124 = WRP 2011, 1550 [Rn. 30 f.] - Interflora / M&S m.w.N.) und des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 [Rn. 16, 19] - MOST-Pralinen; GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 [Rn. 10] - Fleurop m.w.N.) nimmt der Senat inzwischen an, dass ein fremdes Zeichen bei Auswahl als Schlüsselwort für Anzeigen, mit denen über eine Suchmaschine für die auf der eigenen Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen geworben wird, im geschäftlichen Verkehr stets für diese Waren oder Dienstleistungen (vgl. § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) benutzt wird (vgl. bereits Senatsurteil vom 21.03.2014, 6 U 169/13; Senatsurteile vom 23.09.2011 - 6 U 86/11 und 6 U 87/11)

So liegt es hier: Die Antragsgegnerin benutzt das Schlüsselwort "U" im geschäftlichen Verkehr markenmäßig für die von ihr angebotenen Dienstleistungen, denn sie hat mit der entsprechenden Buchung für ihr von den Anzeigen aus über elektronische Verweise zugängliches eigenes Internetportal und die dort angebotenen Leistungen geworben. Einer in diesem Sinne "markenmäßigen" Benutzung kann die Antragsgegnerin nicht entgegenhalten, dass in der Anzeige ausdrücklich nur auf die Seite "restaurant.N.de" verwiesen wird, welche ausschließlich der Information und Darstellung von Restaurants als sog. Pointsof-Interest dient; die diesbezügliche Argumentation der Antragsgegenerin, die maßgeblich darauf abstellt, dass Hotels und Restaurants lediglich bewertet, nicht aber selbst betrieben und keine damit zusammenhängenden Leistungen angeboten würden, greift vor dem Hintergrund ihres Geschäftsmodells ersichtlich zu kurz. Denn die Seite "restaurant.N.de" gehört - worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - zu dem Portal und dem einheitlichen Internetauftritt der Antragsgegnerin, über den - etwa auf der Unterseite "reisen.N.de" - unstreitig auch Reisen und Hotels gebucht werden können, wofür die Antragsgegnerin ggf. eine Provisionszahlung erhält. Dadurch, dass die jeweiligen Unterseiten miteinander verlinkt sind, ist es der Antragsgegnerin durch die Werbeanzeige möglich, Internetnutzer "abzufischen", die einen Hotelaufenthalt in einem Treff-Hotel der Antragstellerin buchen möchten.

b) Ob Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (st. Rspr.; vgl. nur BGH, GRUR 2013, 833 = WRP 2013, 1038 [Rn. 30] - Culinaria / Villa Culinaria m.w.N.).

aa) Auch wenn Wort- und Bildbestandteil der Verfügungsmarke nicht besonders originell sein mögen, ist die Kennzeichnungskraft der Marke für Hotelbetriebe schon durchschnittlich. Die nicht besonders grafisch gestaltete Marke wird dabei von ihren Wortanteilen "U " geprägt. Dabei mag der Bestandteil "I2" beschreibend sein und der insoweit allein unterscheidungskräftige Bestandteil "U" auch einen gewissen beschreibenden Anklang haben, jedenfalls in der Kombination kann jedoch der Wortbestandteil der Marke nicht als rein beschreibend angesehen werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin, die sich insoweit auf das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beruft, wäre daher auch der Wortbestandteil an sich schutzfähig und ihm nicht jede Kennzeichnungskraft abzusprechen.

bb) Zwischen dem Beherbergungsbetrieb der Antragstellerin und den auf der Seite "N.de" angebotenen Leistungen der Antragsgegnerin besteht keine Identität, aber hohe Branchennähe, jedenfalls im Hinblick auf die in dem Portal über die verlinkte Seite "N.reisen.de" angebotenen Vermittlungsleistungen. Auch wenn die Antragsgegnerin darüber wiederum nur den Zugang zu einem anderen Internetportal (C.com) vermittelt, über das die Zimmer gebucht werden können, wofür die Antragstellerin bei erfolgreicher Buchung eine Provision erhält, kommt es für die Annahme von Branchennähe nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin ihren Kunden unmittelbar Übernachtungsmöglichkeiten in dem Hotel der Antragstellerin vermittelt oder nur den Zugang zu einem anderen Internetportal (C.com), über das die Zimmer gebucht werden können.

cc) Das geschützte und das ohne Zustimmung der Antragstellerin von der Antragsgegnerin benutzte Kennzeichen sind wegen der Kleinschreibung nach dem ersten Buchstaben, vor allem aber im Hinblick auf den Bildbestandteil der Verfügungsmarke nicht identisch, aber in hohem Maße ähnlich. Wie bereits ausgeführt wird die Marke von ihrem Wortanteil und dieser von dem allein unterscheidungskräftigen Bestandteil "U" geprägt, der sich bis auf die Großschreibung in dem angegriffenen Zeichen wiederfindet; bei letzterem wiederum ist der Zusatz "Tr" als reine Herkunftsbezeichnung nicht zur Unterscheidung geeignet.

c) Die nach der (oben zu lit. a) zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung in Fällen des Keyword-Advertising zusätzlich erforderliche zweistufige Prüfung, ob die Auswahl des geschützten Kennzeichens oder eines damit hochgradig ähnlichen Zeichens als Schlüsselwort die Herkunftsfunktion des Kennzeichens beeinträchtigt (vgl. zusammenfassend BGH, GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 [Rn. 14, 16] - Fleurop m.w.N.), steht der Annahme einer rechtsverletzenden Benutzung im Streitfall nicht entgegen. Die gleichermaßen für Fälle der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG; § 15 Abs. 2 MarkenG) wie der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) geltenden Grundsätze (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 14]) wurden im Hinblick auf Mitbewerber des Markeninhabers entwickelt, die ähnliche eigene Leistungen anbieten und es darauf anlegen, mit ihrer Anzeige neben der auf den Markeninhaber verweisenden Trefferliste wahrgenommen zu werden. Im Streitfall liegt es im entscheidenden Punkt nicht wesentlich anders: Zwar fördert die Antragsgegnerin gleichzeitig den Absatz der Antragstellerin, indem sie mit den Zeichen "U" für deren Angebot wirbt. Mit ihrer Werbung für ihre Vermittlungsdienste tritt sie aber auch in Konkurrenz zu den Bemühungen der Antragstellerin um eine (höhere Gewinnspannen versprechende) Selbstvermarktung ihrer Leistungen.

Eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion des geschützten Kennzeichens kann ausgeschlossen sein, wenn bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund allgemein bekannter Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass Werbender und Markeninhaber miteinander nicht wirtschaftlich verbunden sind, sondern im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, ist zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 16 ff.]). Die herkunftshinweisende Funktion des geschützten Zeichens ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für den durchschnittlichen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die dort beworbenen Leistungen vom Zeicheninhaber oder einem ihm verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 17] m.w.N.). Dagegen wird eine Beeinträchtigung regelmäßig ausscheiden, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten, entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (BGH, a.a.O. [Rn. 20]; GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 [Rn. 26] - MOST-Pralinen).

aa) Im Streitfall kann bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale nicht das Wissen unterstellt werden, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb und in Konkurrenz stehen. Auch das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der "Guide N" und seine Sternebewertung einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bekannt sein mag. Die Unternehmenstätigkeit der Antragsgegnerin ist jedoch nicht auf den Bereich der Hotel- und Restaurantkritik und deren Bewertung beschränkt, sondern umfasst unter anderem auch Vermittlungstätigkeiten. Dass auch diese gesamte Bandbreite der unternehmerischen Tätigkeit der Antragsgegnerin dem Verkehr bekannt ist beziehungsweise er umgekehrt - entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten insoweit irrig, aber sicher - davon ausgeht, dass die Antragsgegnerin nur Hotels bzw. Restaurants bewertet und insoweit unabhängig und ohne jede wirtschaftliche Verflechtung zu Betrieben der Hotelbranche ist, kann nicht unterstellt werden. Im Übrigen weist das Landgericht auch zu Recht darauf hin, dass der Internetnutzer aufgrund der konkreten Gestaltung der Werbeanzeige auch annehmen könnte, über die Seite "restaurant.N.de" einen Tisch im Restaurant des Hotels der Antragstellerin buchen zu können.

bb) Kann danach von einem entsprechenden allgemeinen Wissen nicht ausgegangen werden, ist mit dem Landgericht festzustellen, dass der Internetnutzer aus der Werbeanzeige nicht hinreichend erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Hier befindet sich die Anzeige wie aus der Anlage Ast 8 ersichtlich in einem leicht blau eingefärbten Anzeigenblock oberhalb der Trefferliste. Dort rechnet der durchschnittliche Nutzer an sich auch mit Anzeigen von Drittunternehmen (vgl. BGH, a.a.O. [Rn. 24]) - zumal im konkreten Fall der streitbefangenen Anzeige noch weitere (ohne "U") vorangehen bzw. folgen. Das bedeutet aber nicht, dass er dort nur Anzeigen von Dritten vermutet, die mit dem gesuchten Anbieter in keiner Verbindung stehen. Im Streitfall enthält die Anzeige sogar gleich zu Beginn des Titels in der oberen Zeile und in Fettdruck die dem geschützten Kennzeichen hochgradig ähnlichen Zeichen "U". In Übereinstimmung mit der Wertung des Landgerichts wird auf diese Weise der Annahme, es handele sich um ein Angebot entweder der Hotelbetreiberin selbst oder jedenfalls eines mit ihr verbundenen Unternehmens, nicht hinreichend entgegengewirkt.

Der Umstand, dass in beiden Zeilen die Domain der Antragsgegnerin genannt wird, führt aus dieser Fehlvorstellung nicht hinaus: ein Teil der Nutzer wird die hinter der blickfangmäßig an den Anfang der ersten Zeile gestellten und durch Fettdruck hervorgehobenen Titelzeile zurücktretende Domainangabe übersehen und von den übrigen wird ein ganz erheblicher Teil annehmen, dass die Antragsgegnerin auf diese hervorgehobene Weise mit "U " wirbt und werben darf, weil zwischen ihr und der Antragstellerin eine wirtschaftliche Verbindung in Form gesellschafts- oder lizenzvertraglicher Beziehungen bestehe. Auf das Fehlen einer solchen Verbindung wird in der beanstandete Werbeanzeige nicht hingewiesen.

d) Die Antragstellerin müsste die Benutzung des streitbefangenen Zeichens durch die Antragsgegnerin gleichwohl hinnehmen, wenn sie rein beschreibend oder als Angabe über die Bestimmung der eigenen Dienstleistung notwendig wäre und nicht gegen die guten Sitten verstieße (§ 23 Nr. 2 und 3 MarkenG). Dies ist jedoch nicht der Fall, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Wie bereits ausgeführt wird die Angabe nicht rein beschreibend, sondern markenmäßig zu Werbezwecken benutzt.

Die Benutzung einer Marke ist notwendig, wenn die Information über den Zweck der Dienstleistung anders nicht sinnvoll übermittelt werden kann (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 438 [Rn. 60] - BMW / Deenik). Die Markennutzung muss praktisch das einzige Mittel darstellen, um der Öffentlichkeit eine verständliche und vollständige Information über die Bestimmung der Dienstleistung zu liefern (vgl. EuGH, GRUR 2005, GRUR 509 [Rn. 35] - Gillette). Es muss ausgeschlossen sein, dass diese Information auch auf andere Art und Weise bewerkstelligt werden kann (vgl. EuGH, GRUR Int 1999, 438 [Rn. 60] - BMW / Deenik; BGH, GRUR 2011, 1135 = WRP 2011, 1602 [Rn. 20] - GROSSE INSPEKtion FÜR ALLE; Ingerl / Rohnke, a.a.O., § 23 Rdnr. 116 ff.; Hacker, a.a.O., § 23 Rn. 93 ff. ).

Zu Recht hat das Landgericht es als nicht notwendig angesehen, dass die Antragsgegnerin das Zeichen "U" in der konkret angegriffenen Art und Weise benutzt. Inwieweit ihre legitimen Geschäftsinteressen eine Nennung des Zeichens "U" bereits in Suchmaschinenanzeigen erfordern, kann der Senat ebenso wie das Landgericht offen lassen. Um interessierten Internetnutzern mitzuteilen, dass sie ihnen Übernachtungsmöglichkeiten im Hotel der Antragstellerin zu vermitteln vermag, bedarf es jedenfalls keiner so hervorgehobenen Nennung wie im Streitfall, wo der Eindruck einer von der Hotelbetreiberin veranlassten oder autorisierten Werbemitteilung erweckt wird.

Im Ergebnis nichts anderes würde gelten, wenn man eine Nennung des Zeichens "U" durch die Antragsgegnerin als notwendig ansähe und es für eine Frage der gegen die guten Sitten verstoßenden Benutzung hielte, in welcher Weise dies geschieht. Das Merkmal der guten Sitten im Sinne des § 23 MarkenG entspricht inhaltlich dem in Art. 6 Abs. 1 MarkenRL verwendeten Begriff der anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel. Der Sache nach darf der Dritte den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderhandeln. Derjenige, der sich auf die privilegierte Benutzung beruft, muss alles getan haben, um eine Beeinträchtigung der Interessen des Markeninhabers nach Möglichkeit zu vermeiden. Hierfür ist eine Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls erforderlich (vgl. BGH, GRUR 2011, 1135 = WRP 2011, 1602 [Rn. 23] - GROSSE INSPEKtion FÜR ALLE m.w.N.).

Diese Gesamtwürdigung ergibt hier, dass die Antragsgegnerin in ihrer Anzeige zumindest das Fehlen einer gesellschafts- oder lizenzvertraglichen Verbindung zur Antragstellerin als Inhaberin des Unternehmenskennzeichens hätte deutlich machen können und müssen, weil andernfalls die naheliegende Gefahr besteht, dass Internetnutzer eine nicht vorhandene wirtschaftliche Verbindung der Antragsgegnerin zur Betreiberin der "U"-Hotels vermuten und gerade auf Grund dieser Fehlvorstellung zum Aufsuchen ihres Portals veranlasst werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

OLG Köln:
Urteil v. 02.05.2014
Az: 6 U 192/13